论数字网络环境下图书馆相关公共利益的失衡与再平衡

〔摘要〕本文基于图书馆相关公共利益失衡表现的分析，失衡原因的探究，国家发展的现实需求，著作权法基本原理，他国立法经验等方面，探讨数字网络环境下我国图书馆合理使用制度修订的原则与措施，并对相关条款提出具体修改建议。

〔关键词〕著作权；失衡；再平衡；合理使用；图书馆

DOI：10.3969/j.issn.1008-0821.2017.04.009

〔中图分类号〕D923.41〔文献标识码〕A〔文章编号〕1008-0821（2017）04-0054-08

On the Imbalance and Re-balance of the Public Interest in the

Library Under the Digital Network EnvironmentZhang Junhua

（Library，Central China Normal University，Wuhan 430079，China）

〔Abstract〕This article analyzed how and why public interests of libraries were imbalanced.Based on actual demands of our national development，fundamentals of copyright law，and legislation of foreign countries，this article discussed principles of and measures for library fair use system drafting in China under digital network environment，and put forward concrete revision suggestions on relative clauses.

〔Key words〕copyright；imbalance；re-balance；fair use；library

鉴于现行知识产权法律存在的“对知识产权的保护力度不够，难以有效遏制侵权行为，不足以激励创作者的积极性；知识产权授权机制和交易规则不畅，难以保障使用者合法、便捷、有效地取得授权和传播使用作品”等问题，近年，国家已经或正对其进行修订。其中，知识产权三大法中《商标法》的第三次修订已经完成并已于2014年5月1日起施行，“著作权法修订草案”和“专利法修订草案”目前也已结束公开征求意见[1]。但是，《著作权法》第三次修订的阶段性成果《送审稿》并没有解决一些关键问题，其中，在实现著作权平衡中发挥着举足轻重作用的图书馆合理使用制度恐怕对平衡著作权利益和促进国家创新发展的作用有限。为此，肖燕[2]、冯晓青[3]、周玲玲[4]、张军华[5]等基于著作权的利益平衡原理并结合司法实践和国内外立法例，从图书馆合理使用等视角揭示我国现行《著作权法》及《送审稿》存在的问题，踊跃地对其提出修改建议。那么，现阶段我国图书馆相关公共利益失衡的表现是什么？原因何在？我国创新发展战略对著作权利益格局的需求和再平衡原则是什么？如何修法让其重归平衡状态？还需要进一步思考。

1著作权中图书馆相关公共利益失衡的表现

1.1作者获利困难致使创作动力受挫

现在，在出版图书时，作者大多要自掏腰包或用课题经费出版作品，作品出版时还时常被不标明印刷册数，给作者验证印数、计算稿酬或版税带来诸多问题[6]。关于图书作者获取版权利益的情况，我国作家韩寒在对待谷歌数字图书馆侵权案时“欢迎谷歌图书馆扫描我的每一本图书，并在只显示书的目录和摘要条件下，就支付给我60美元”“谷歌提出的广告收入作者、出版商占63%，Google取其37%非常合理”的态度[7]，是对当前我国作者获取图书版权利益情况的有力反衬。在期刊发文时，作者大多需要花费版面费并将全部或部分财产权授予期刊社方可发表作品。另外，当前我国音乐作品作者的获利情况也极其不乐观[8]。因此，当前的著作权利益状况之一是作者获利甚微或难获利益，甚至还亏钱创作，后果就是创作动力受挫，创造动力受阻，创新激励不足。

1.2传播者获利颇丰

作者接受出版或发表条件后，出版社或期刊社随后大多会将从作者处获得的作品网络传播权等财产权利转给数据商，这种转让会减少出版社或期刊社纸质版本的发行量，导致出版社或期刊社利益的减损，加之出版社或期刊社还要支付一定的审稿费，因此，出版社或期刊社还不是获取著作权利益的主体，获利最大者是以著作权产业投资人为代表的著作权持有人[9]。以下数据凸显著作权利益偏向著作权产业投资人的程度，近年，中山大学、华南理工大学、暨南大学3所高校每年用于购买数据库的经费都超过3 400万元，中国科学院每年用于购买数据库的经费已超过2.46亿元[10]。国外数据库可以英国皇家化学学会（RSC）数据库为例，中山大学图书馆2005年购买该库的年费是5 844.25美元（46 462元人民币），其后一直大致按照通货膨脹率逐年增加，每年的涨幅在0%～11%之间，到2014年时已涨到8 884美元（55 360元人民币），但2015年却突然猛涨到46 500英镑（451 050元人民币），涨幅超过700%。国内数据库可以中国知网（CNKI）为例，华中师范大学图书馆2014-2016年该库的年使用费分别为：63万、69.5万、75万，年涨幅也分别达到10.32%和7.91%。图书馆在不堪重负的同时普遍抱怨，一个数据库的资源通常不足20%被用户使用，另外80%未被使用的情况下，凭什么还要图书馆为未被使用的80%的资源买单？[10]

1.3公众合理使用作品受限且公共财政不堪重负

著作权的公共利益体现在公众合理使用图书馆资源等方面，但现在公众基于学习、非商业性研究之使用遭遇获取路径、下载数量、格式转换、深度利用等诸多限制，著作权人和相关权人力压合理使用、强化控制措施、捕捉侵权而获利的现象十分普遍，同时，为公众通过图书馆获取作品提供支撑的公共财政不堪重负，以国内科研数据库的使用为例：为了支持科研创新，国家往往不得不花费3倍经费：一是研究经费由国家以发放课题等方式承担；二是研究者在出版、发表科研成果时常常被要求通过著作权转让协议将著作权中全部或部分财产权转让给出版社或期刊社，同时大多还要用课题经费支付审稿费、出版费、版面费，出版社或期刊社一般会通过合同将全部或部分财产权转给数据商；三是科研单位再花费国家资助经费从数据商手中购买数据库资源以支持进一步科研[4]。

2著作权中图书馆相关公共利益失衡的原因

2.1立法权不平衡

在国际法的谈判中，占世界知识产权组织（WIPO）成员极少数的发达国家往往具有较大的发言权，而长期以来积极推动著作权保护走向平衡、和谐与完善的国际图书馆协会和机构联合会（IFLA）只是WIPO的观察员，并没有表决权，足见著作权利益以国家为单位的属性。在国际法的产生上，知识产权强国基于其国家及其产业集团获取最大化利益的考量，直接推动了1995年《与贸易有关的知识产权协议（TRIPs）》、1996年《WIPO著作权条约》（WCT）和《WIPO表演和录音制品条约》（WPPT）的出台，通过国际立法将知识产权交易规则国际化，这极大地增强了权利人尤其是著作权持有人对作品传播、使用的控制能力，直接后果就是合理使用被擠压，图书馆所代表的公共利益空间被压缩，传统著作权法上的利益平衡原则几近被颠覆，国与国之间通过知识产权保护进行科技、经济竞争的格局白热化，社会贫富差距进一步扩大，社会矛盾进一步加剧，其表现之一就是当前世界基尼系数已为0.7左右，超过了公认的0.6危险线[11]。另外，2016年至今美国、欧盟、日本等拒绝承认中国完全市场经济地位的态度，彰显知识产权强国出于政治和经济考量对国际法的利己解释。在各国国内，由于利益集团基于获取最大化私人利益的考量擅长立法游说，而立法者为取得或巩固其执政地位往往同利益集团结成利益同盟，但图书馆及其用户由于其天然的松散性却难以对立法形成比较有力的影响。如在美国，著作权立法修法经常被大财团，如谷歌、微软、雅虎和亚马逊等所推动，美国作家协会（Authors Guild，AG）等作者权组织的影响力比较有限。在中国，以《著作权法》第三次修订专家委员会30名成员的代表性为例，其中仅有1名音乐作者代表，完全没有使用者代表，也没有代表公共利益的图书馆界或图书馆学界代表[5]。这种代表性缺失所带来的严重后果在著作权法第三次修订个人合理使用法项的修改中暴露无遗：2012年3月31日发布的修订草案第一稿第40条第1款第1项将该法项由现行法“为个人学习、研究或者欣赏，使用他人已经发表的作品”的表述修改为“为个人学习、研究，复制1份他人已经发表的作品”[12]，2012年7月6日的二稿第42条该项改为“为个人学习、研究，复制他人已经发表的文字作品的片段”[13]，2012年10月31日的三稿是“为个人学习、研究，复制他人已经发表的作品的片段”[14]，2014年6月10日的《送审稿》第43条该项乃“为个人学习、研究，复制他人已经发表的作品的片段”[15]，个人合理使用空间不断地被压缩。这种情况造成掌控数字资源的著作权持有人不断通过影响立法的方式合法地挤压社会公共利益，致使著作权人、相关权人、社会公众之间的利益格局处于极端不平衡状态。这种舍本逐末现象背离了著作权立法鼓励创作、发展公益之宗旨，彰显权利持有人私欲膨胀之程度。

2.2图书馆与数据商签订合同的地位不平衡

现实中，国内外数据商依仗资源持有的优势，往往在谈判、签订许可使用合同中占据强势地位，比如，数据商往往采用事先拟好的极力甚至非法排斥合理使用的格式合同，或者直接采用属于私立性规则的点击合同或拆封合同，图书馆根本没有什么谈判权力，更为甚者，已经许可的资源使用也经常遭遇不可实现，如图书馆的用户经常遭遇无法下载图书馆所订购数据库资源的情况，但图书馆只能不断反映情况请数据商予以解决，别无他法，原因之一就是法律赋予数据商、代表公共利益的图书馆方签订合同的地位本身并不平衡。

2.3图书馆的权力与责任不平衡

我国现行《著作权法》中，通篇没有图书馆为用户提供文献资源的规定，导致被称为传播媒介的图书馆的地位十分尴尬，但在承担侵权责任时图书馆却是主体之一。以现行《著作权法》第22条合理使用条款为例，第1款第1项个人合理使用图书馆馆藏时，个人是该民事法律行为的责任主体，但作为中介的图书馆的权力是什么，分寸如何把握，未予界定。

2.4规避技术保护措施的例外缺失

数字网络技术的产生和发展打破了传统上平衡著作权人私人利益和社会公共利益的合理使用原则、有限范围保护原则、首次销售原则、有时限保护原则等著作权平衡机制，对权利人利益造成损害，但也极大地降低了权利人出版、发行作品的成本。但是，国际法对信息网络传播权的授予和技术保护措施（TPM）、权利管理信息（RMI）的合法化反过来又造成权利人尤其是权利持有人对作品控制力的极端强化，致使著作权极度扩张，著作权利益极端地移向持有人，而且，本应回馈社会的得益于现代科技进步而降低的出版发行成本也无从实现——国际上著作权立法在立法动机和价值取向上呈现出以保护著作权人利益为名，以保护权利持有人利益为实的局面。虽然在立法修法时，促进人类社会思想文化进步等公共利益的价值取向仍然有所体现，但是在具体的著作权制度设计上还是倾向于投资人的商业利益[9]。现在，TPM导致法定数字作品的合理使用几乎无法实现，对图书馆基于用户需求通过许可合同取得访问权的数据库来说，数据商通过访问的身份验证，IP控制，下载量控制，通过排斥图书馆的本地备份权和长期保存权，通过作品出版格式和浏览器软件的控制，通过格式转换的限制，并依仗图书馆用户对其资源的使用粘性，迫使图书馆不断地花费公共资金予以采购，说到底，数据商不断攫取的是公共利益。但法律却未曾赋予图书馆任何规避TPM的例外，以我国《信息网络传播权保护条例》（下称《条例》）关于TPM的规定为例，其第19条规定了非法规避TPM者的法律责任，但却没有规定TPM不当使用者的责任，导致知识产权滥用现象突出[16]，这侵害了使用者权利，损害了公共利益，还抑制技术进步。

3国家发展战略对合理使用制度的需求

从理论上讲，著作权保护水平越高，越对发达国家有利，所以，发达国家一直力促发展中国家在著作权立法中提高著作权保护水平，那么，鉴于当今的国际法环境，发展中国家完全没有必要达到美国、欧洲、日本等发达国家的著作权保护标准，但可适当提高保护标准以适应版权进出口环境，对内则通过适度扩展合理使用空间即尽可能地促进作品基于公益的使用而促进国家的创新发展。

对总体上属于知识产权大国但却是知识产权弱国的我国来说，当前的知识产权状况呈现“大而不强、多而不优”、“数量与质量不协调”、“核心专利、精品版权较少”等状况[17]，而劳动力成本提高导致我国的人力成本优势在逐渐丧失，且中国的人口数量在2050年将下降约6 000万，工作年龄段人口将下降约1/3，即2.12亿[18]，为此，国家适时调整了发展理念，确定了坚持科学发展观、建设创新型国家和推进文化大发展大繁荣，由资源消耗型和投资拉动型逐步向资源节约型和创新驱动型转变的国家发展战略。但是，对于至2015年人均图书藏量依然仅0.61册，人均购书费仅1.43元的中国来说[19]，提高人口素质无疑仍然是重中之重。因此，虽然国家创新驱动战略的实施需要包括著作权法在内的知识产权法律为之提供支撑，因为知识产权来源于创新，创新成为我国转变发展方式、调整产业结构的中心环节，且当前的知识产权侵权呈现产业化、网络化、跨区域特征[20]，那么，从立法上鼓励创新并保护创新成果，打击产业化、网络化、区域性侵权，成为必然需求，但是，除了保护创新者的正当利益之外，持续创新的根本在于创新者创新素质的培养、创新条件的具备、创新能力的提高，这也需要我国包括著作权法在内的知识产权制度予以法律保障，况且，产业化、网络化、区域性侵权对权利人利益的损害并不该由公共利益来承担。既要保护知识产权以激励创新和经济发展，又要保障公共利益以确保国民素质的不断提高而保持创新动力持续，确保系列国家发展战略得以实现，成为著作权制度的两难选择。

历史与现实告诉我们，创新的根本动力来源于人的素质的提高，而人的素质提高的基础是人不断地学习、研究，然后才可能予以创作、创新、创造、创业，因此，立足现在并展望未来，我国只能通过发展教育和公共文化、激励创新、培植技术产业，即通过提高人口素质，激发创新活力，提高劳动生产率和产品的科技含量而促进物质生产的发展[21]，这就需要各级各类图书馆为每一个国人，尤其是为每一个想学习、善思考、勤研究的经济穷人、知识穷人、信息穷人出于学习、研究目的能够免费地获得含有知识、信息的作品，為其在吸收作品内含的知识、信息基础上进行创作、创造等创新活动创造最基本的条件，提供最基本的可能，至于经济、知识、信息方面并不贫穷的人，其自有其获取、使用知识、信息的方式，所以，《著作权法》维护相关公共利益的图书馆合理使用制度的修订应该遵循一些基本原则。

4数字网络环境下图书馆相关公共利益的平衡原则

4.1公共利益和国家利益优先原则

在当今世界，知识产权已成为国家核心竞争力的关键，是参与国际竞争的战略制高点，各国均在激励创新研究的同时对知识产权保护予以高度重视。单就著作权而言，其虽是一种私权，但同一般私权不同之处在于其还具有公共产品的属性，事关公民的基本人权、提高国民素质、丰富国民精神文化生活、发展经济、保持国家政治稳定之大局，在经济价值之外还具有深刻的政治意义，是知识产权三大法中的基础性法律，所以，各国大都对之赋予程度不一的例外。我国是社会主义国家，著作权的授予与限制更应重视广大人民群众的根本利益，基于满足群众的基本需要，夯实广泛而深厚的群众基础，否则就会进一步加剧社会贫富差距，从而很难获得广大人民群众的支持和拥护。因此，我国著作权法必须将维护公共利益提升至著作权立法的至高位置，相应的，保护著作权人的著作权和传播者的相关权则是实现至高公共利益的手段或措施。我国现行《著作权法》的宗旨性条款按先后顺序将著作权人、相关权人、公众3个利益方依次罗列，实际上将促进创作列为著作权立法的最高目标，甚至有的领导都认为“《著作权法》就是保护著作权人利益的”[2]，造成《WCT》序言“……有必要按《伯尔尼公约》所反映的保持作者的权利与广大公众的利益尤其是教育、研究和获得信息的利益之间的平衡”被漠视[22]，何况，就算如此，现行法促进创作的最高目标如前所述表现得并不充分，反倒演变为主要维护相关权人的利益，因此，《著作权法》第三次修订亟待解决的不是对三方利益予以取舍的问题，而是要确定其主次关系。再者，就我国著作权法总则“促进社会主义文化和科学事业的发展与繁荣”之表述，笔者认为外延过大，应将之限定为“我国”之范围，因为朝鲜、古巴、越南等国虽同为社会主义国家，但其有其自身的国家利益，而我国制定著作权法的目的是为我国的经济社会发展服务，将它们均包括进来，非我国能力所能及，因此，国家利益优先应该是我国著作权法的宗旨之一。在实现国家利益基础之上更大范围地实现公共利益才是著作权最高利益的应然模样。

4.2合同合法原则优于合同自由原则

针对合同自由原则和合同合法原则的关系问题，我国《合同法》第四条规定，“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预”，可见，利益方基于法律的规定而“合法干预”合同自由是正当的也是合法的，同时，我国《合同法》第七条还规定，“当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益”。可见，第七条合同合法原则是对第四条合同自由原则的限定，因此，我国的合同合法原则优于合同自由原则，两者并不是并重关系。但是，长期以来社会上对两者并重的理解已实实在在演变为合同自由原则很难体现合同合法原则，甚至已完全忽略了合同合法原则[4]，这是对民法之禁止权利滥用原则的明显违反。笔者认为，著作权法要解决的不是对二者予以取舍的问题，也不能将其予以并重，当务之急是将合同合法原则优于合同自由原则予以落实。对于著作权使用合同来说，国家利益和公共利益的体现就是法律法规确定的合理使用空间，因此，如果法律法规确定了很清晰的著作权上的合理使用空间，则合同自由原则必须在保障法定合理使用得以落实的情况下相关利益方再根据合同自由原则和意思自治原则订立合同实现自身的私人利益，但是，在当前的数据库许可实践中，数据商由于掌控资源而居于强势地位，图书馆往往只能被迫签订不平等许可合同，使合同自由原则超越合同合法原则的许可已成常态。英国2011年的一项调查显示，商家与大英图书馆签订的100份合同中，超过90%架空了英国版权法中限制与例外所体现的公共利益，尤其是在合理利用、存档和视障者获取方面[23]，足见版权立法保障合理使用得以落实的重要性。我国应学习英国2014年6月1日修订的版权法中为了抑制合同自由原则超越合同合法原则而在每一条合理使用情形后面均增加逾越合理使用的合同不具执行力的规定，确保对应合理使用得到落实。

4.3抑制著作权垄断原则

TPM为著作权垄断提供了有利条件，并与法律的偏颇相叠加导致知识产权滥用盛行，因此，当前著作权立法尤应对著作权垄断予以抑制，因为数据商为其利益必然会将TPM用到极致。以美国为例，在知识产权许可对企业战略发挥重要作用但垄断盛行的时代，美国司法部和联邦贸易委员会目前正在征求公众对《知识产权许可反垄断指南》最新提案的意见，试图调整受专利、版权和商业秘密保护的知识产权许可及专有技术许可适用的反垄断执法政策[24]。我国法同样需要及时跟进。

4.4图书馆的资源使用重于保存原则

我国从2000年的《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条之规定开始将数字化确定为复制，就此，按照现行《著作权法》第22条第1款第8项和《条例》第7条、第6条第3款之规定，图书馆享有对部分馆藏作品的数字化权，但这种数字化复制权只能用于陈列和保存版本的目的，而不能用于阅览和其他目的[25]。因此，图书馆将数字化复制件提供给用户，通过网络向单个用户传输等均不被允许，导致图书馆的传播职能被弱化，网络传输的技术优势被浪费，作品的学术价值、经济价值、社会价值实现的程度受到影响，这与当今世界各国为了占据竞争优势而将图书馆的传播职能压过保存职能的趋势相背离。

4.5公共资金资助的科研成果国内共享原则

对科研成果的共享障碍重重的问题，笔者认为，将国内外营利性科研机构的成果让公众予以共享没有可能性，国外非营利科研机构研究成果的共享也会困难重重，因此，我国最应该做的，对外是利用国内强大的资源需求一方面通过适度拓展合理使用空间而增加图书馆个体或集体谈判的砝码且强化利用；另一方面是争取许可资源的图书馆公益性保存权；对内则是将国内公共科研机构接受国家公共资金资助的科研成果予以国内共享，而且，鉴于网络的无国界性，实现共享的机构确定为图书馆最能体现公益性，也更具有合理性、操作性，除非涉及保密問题，何况，公共资金资助的科研成果的国内共享还可以非常有力地起到监督虚假科研和套取国家科研经费的作用。

4.6支持个人合理使用原则

按照现行法第9条之规定，著作权人拥有“复制权”、“信息网络传播权”等13项权能，那么，个人合理使用法项“为个人学习、研究或者欣赏，使用他人已经发表的作品”中“使用”的界定就隐含着图书馆为个人的学习、研究或者欣赏而进行文献传递服务是合法的，因为“使用”的外延涵盖“网络传输”，只不过范围限于“个人”，目的限于“学习、研究或者欣赏”。但是，现行法第59条另有“计算机软件、信息网络传播权的保护办法由国务院另行规定”之表述，而国务院另行出台的《条例》第6条第3款之表述“为学校课堂教学或者科学研究，向少数教学、科研人员提供少量已经发表的作品，可以不经著作权人许可、不向其支付报酬，通过信息网络提供他人作品”，却并未将个人包括进来，那么，图书馆基于个人学习、研究等目的之文献传递服务则是非法的。可见，现行法和《条例》之逻辑比较混乱，其对基于个人需求的文献传递服务的规定是自相矛盾的，这直接导致图书馆为个体用户提供文献传递服务的合法性处于一种模糊状态。《送审稿》在对之予以修订时，将个人合理使用法项的使用方式由“使用”压缩为“复制”，并对使用范围予以“片段”的限制，导致图书馆文献传递服务的模糊合法状态转变为完全非法状态，这将极大地限制个人合理使用，致使网络传输的技术优势未被利用，违背《世界人权公约》第27条“人人有权自由参加社会的文化生活，享受艺术，并分享科学进步及其产生的福利”之规定[26]。《送审稿》这种逆国际立法趋势于不顾而过度拔高保护标准，压缩个人合理使用空间的做法，本身是对国际法赋予的国内立法权的放弃，会制约国民素质提升、抑制创作、压制创造，不利于国家的整体长远发展，却正中发达国家力促发展中国家著作权立法提高保护标准之圈套，其间的偏向性着实耐人寻味。相比之下，美国、英国、澳大利亚等国立法均在现行著作权法律中通过包括合理使用条款在内的权利限制条款以及具体文献传递条款对其国内出于学习和研究目的向图书馆提出文献传递请求的个人用户给予了一定的例外豁免：如果图书馆员认可个人用户就文献传递请求提出的合理使用承诺属实且用户提出的文献复制比例符合法律规定，图书馆员可以自行制作和提供相关文献复制本并收取成本费[4]。可见，发达国家提高著作权保护标准的目的主要是获取版权输出和作品公开传播时的利益，其对国内非侵权性的个人使用则赋予了比较大的空间，而且，发达国家将图书馆确定为个人合理使用得以实现的最佳机构。

4.7支持非营利性研究机构合理使用作品原则

针对研究机构从事非营利性研究而使用图书馆订购的许可资源问题，现行法未有涉及，笔者认为，公益性研究机构相比个人具有更大的创新研究能力，因为创新需要协作，所以，基于国家创新发展之需应该将之纳入，一者可以减轻国家财政的压力；二者可以抑制制度缺陷对创新的压制。据清华大学技术创新研究中心2014年发布的《国家创新蓝皮书》数据，我国技术研发人员总量已占世界总量的25.3%，超过美国所占比例（17%），居世界首位[27]，但媒体数据显示，我国科技人员发表的期刊论文虽然数量居首，但其平均引用率排名却依然较为靠后[28]；另据汤森路透集团（Thomson Reuters）2015年9月11日公布的全球高被引用率科学家名单，2003-2013年被科学引文索引（SCI）和社会科学引文索引（SSCI）收录的全部论文中在各自领域被引用最多的排名前1%的科学家，全球共3 125人次（2 975名），中国（含港澳台地区）为168人次（148名）[29]，与发文量很不相称。针对上述数据，有学者认为“收取版面费的学术期刊是学术理想丧失的催化剂”[30]，但笔者认为，上述数据反映出我国的科研评价机制不尽合理只是其一，更为重要的是其凸显出我国创新动力之不足，根源在于包括《著作权法》在内的相关知识产权制度存在不合理因素，我国作品数量与质量不平衡以及现今我国作者获利甚微或无利可获甚至亏钱创作等现象，就是其表现之一。

4.8原则性合理使用不干扰列举式合理使用原则

我国现行法合理使用条款采用列举式立法模式，即12种列举情形之外的使用均为不合理，这未免过于僵化和狭窄，不能包容在数字网络环境下出现的符合“三步检验法”的新的合理使用类型[31]，一直以来饱受诟病，法院甚至超越12种法定情形而断案，如“北影录音录像公司诉北京电影学院侵犯作品专有使用权纠纷案”、“王莘诉谷歌侵犯著作权纠纷案”。因此，解决我国法合理使用原则性条款缺失的问题，已为当务之急，但笔者认为，我国著作权法第三次修订不但要解决其缺失问题，还要解决其具体引入方式问题，应遵循原则性合理使用不干扰列举式合理使用原则。因为，《送审稿》虽然历史性引入了原则性合理使用条款，但其引入方式存在问题：12种情形本身是遵循国际条约规定的三步检验法而拟定的，为事前规范，虽然其中有不尽合理之处，《送审稿》对之进行了适度压缩，如对第一项个人“欣赏”目的予以了排除，但是，《送审稿》要求将12种特定情形全部进行三步检验，实际上将现行法的列举式变成例举式，从而使列举情形失去意义，反而会使图书馆等使用者更加畏手畏脚，这种将事后规范强加给事前规范的立法举措模糊了私人利益与公共利益或商業利用与合理使用的界限，会增加法律适用的困难，既损害社会公共利益，又损害著作权人和相关权人利益。

5著作权法中图书馆相关公共利益的再平衡立法措施2011年5月，英国政府委托伊恩·哈格里夫斯领衔的学术团队就英国如何应对数字环境的变化与挑战而对英国当时的知识产权立法状况及实践需求进行详细研究的独立报告《数字机遇：知识产权与增长的评论》[32]面世，其第五项建议提出，“政府应当坚决抵制对不影响著作权宗旨的行为进行过度管制”，而且，“政府需要通过加强立法来确保法律授予的各种限制和例外不被合同所规避，即合同的自由拟定不能违背法律的宗旨”；报告第十项建议提出，“政府应当采取一切必要措施确保知识产权框架的革新最终为促进创作、创新和社会经济增长而服务，这一宗旨在著作权法中尤其应当给予明确和强调”。基于该报告，于2014年6月1日，英国《版权、设计与专利法案》确定6项版权例外制度（研究及个人学习例外、文本和数据挖掘例外、残障人士获取无障碍格式版本例外、教育使用例外、保存及收藏例外、公共管理例外），2014年10月1日，再增3项版权例外（私人复制例外、引用例外和滑稽模仿例外）[33]。美国版权法则在通过108条对图书馆的合理使用空间予以清晰界定基础上，另有107条合理使用的原则性规定图书馆也可适用。英国法的修订思想和美国法的立法模式非常具有借鉴意义，我国法应积极借鉴上述重视公共利益的理论观点和立法例，并将之落实到《送审稿》中，具体立法措施如下。

5.1赋予图书馆对许可数字资源以保存性复制权例外从当前数据库资源许可使用情形来看，多数电子资源供应商对图书馆读者下载、复制作品的数量并未有严格的规定，但无论国外数据库还是国内数据库大多都禁止读者连续、集中、批量尤其是采用自动工具大量下载其电子资源，如“剑桥电子期刊数据库（回溯）”明确申明，“限制使用任何自动化设备（如网络机器人，流浪者，爬虫，蜘蛛等类似设备）批量下载，否则立即停用”[34]；艾斯维尔（Elsevier）也对使用其资源予以限制：“不得使用任何机器人、蜘蛛程序、抓取工具，或其他自动下载程序、算法，或设备，或任何类似或等效的手动过程……”[35]。虽然在2014年2月31日，艾斯维尔迫于作者群和订户群的双重压力而承诺开放其API功能接口从而为全球科研人员提供方便、快捷获取其旗下期刊数据用于公益性科学研究，但其以“影响网站的运转效率”为由，依然限制过量下载其资源[36]。

可见，图书馆保存许可资源必定困难重重，笔者认为，只能立法予以强制，因为数字作品的合理使用被TPM所阻滞现在是常态，将来还会是常态，但公共财政永远是有限的，况且，基于首次销售原则而获得采购文献的备份权、保存权是数百年来著作权法的传统，但这种权力在数字网络时代无法得到合理延伸——图书馆往往不能获得许可资源的本地备份权，更别说长期保存权，这是对传统民法之公序良俗原则的背离。以数据库许可访问为例，现在图书馆为满足用户需求，花费了大量公共资金，或通过镜像方式，或通过远程方式，为用户取得数据库资源使用权，但下载量的限制以及网络问题、服务器问题、自然灾害等不可抗力阻碍用户获取本该获取的资源已成常态，导致订购方图书馆履行了合约但却无法让自己的用户获取到应该获取的数据库资源，因此，应该立法赋予图书馆非营利保存许可数字资源的权力，保障用户的资源获取，同时也便于基于公益地对这些庞大数据进行挖掘研究，还可以相当程度地避免重复研究，只不过应将之限定在非营利、不非法传播的范围。因为赋予图书馆对许可资源予以保存性复制权例外，是平衡著作权人、相关权人和公众三方权利的惟一具有法理、具有操作性、具有可行性的契合点。只有这样，前述公共利益和国家利益优先，支持个人合理使用等原则才有可能不被TPM和非法合同所阻滞。

5.2明确图书馆提供文献的权力并与义务对等

我国现行《侵权责任法》第15条对承担侵权责任的方式予以了规定，在司法实践中一般对著作权侵权赔偿采用“填平原则”，即“权利人损失多少，侵权人就赔偿多少”，现在，为了有效打击呈现产业化、网络化、跨区域趋势的知识产权侵权行为[20]，《送审稿》拟引入“惩罚性赔偿”。《送审稿》第76条即为惩罚性赔偿条款：对于两次以上故意侵犯著作权或者相关权的，人民法院可以根据前款计算的赔偿数额的2～3倍确定惩罚性赔偿数额，并将法定赔偿数额上限由50万元提高至100万元[15]。同时，《送审稿》第77条还强化了行政执法措施，加大了行政执法力度，将行政罚款的倍数由先前的3倍和10万元以下，分别提高至5倍和25万元[15]。诚然，相对于权利人的法定利益，图书馆确有维护之义务，但问题在于仅为传播媒介且既无获利之欲亦无获利之实的图书馆根本无力承受侵权诉讼之累，更无力承受法定赔偿抑或惩罚性赔偿，以虽然赢了官司却吃了经济亏的“北京优朋普乐科技有限公司诉被告肇庆市文化广电新闻出版局、肇庆市图书馆著作权纠纷案”为例，“不算（诉讼）所耗费的人力物力，仅诉讼的财力耗费就相当于肇庆市一个县级图书馆一年的购书经费”[37]，而我国现行法没有关于图书馆为用户提供文献信息的条款，这违反了民事责任承担的公平原则，即图书馆没有任何权利，却要承担义务。本次拟建立惩罚性制度在某种程度上是对传统民法原则的超越，也彰显著作权法与传统民法的区别，这更加凸显出为图书馆赋权和减免责任的必要性，来为法官断案和图书馆维权提供依据。笔者认为，对仰仗公共资金运转的图书馆来说，一方面第三次修法迫切需要为图书馆确定尽可能清晰的合理使用空间；另一方面还应该鉴于图书馆的特殊性而减免图书馆的侵权赔偿责任，尤其是在不符合列举情形而适用原则性合理使用条款之时不适用惩罚性赔偿，否则，代表公共利益的图书馆会继续成为蓄意压缩合理使用空间的权利持有人攫取公共利益的最可靠的渠道，致使持有人无意将精力、资金、技术投向作品的商业性利用。虽然我国只有不断加大对知识产权侵权行为的打击力度，提高法定赔偿上限，建立惩罚性赔偿制度，充分保护产权人依法享有的独占和垄断的专有权利，才能为实施国家创新驱动发展战略提供有力支撑[38]，但其主要针对的是故意性产业化侵权而因之获利者，而不是无意侵权未曾获利的图书馆。

5.3明确图书馆可适用的数据挖掘例外

随着大数据的兴起，数据从原先仅具有符号价值逐渐发展为同时还具有经济价值、科学价值、政治价值等诸多价值的重要资源[39]。但是，截至2017年01月17日，中国的数据挖掘（Data Mining）专利申请数为681件，而同期美国同类专利申请数为295 102件，英国为34 721件，日本为149 480件，德国为22 268件，韩国为64 178件[40]；2016-2017年我国的全球竞争力排名为第28，与上次持平[41]。同世界主要国家的这些差距显示，我国包括著作权法在内的现行知识产权法律法规某种程度上存在压制技术创新、影响经济发展、损害公共利益的问题，对国家竞争力的提高有制约作用，原因之一可归结为相关法规过于限制合理使用，导致合理使用者出于学习、研究目的获取作品受限，对数据挖掘研究的需求自然有限，已有挖掘技术的推广使用由于缺乏市场而使用率必然很低，数据挖掘技术开发者自然就缺乏动力。因此，我国法迫切需要从法律上为数据挖掘研究提供例外，方式可考虑通过赋予图书馆对许可数字资源以保存性复制权例外予以实现，因为图书馆在保存、组织、提供信息资源方面具有得天独厚的条件和优势。

5.4建立数字文献强制向图书馆呈缴制度

现实中，数据商为了自身获取最大化利益的考量是不可能主动呈缴数字作品的，所以只能立法予以强制。这种立法例很多，如我国台湾地区通过2000年的《法定送存立法准则修订版》将法定呈缴范围扩大至电子出版物[42]；俄罗斯于2002年2月11日通过《文献强制呈缴法》，将电子出版物的强制呈缴予以规定[43]；法国在2006年8月1日通过《法国文化遗产规章（Code du Patrimoine）》，将法定呈缴制度的覆盖范围延伸至互联网领域[44]；英国自2013年4月6日起正式实施电子出版物法定呈缴制度[44]。我国当前急需将呈缴制度提升至法律层面并将作品呈缴范围扩展至数字作品，包括计算机软件。

基于前文之分析，笔者对《送审稿》图书馆相关合理使用条款提出如下修改建议，以再平衡图书馆相关公共利益。

6.1总则的修改

将总则第一条修改为“为保护文学、艺术和科学作品作者的著作权，以及传播者的相关权，鼓励有益于社会主义精神文明、物质文明建设的作品的创作和传播，以促进我国社会主义文化和科学事业的发展与繁荣，根据宪法制定本法。”黑体“以”字的加入是为了将图书馆所代表的公共利益确定为著作权的至高利益，黑体“我国”的加入是基于国际著作权利益以国家为单位的属性而树立国家利益至上的观点，避免方向性偏移。

6.2调整图书馆可适用的合理使用条款

首先，对现行法的个人合理使用情形进行调整。在《送审稿》将“欣赏”之目的去掉基础上，取消可能造成使用者无法使用作品的“片段”的复制限制，即将该法项由现行法的“为个人学习、研究或者欣赏，使用他人已经发表的作品”和《送审稿》的“为个人学习、研究，复制他人已经发表的作品的片段”改为“为学习、非营利性研究，使用他人已经发表的作品”，其中，去掉“个人”是为了将非营利性研究機构纳为适用主体，加入“非营利性”是为了从目的上排除营利性，将“复制”恢复为“使用”的拓展是为了将学习、非营利性研究目的之文献传递服务、引用等予以纳入。

其次，将第1款第8项由“图书馆、档案馆、纪念馆、博物馆、美术馆等为陈列或者保存版本的需要，复制本馆收藏的作品”改为“图书馆、档案馆、纪念馆、博物馆、美术馆等为陈列或者保存并为公众提供信息的需要，复制本馆收藏或使用的作品”。其中，“信息”替换“版本”之意在于将数字化信息囊括进来，“为公众提供”的加入是为图书馆的文献信息服务赋权，加入“使用”之意在于让图书馆对许可使用作品、孤儿作品等可使用作品予以合理使用复制权。

再次，科学引入合理使用原则性条款。随着网络技术的发展，我国现有的列举式立法模式已无法适应新的发展形势和需要，目前，可以充分行使国际法授予的国内立法权并参照当前国际上的普遍做法，即借鉴《伯尔尼公约》和《与贸易有关的知识产权协议》中规定的“三步检验法”作为合理使用制度的原则性规定，但不将明显符合三步检验法的列举式条款再度予以三步检验，因此，宜将原则性合理使用条款加入《送审该》第43条第1款第13项中，并引入判断标准，将该法项表述为“（13）其他不影响作品正常使用、不损害著作权人合法权益的特定情形，比如，非营利性数据挖掘与分析。对具体案件中的使用情形予以判断时，应考虑的因素有：①使用的目的与性质，包括该使用是否具有转换性或商业性，或是否为了非营利的教学目的；②被使用版权作品的性质；③所使用部分的质与量占整个被使用版权作品的比例；④使用对版权作品之潜在市场或价值所产生的影响”。如此一来，以例举方式在原则性合理使用条款中引入数据挖掘例外，而12项列举式规定则非常清晰地确保公共利益的实现。

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