数字资源国际许可使用的法律问题研究

张静+史淑英

〔摘要〕帮助图书馆辨识数字资源国际许可使用中的法律风险和法律陷阱，避免可能因此产生的经济损失和法律责任。对国内外已有研究成果进行调研、归纳、总结的基础上提出今后研究的方向和重点。提出应以知识产权的垄断性和许可使用的国际化给图书馆带来的法律风险为核心，开展图书馆学和法学的跨学科综合研究，在我国相关法律规制的框架下探讨数字资源许可使用中的权利制衡机制以及数字资源许可协议缔结到履行的全过程的法律风险及防控机制。

〔关键词〕数字资源；许可使用；知识产权；法律问题

DOI：10.3969/j.issn.1008-0821.2017.04.002

〔中图分类号〕D923.41〔文献标识码〕A〔文章编号〕1008-0821（2017）04-0009-04

Research on the Law Issues of International Licensing of Digital ResourcesZhang JingShi Shuying

（Library，Xian Jiaotong University，Xian 710049，China）

〔Abstract〕The paper was intended to help the library identify the legal risks and legal pitfalls in the use of digital resources international licensing，and avoid the possible economic losses and legal liability.Based on the investigation，induction，and summary of the existing research results at home and abroad，the research direction and emphasis in the future were put forward.It proposed that the interdisciplinary research of library science and law should be carried out with the legal risk to the library brought by the monopoly of intellectual property and the internationalization of licensing as the core，and meanwhile the balance of rights in digital resources licensing and also the legal risk and control mechanism in the whole process of digital resources license agreement conclusion and performance should be discussed our country related legal regulation under the legal framework in our country.

〔Key words〕digital resource；licensing；intellectual property；legal issues

“知識产权许可是在未转让所有权的情况下转移知识产权中的财产权的交易行为。”[1]数字资源许可使用即属于此，具体而言，它是指在不让渡数字资源所有权的情况下，许可人（通常为数字资源提供商，以下简称提供商或数据库商）允许被许可人（通常为图书馆或其所代表的机构，以下简称图书馆）依一定条件享有该数字资源的使用权，并由被许可人支付一定对价的交易行为。如果许可人与被许可人分属不同国家则构成国际许可。这是目前图书馆引进国外数字资源的主要方式。

许可使用改变了图书馆传统的以所有权转让为特征的印刷型文献资源购置模式。对于印刷型文献而言，一旦图书馆支付货款，书商交付书刊，该书刊的所有权即由书商转移给图书馆，这是一种绝对的、排他的、永续性的权利，在合法范围内图书馆可以对其充分行使占有、使用、处分的权利。而数字资源许可使用并不导致所有权的转移，该资源的所有权仍然属于提供商，图书馆只是被允许在一定时间、一定地域以一定的方式使用，这种权利是附条件的、受限制的、有期限的。在这一法律关系中，提供商和图书馆之间的权利义务通过许可使用协议（也称为许可证）进行分配。

在全球知识产权保护力度加强的宏观背景下，由于知识产权的垄断性特征和许可使用的国际化趋势，数字资源许可使用中的不合理现象频发。图书馆及图书馆联盟逐渐重视运用买方势力更为理性的制约提供商的垄断行为。2010年9月国家科技图书文献中心等33家图书馆联合反对“Elsevier不合理涨价”[2]，2014年1月欧洲研究图书馆联盟（LIBER，Ligue des Bibliothèques Européennes de Recherche）呼吁Elsevier出版社撤回限制文本和数据挖掘的TDM（Text and Data Mining，TDM）政策[3]，12月全国高校数字资源采购联盟（DRAA，Digital Resource Acquisition Alliance of Chinese Academic Libraries）联合抵制“RSC恶性涨价”[4]。这些事件仅是图书馆与提供商在“垄断与反垄断”、“限制与反限制”之间博弈的缩影，在图书馆引进国外数字资源的实践工作中，提供商单边制定歧视性价格、掠夺性价格、不合理高价、强行搭售（纸质期刊的捆绑销售）、限制图书馆合理使用、双方权利义务不对等、法律适用有失公平、争端解决机制约定不明等问题普遍存在，图书馆有必要厘清其中的法律关系，辨识其中的法律风险和法律陷阱，以避免可能由此带来的经济损失和法律责任。为了对数字资源国际许可使用的法律问题进行全景式的研究，本文对国内外已有研究成果进行了文献调研，并在归纳、总结的基础上提出了今后研究的方向和重点。

1国内外研究状况

本文以图书情报学科领域中数字资源国际许可使用的法律问题为研究对象，主要以两种方式进行文献调研，一是关键词检索法，以“Electronic Resource”、“Licens”、“Intellectual Property Rights”、“Copy Rights”、“Fire Use”、“Law”等检索词进行组配，在Social Sciences Citation Index（SSCI）、Library and Information Science Abstracts（LISA）、Emerald、Taylor & Francis、EBSCO、Science Direct等西文数据库中进行检索，以“电子资源”、“许可使用”、“著作权合理使用”、“法律”等关键词进行组配，在CNKI、万方、维普等中文数据库中进行检索，查找相关研究文献；二是追溯重要文献的参考文献补充相关文献信息。

对检索结果进行分析过滤、阅读研究和归纳总结后，可以发现在由数据库商和图书馆构成的数字资源许可使用法律关系中，图书馆处于权利的底端，在资源的使用期限、使用地域范围、使用方式、许可使用费的谈判等方面均受到限制，而且每一种数字资源的限制都不尽相同。这种情况使得图书馆对数字资源的权利始终处于一种充满风险的不确定的状态中，同时作为公益机构的版权例外权受到挤压，国内外图书馆在此方面境遇相同。因此上世纪末数字资源一经出现，其在法律方面的不确定性便引起了研究者的关注，现有的研究成果主要可归纳为两个方面：一是在合同法框架下通过对数字资源许可使用原则和许可协议模板的研究维护图书馆的合法权利；二是在版权法视角下针对许可使用对图书馆“合理使用权”的限制和挤压的研究，以期为做为公益机构的图书馆争取更大的例外权空间。

1.1合同法框架下针对数字资源许可使用原则和许可协议模板的研究1.1.1国外研究状况

1995年6月美国图书馆协会图书馆馆藏与技术服务分会下属的出版社（供应商）-图书馆关系委员会提出了数字资源许可使用的第一套指导性原则，随即麻省理工学院的“电子材料的許可原则”，加利福尼亚大学的“电子信息采购与许可原则”，新墨西哥大学的“电子产品许可指南”，加利福尼亚州州立大学的“电子信息资源采访原则”[5]相继发布，这些许可原则对电子资源的发展趋势、许可协议的基本框架、费用和定价、存档进行了规定，在电子资源兴起之初及时的指导和规范了图书馆引进和使用电子资源的行为，是研究电子资源许可使用问题的起点。除了大学图书馆之外，各类图书馆联盟也逐渐掀起了研究数字资源许可问题的热潮。1997年美国图书馆协会（ALA）、法律图书馆协会、研究图书馆协会、文教卫生科学图书馆协会、医学图书馆协会和专业图书馆协会等六个图书馆联盟联合发布了“电子资源许可使用原则”[6]。欧洲研究图书馆联合会（LIBER）（1998）[7]，图书馆联合体（ICOLC）（1998，2001，2006修订）[8]，国际图联IFLA（2001）[9]，加拿大国家站点项目CNSLP/PCLSN（2003）等重要组织均发布了许可使用原则。这些纲领性文件明确了许可使用是获得数字资源使用权的法律方式，规定了有关用于指导许可协议谈判和审核的核心问题，在这些许可使用原则下形成了一系列许可协议模板，具有代表性的有：Jonh Cox许可协议模板群（1999）[10]、PA/JISC许可协议模板（1999）以及此后的NESLi2许可协议模型（2004）[11]、Liblicense标准许可协议CLIR/DLF（2001）[12]以及LMLA（2014）[13]等。这些研究成果在平衡数据库商和图书馆的利益方面发挥了积极作用，随着社会经济、技术、相关法律规制的发展，目前仍在不断更新和完善。

由于欧美国家的知识产权保护水平较高，同时在民商事活动中有律师介入的习惯，对图书馆权益的保护更多地依靠律师解决，因此国外图书馆界学者的研究比较集中于在数字资源许可使用中核心问题的谈判技巧和许可协议条款中研究。Crawford（2008）对许可协议的结构、条款进行了总结，并讨论了在谈判中图书馆员应具备的素质和技能[14]；Dygert（2013）认为促成谈判的重点在于双方的共同利益和一定的谈判技巧[15]。Liane（2014）建立了Model License Comparison Table对主流的许可协议模板进行了比较，提出在文本格式、购买类型以及语言的规范性等方面存在的问题，建议构建一种新的模板[16]。

1.1.2国内研究状况

数字资源自20世纪90年代逐步进入中国，1998年由清华大学图书馆牵头，国内10所大学集团采购的EI（工程引文索引）数据库揭开了国内高校数字资源集团采购的序幕[17]。经过近二十年的发展，数字资源集团采购已经形成了相当的规模并积累了丰富的经验，但目前仍未发布专门的数字资源许可使用原则和通用的许可协议模板。在教育部高等学校图书情报工作指导委员会文献资源建设工作组颁布的《普通高等学校电子文献发展政策编制指南》（2007）、高校图书馆数字资源采购联盟颁布的《高校图书馆数字资源采购联盟工作规范（草案）》（2012）中有部分条款涉及许可使用的定价方式、永久存档与使用、语言文本的效力、法律适用等问题。

国内图书馆界的学者主要通过对比性研究和阶段性总结对许可协议的一些关键问题进行探讨。燕今伟等参考国外主要许可协议模板研究了许可协议应具备的内容，并对许可协议中的部分关键条款进行了研究[18]。肖珑等对我国图书馆数字资源集团采购模式进行了总结和分析，论述了价格模型、访问方式、服务模式等许可使用的原则性问题[19]。张晓林等提出了对数字资源采购的技术要求[20]。程文艳、孙坦等提出跨国许可协议将是许可协议模型未来的发展趋势[21]。宛玲[22]等、潘菊英[23]提出应当研制符合我国图书馆需求的许可原则。陈传夫等认为许可合同的合法性和约定内容的针对性是图书馆通过集团采购合同获得资源使用授权的基本着眼点[24]。唐琼建议借鉴国外的成果，规范数字资源许可协议的内容和文本为图书馆争取更多的合法权益[25]。张静针对国外数字资源许可使用协议的法律适用条款进行了研究[26]。

1.2版权法框架下针对许可使用对“合理使用权”的限制和挤压的研究

1.2.1国外研究状况

国外图书馆界对此问题的研究起步较早，几乎所有的数字资源许可使用原则中都涉及到在数字资源许可使用法律关系中图书馆的“合理使用权”不应受到限制。其中具有代表性的是欧洲版权用户平台（ECUP）发表的《数字资源许可使用：如何避免落入法律陷阱》（2001第2版）[27]，它特别指出：“由于知识产权的独占性使法律赋予图书馆的版权例外受到挤压，许可使用协议应当视为是图书馆例外权的补充和延伸，并且不因任何因素的影响而改变。”Selden（2010）认为许可使用协议给图书馆带来了馆际互借权、永久使用权及存档权的问题，也给提供商带来了授权用户违约使用的风险[28]。Robert（2012）在加拿大版权法的框架下讨论了许可协议对馆际互借权的限制，认为应当通过新的立法或者最高法院的裁决解决当前突出的问题[29]。

1.2.2国内研究状况

国内对于数字资源对图书馆“合理使用”权利的研究较为广泛，其中较具前瞻性和代表性的有：李国新认为图书馆享有对著作权更多的限制和例外，是法律对社会公共利益的保障，同时图书馆在著作权保护方面应有更高的行业自律[30]。黄国彬建议图书馆界及时向立法机构提出网络环境下适用于图书馆的著作权例外的立法修订建议[31]。刘兹恒认为协调商业版权与图书馆向公众提供数据库使用之间的关系是当前必须面对的问题，并深入探讨了版权延伸性集体许可制度、版权补偿金制度在解决商业版权问题上的意义[32-34]。肖曼通过案例研究反映了现有许可协议中对馆际互借和文献传递的限制条款，提出图书馆应注意许可协议的相关约定，同时应加强内部制度建设降低侵权风险[35]。

2对现有研究成果的述评

目前已有的研究成果为数字资源国际许可使用法律问题的研究提供了有益的经验借鉴、奠定了坚实的研究基础，但也存在一定的局限性。由于法律规制不同，行业发展水平不同，欧美国家的经验和成果不宜直接移植到我国图书馆工作实践中，因此有必要在我国法律框架下，结合我国图书馆数字资源引进的工作实践和突出问题开展研究。

国内学者对国外数字资源许可原则和许可协议模板的研究主要以介绍性研究和比较性研究为主，以及在我国法律框架下的研究集中在版权法视野下的对图书馆合理使用权的讨论。研究内容的局限性较大，缺少对实践工作中涉及的数字资源许可协议的谈判、缔结和履行、权利义务分配、违约责任、法律适用、争端解决机制等全过程的法律问题的系统研究，而这正是图书馆数字资源引进工作中亟待解决的现实问题。

同时对于数字资源国际许可使用中的各种不合理现象的分析主要以图书馆学理论和实践为出发点，开展跨学科综合研究较少。数字资源国际许可使用的本质是一种以知识产权的跨国许可为内容的涉外民商事法律关系，其中的各种不合理现象主要是由知识产权的垄断性和许可使用的国际化带来的，必须结合相关的法律规制进行研究。法律界对于知识产权国际许可的研究成果颇为丰富，尤其在反对知识产权权利滥用方面，例如Jay Dratler（1996）提出“平衡成本与收益”是解决知识产权垄断问题的有效途径[36]。Lemley（2007）认为应寻求有效的动态平衡，当知识产权保护力度加强时反垄断法也的力度也应加强[37]。王先林认为知识产权存在行使行为的正当性问题，知识产权的滥用应当受到反垄断法律规制，且适用反垄断法的一般分析框架与方法[38]。但是，由于数字资源在国内的出现时间尚短，并且其在应用方面的专业性和局限性特征明显，法学理论研究对此问题研究甚少涉及，所以目前在知识产权涉外许可及反垄断方面的研究成果与图书馆实践工作的融合度不高，对图书馆工作的实际指导作用不强。

3结论

数字资源国际许可使用的法律问题是当前图书馆文献资源建设必须面对的新课题，本研究立足于引进国外数字资源的工作实践，针对当前数字资源许可使用中普遍存在的许可人（数据库商）单边制定歧视性价格/掠夺性价格/不合理高价、强行搭售（纸质期刊的捆绑销售）、限制被许可人（图书馆）合理使用、双方权利义务不对等、法律适用有失公平、争端解决机制约定不明等现实问题，提出应以知识产权的垄断性和许可使用的国际化给图书馆帶来的法律风险为核心，以合同法、知识产权法、反垄断法、诉讼法、法律适用法等法学理论为支撑，在利益均衡原则、权力制衡原则、公共利益优先原则的理论框架下寻求数字资源许可使用中的权利制衡机制；在契约自由、公平等、意思自治的理论框架下，探讨数字资源许可协议缔结到履行的全过程的法律风险及防控机制。通过图书馆学和法学的跨学科综合研究，可以帮助图书馆厘清国外数字资源引进过程中的各类法律风险，提高对法律风险的辨识度，合理规避法律陷阱，为决策部门提供有价值的决策参考依据。通过对法律风险的全面梳理，对其中的关键条款提出法律建议，为我国数字资源引进和管理工作提供有操作性的法律指南。这也是在中共中央做出《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》的宏观背景之下，对“全面推进依法治国”精神的重要践行。

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