二审法院发回重审裁判之拘束力研究

周继勇

山东众成清泰(济南)律师事务所，山东 济南 250000



二审法院发回重审裁判之拘束力研究

周继勇

山东众成清泰(济南)律师事务所，山东 济南 250000

我国采两审终审制的审级制度，二审法院对于当事人不服一审裁判提出上诉的案件，经过审查后，若认为存在基本事实不清或者程序严重违法等情形，可以裁定撤销原判，发回重审。司法实践中，二审法院适用发回重审裁定的现象相当普遍，学界对于发回重审的事由研究较多，但对于发回重审裁定本身的拘束力研究几乎没有，立法上也没有涉及。因此，本文参考德、日及我国台湾地区立法及学理上的研究，试图发起对于发回重审裁判拘束力的探讨，以期得出一些有益启示。

发回重审；两审终审制；拘束力；客观范围；主观范围

根据《民事诉讼法》第168条的规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”可以看出，我国的上诉审既是事实审，又是法律审，审查后，根据《民事诉讼法》第170条的规定，可以做出以下选择：维持原判、依法改判或是发回重审。发挥重申作为审级监督的一种重要方式，对其拘束力进行研究尤显必要。

一、发回重审制度的法理基础

作为一个重要的程序性救济措施，发回重审制度承担着诸多司法职能：

(一)维护当事人审级利益的必要。基于充分维护当事人合法权益的立场对因遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序或是原判决认定基本事实不清等情形，必须发回重审，使当事人对于这些事项享有两级人民法院审理的审级利益。

(二)保障程序公正价值的实现。程序公正价值是民事诉讼内在价值的重要体现，具体包括平等性、中立性、参与性和公开性等价值①。民事诉讼通过规定辩论原则、处分原则、回避制度、审判公开制度、审级制度等来保障程序公正价值的实现，二审人民法院通过对原审裁判的审查，对于基本事实不清或是程序严重违法的裁定予以撤销，发回重审，可以避免对这些事项“一审终审”，充分保障当事人辩论权与处分权的行使，有利于查明案件事实，弥补原审程序上的欠缺，促进程序公正价值的实现。

(三)实现上下级法院审级职能分工的需要。我国法院系统的设置呈现“金字塔型”结构，金字塔形的设置模式决定了上下级法院审级职能的不同，下级法院因数量众多，办理的案件数量较多，所以更多地承担着审判职能。上级法院一方面参与部分案件的审理，另一方面对下级法院的裁判进行审查，兼具保障法律解释和适用统一的职责。因此，为减轻上级法院的负担，提高审判质量，上级法院有必要根据情况将部分案件发回原审法院重新审理。

二、发回重审裁判的性质

我国现有的民事裁判形式包括判决、裁定和决定，依通说认为，判决是审理程序终结时对案件的实体事项做出的判定；裁定是对审理和执行的程序事项和个别实体事项做出的判定；决定是在诉讼中对某些特殊事项作出的判定。②可以看出，我国对裁判形式的划分是依据裁判事项标准。德国和法国裁判制度与我国相比，判决适用的范围较广且含义丰富，裁定和决定的适用范围则较小，这也从侧面上体现了我国诉讼制度的强职权主义色彩。另外德国和法国法律中在裁判事项划分标准上，除裁判事项外，另外一个重要的标准—裁判对于终结诉讼的意义，而这恰恰也是划定中间裁判和终局裁判的分界点。③而正是因为我国关于裁判形式划分标准的不清晰，间接导致了中间裁判和终局裁判制度在我国未能确立，该对于保障当事人的诉讼权利具有重要的意义。④

关于发回重审裁判的性质，外国学界主要有两种观点，分别为中间裁判说和终局裁判说。

(一)中间裁判说

“为终局判决之准备，就各种独立之攻击或防御方法，达于可为裁判之程度，或请求之原因或数额具有争执，法院以其原因为正当者，所为判断之判决，谓之中间判决。”⑤可见中间裁判是对于终局裁判的准备，中间裁判不同于后文将要提到的一部终局裁判，因为前者的对象不限于当事人的请求事项，是基于法院的自由裁量权为之。审理法院作出的中间裁判有法律上的拘束力，不经法定程序不能自行被撤消或变更，但中间裁判做出后，案件在该审级的审理并未终结，只是审理程序中的一个节点。

在日本大审院早期，部分学者将受发回法院的重新审理程序看作是上诉审审理程序的延续，因此，发回重审的裁判并未使审理程序终结，仅仅是移往原审法院继续审理，符合中间裁判的特点，所以将之视为中间裁判。

(二)终局裁判说

针对中间裁判说，日本学者如兼子一、加藤一郎等提出了强烈的反对，“凡因判决而能使系属某一审级之诉讼，因之全部或一部终结(脱离该审级之诉讼系属)者，谓终局判决。”⑥终局判决分为全部终局裁判——针对全部诉讼标的做出和一部终局裁判——针对部分诉讼标的做出。兼子一教授认为，原审法院的重新审理程序并非上诉审审理程序的延续，也不是受上诉审法官的委托代行裁判，应为原审程序之续行，即发回重审裁判作出后，上诉审程序即告终结，因而将之视为中间裁判并不正确，且中间裁判是以先决事项、中间争点或是本案法律效果之主张或抗辩等独立攻击防御方法之争议为对象，⑦而发回重审裁判是针对法律解释事项为之，有终结案件在该审级审理之效果，所以，终局裁判应为妥当。

终局裁判说现今为大陆法系通说，笔者也赞同将发回重审的裁判归为终局裁判的观点，因为发回重审的裁判有终结案件在该上诉审法院审理的效果，符合终局裁判的的特征，这同时也为论及发回重审裁判的拘束力提供了前提。

三、发回重审裁判的拘束力

依德、日等大陆法系国家民事诉讼的观点，发回重审的裁判一经做出，即发生以下拘束力：使案件审理脱离上诉审法院，移转到原审法院重新审理之移审效效力；使原判决在一定范围内失去法律效力之遮断效效力；还有发回重审之理由判断拘束效力等。⑧

(一)发回重审裁判的拘束力之法律性质

发回重审的裁判具有拘束力当属无疑，但该拘束力的性质为何，学界有不同观点，主要包括既判力说和特殊效力说两种观点。

1.既判力说

在日本，既判力说为兼子一所采，兼子一教授主张扩张既判力的概念和适用范围，认为广义之诉讼内部拘束力亦属既判力之一种。既判力之意义在于对诉讼终结后产生的效力，既判力不应局限于当事人请求的实体法上的权利义务关系，发回重审的裁判正是对实体权利以外的诉讼标的产生诉讼内部拘束力，而这种拘束力是以既判力的形态在诉讼内对下级审及其他审级法院产生约束。

此学说遭到了持固有既判力概念者的强烈反对，他们认为兼子一的学说实际上突破了既判力的原有概念，已不属于既判力所能涵摄的范畴，且也与“既判力的客观范围应限于主文内容，判决理由无拘束力”的原则相违背。

2.特殊效力说

持特殊效力说的学者已不将发回重审裁判的效力建构在一般判决效力之上，而是认为发回重审裁判的拘束力是程序法上特别承认的效力，源于法律上的特殊规定。特殊效力说不同于既判力说，认为裁判的拘束力仅局限于该事件，对其他的事件则没有效力。因为该说能很好地解释发回重审裁判的性质及渊源，且不与原有既判力概念相混淆，故多为学界承认，现今为通说。

笔者同意特殊效力说，如前所述，发回重审的裁判一经做出，就会发生诸如移审效、遮断效及理由判断拘束效的诉讼法效果，且不能再依通常上诉程序申明不服，这种拘束力可用形式上的确定力说明，而无实质上的确定力即既判力的效果。

(二)拘束力之客观范围

在一般判决的既判力理论中，都会涉及到客观范围的概念，那么发回重审的裁判是否也有客观范围的问题呢？当属有之，只是与既判力之客观范围限于主文的内容，判决理由没有既判力的原则，相反的是，发回重审裁判的拘束力的客观范围重点在于裁判理由上的判断，即原审法院在重新审理案件时，应当受发回重审裁判中判断理由的约束，并以该判断理由为基础进行审理。例如《德国民事诉讼法》第565条规定：“上告法院撤销原审判决，将案件发回控诉法院再为言词辩论和裁判后，控诉法院应该以撤销所根据的法律上的判断，作为它的裁判依据。”⑨《日本民事诉讼法》同样规定了发回重审理由的法律效力，该法第325条第3款规定：“收到发回或移送的法院，应当基于新的口头辩论进行裁判。在此种情况下，上告法院作为撤销原审判决理由的事实上和法律上判决，拘束收到发回或移送的法院。”⑩

对于发回重审裁判的判断理由有拘束力当属无疑，但对于有拘束力的判断理由的范围学界尚有争议，判断理由包括事实上的判断和法律上的判断，仅有一者有拘束力还是两者都有拘束力？关于此争论，目前理论界有两种观点，分别为统一解释法令说和审级制度本质说○11。

统一解释法令说主要为德国学者所采，德国教授Schonke认为，终审法院往往承担着解释法令的职责，所以基于统一各级法院解释法令的必要，承认发回重审裁判理由之法律上的判断有拘束力，但对于事实上的判断，则没有赋予其拘束力的必要。

日本学者多从审级制度本质性角度着手看待裁判理由的拘束力问题。他们认为，基于审级制度的设计，如果不认为事实上的判断和法律上的判断同有拘束力，则会因为上下级法院在事实上或法律上的不同观点使案件来回折返，造成案件的拖沓，不利于纠纷的解决。

笔者倾向于审级制度本质论学者的观点，即发回重审裁判之法律上的判断和事实上的判断均有拘束力，如此才能避免案件折返，有利于提高诉讼效率，有效降低当事人的诉讼成本。

(三)拘束力之主观范围

与发回重审裁判拘束力之客观范围相对的是裁判拘束力之主观范围，即裁判对于那些法院具有拘束力的问题，依通说认为，发回重审的裁判对于受发回法院(即原审法院)和裁判做出法院均有拘束力。

1.对原审法院的拘束力。发回重审的裁判一经做出，案件即又重归于原审法院审理，此时裁判对于原审法院的拘束力主要表现在两个方面：原审诉讼程序是否仍有效力；重新审理的对象与范围问题。

“发回重审裁定属于终局裁决，所以发回后之下级审诉讼程序是先前该下级审诉讼程序的延续，因此，原判决虽被废弃，如果废弃理由不是原审诉讼程序违法，则先前的诉讼程序仍然有效。但如果以违反诉讼程序的规定废弃发回判决的，那么违法的部分诉讼程序无效，下级审的重审程序就应当避免程序的不合法。”○12即当程序违法以外的事由发回重审时，原审诉讼程序仍然有效；当诉讼程序一部违法时，若此部分与他程序可分，有瑕疵的程序当属无效，但不影响其他程序的效力；但当程序不可分时或者全部诉讼程序均有重大瑕疵时，该诉讼程序应全部归为无效，依该程序进行的一切诉讼行为也无效，原审法院得重新进行诉讼程序，当事人得重新进行举证、质证和辩论。

对于重新审理时的审理对象和范围问题，德国学者Grunsky教授提出了“限定争点废弃发回理论”，即上诉审法院在作出发回重审的裁判时，应明确被撤销之事项或原审未查明之事项，并且仅将该部分发回重审，重审法院此时必须在发回事项范围内重新审理，当事人仅可对该范围内事项提出新的事实或证据，即限制当事人在重审程序中提出新的诉讼请求，以免浪费司法资源，加重法院的审理负担。

2.对裁判作出法院的拘束力。通说认为，发回重审裁判之判断理由不仅对重审法院有拘束力，对裁判作出法院同样如此，此为“裁判之自我约束力”，即当案件发回重审后，如果当事人再次提出上诉，上诉审法院(裁判做出法院)同样应受到其先前做出的发回重审裁判法律上的判断或事实上的判断的拘束，不得作出与之相违背的判定。但此处存在例外，即如果原审法院在发回重审事项内重新认定了案件事实或适用了新的法律，上诉审法院则不受先前裁判理由的约束，得依据新的情形重新审查一审裁判。

四、我国发回重审裁定之拘束力的现状与建构

此次《民事诉讼法》的修改在170条明确了发回重审的理由及次数限制，但对于发回重审裁定本身的拘束力问题仍未有规定，在其他的法律与司法解释中也难觅其踪迹，这就导致了司法实践中二审法院和原审法院在处理发回重审问题上的混乱与不规范。司法实践中，发回重审通常是以裁定书附加“内部指导函”的方式进行，○13裁定书中往往用“原判决认定事实不清”、“原判决违反法定程序”等法律术语一带而过，真正写明具体理由和重审需要解决的问题的是“内部指导函”。“内部指导函”属于法院内部文件，当事人当然无从得到，所以也难以得知发回重审的具体理由和二审法院的判断。由于“内部指导函”的法律效力未有界定，所以也无从约束原审人民法院和二审法院。正是因为二审法院在发回重审裁定中不公开心证以及“内部指导函”的不透明和无拘束力，造成了对司法权威的贬损及诉讼成本的增加，侵害了当事人的诉讼权利。

因此，对于发回重审裁判的拘束力加以明确规定具有现实意义，笔者认为，应从以下两个方面加以建构：第一，在裁定中公开发回重审的具体理由和二审法院的判断，取消有损司法权威的“内部指导函”形式，这样做可以有利于当事人明确重新审理程序的重点和方向，以防突袭审理，也可以减少原审法院的负担；第二，规定发回重审裁判的判断理由的拘束力，前文已经论及，只有在立法上明确发回重审裁定之法律上和事实上判断理由的拘束力，对原审法院和二审法院形成制约，才能避免审判的随意性，节约当事人的诉讼成本，更好地完成对案件的审理。

[ 注 释 ]

①宋朝武主编.民事诉讼法学[M].北京：中国政法大学出版社，2012：14-15.

②江伟主编.民事诉讼法[M].北京：高等教育出版社，2000：316-342.

③傅郁林.先决问题与中间裁判[J].中国法学，2008(06).

④傅郁林.先决问题与中间裁判[J].中国法学，2008(06).

⑤陈计男.民事诉讼法论(上)[M].台北：台北三民书局，2007：376.

⑥同上①.

⑦傅郁林.先决问题与中间裁判[J].中国法学，2008(06).

⑧魏大喨.第三审废弃发回判决之效力[J].月旦民商法研究，2005.

⑨谢怀拭译.德意志联邦共和国民事诉讼法[M].北京：中国法制出版社，2001.

⑩白绿铉译.日本新民事诉讼法[M].北京：中国法制出版社，2000.

[1]江伟主编.民事诉讼法[M].北京：高等教育出版社，2000.

[2]宋朝武主编.民事诉讼法学[M].北京：中国政法大学出版社，2012.

[3]谢怀拭译.德意志联邦共和国民事诉讼法[M].北京：中国法制出版社，2001.

[4]白绿铉译.日本新民事诉讼法[M].北京：中国法制出版社，2000.

[5]陈计男.民事诉讼法论(上)[M].台北：台北三民书局，2007.

[6]王文杰主编.月旦民商法研究[M].北京：清华大学出版社，2005(6).

[7]傅郁林.先决问题与中间裁判[J].中国法学，2008(06).

[8]魏大喨.第三审废弃发回判决之效力[J].月旦民商法研究，2005：39-40.

[9]周晓霞.民事上诉审发回重审裁判之效力研究[J].湖北大学学报，2011(4).

[10]胡夏冰，陈春梅.我国民事发回重审制度：反思与重构[J].法律适用，2012(8).

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2095-4379-(2017)13-0006-03