干了也白干？

李良军

【摘要】2012年，王老吉与加多宝的商业标志知识产权纠纷被媒体称为中国知识产权学界的“活教材”，涉及问题五花八门。在商标注册制度中，理想模型是商标注册人和商标使用人保持同一，商标使用中创造的商标价值自然也就归于商标注册人，法律通过保护商标专用权，保护了商标的价值，也保护了对商标使用产生信赖的相关公众。但是对于“王老吉”与“加多宝”这类商标注册人与使用人分离，又该如何解决利益冲突？本文试浅议之。

【关键词】商标注册制度；使用与注册分离；王老吉

一、案例——原本解决历史遗留的品牌租赁

1、租期10年后的利益争夺

有着170多年历史的王老吉，始创于广州，解放前夕才迁往香港。其中，大陆部分在解放后的被收归公有制。而在香港的王老吉，则仍由王家后人掌管，并掌握有秘方。

后来，广州复办了一批传统老字号药厂，王老吉牌也在恢复之列，于是形成了穗港两地同时有“王老吉”品牌药品的特殊情况，并成为历史遗留问题。同时，王老吉的海外品牌由王老吉的后人在19世纪末在全球注册。其在全球的注册工作由香港王老吉国际有限公司完成，目前在全球将近30个国家和地区都注册有王老吉的商标。这也为驰骋在大陆的王老吉进军国际市场设下了一道不高不低的门槛。

在取得香港地区王老吉的商标使用后，香港加多宝（广东）股份有限公司在上世纪90年代初，向大陆地区的王老吉药业租赁了20年的王老吉商标使用权，用于发展王老吉罐装饮料凉茶，经过近10年的发展，广东加多宝公司的罐装凉茶在国内市场初具规模。

2003年，加多宝集团在红罐王老吉的广告上投入1个多亿，发布了一系列强大的广告攻势，伴随“怕上火喝王老吉”这句耳熟能详的广告语，以及主打酒店餐饮、中高档娱乐场所的正确营销策略，红色罐装王老吉迅速打开市场：2003年红罐王老吉的销售额由2002年的1亿多元猛增至6亿元，并冲出广东；2004年，全年销量突破10亿元；2007年销量则更是达到了顶峰的80亿元。

随后从2004年到2010年品牌租赁结束到2012年最终仲裁生效，王老吉与加多宝进行多次商标争夺冲突。

2、红绿凉茶的冲突与“搭车行为”

而另一方面，广药也开始重新审视“王老吉”这个昔日不被重视、轻易便租借给港方的品牌。由于手中还握有盒装王老吉的商品权，广药开始对上世纪90年代中就已上市，但口味较偏苦、销量很低的绿色盒装的王老吉凉茶进行再度包装。

例如广州王老吉药业原来的羊城药业改成了现在的王老吉药业，并迅速在央视投放大量广告，采用浅绿的毛笔书法字样的纸盒包装的王老吉凉茶迅速上市，广告诉求非常接近，定价也很接近，渠道策略更是接近，在大型超市经常看到两个王老吉的堆头紧挨着唱开了对台戏。

在盒装王老吉迅速按照罐装改良口感后，广药开始不惜血本广泛地进行广告宣传投入。于是人们发现，当“怕上火喝王老吉”成为耳熟能详的广告后，“王老吉也有盒装”迅速蔓延开来，两者稍有区别的是，罐装王老吉的广告最后一个定格镜头，画面上是三个单词“JDB”，而盒装王老吉的广告则没有这个产品标识定格。借助于红罐拉动之下，2007年“绿包”王老吉销售额达到7.1亿。

同时，由于绿色盒装王老吉价格更低、更有老式凉茶韵味的包装，其在迅速占领超市的货架、便利店后，开始进入红罐的传统领地——餐馆、酒店以及娱乐场所。市场调查机构的数据统计，2009年纸盒装王老吉销售增长达到26%，而罐装王老吉则下跌了10%。

二、法理——商标注册人与商标使用人分离

商标注册人与商标使用人分离存在多种情形，根据是否给予商标注册人的许可、是否在先使用、商标使用人是否为故意等标准，有必要对其进行类型化的解读。

1、合法的情形

商标法所认可的分离，即通过许可的方式，被许可人经过商标注册人的许可来使用商标。这种情形之所以被法律所认可，其背后隐含的道理是，商标注册人（即许可人）依然对于商标的使用存在控制，相关公众依然能够将商标指向的商品/服务与商标注册人建立某种特定的联系。比如，我国《商标法》第40条规定：“……许可人应当监督被许可人使用其注册商标的商品质量。……”这就使得被许可人的商标使用可以被间接纳入商标注册人的商标使用，商誉的积累也可以是间接视为是商标注册人的商誉。这样一来，商标法的理想模型继续得以确立。

不过在实践中，对于相关公众来说，这种联系发生断裂的可能性很大，比如，“王老吉”商标之争中，在凉茶消费者的心目中，“王老吉”这一商标的指向，相对于绿盒“王老吉”所代表的商标注册人广药集团（以下简称“广药”）而言，红罐“王老吉”的生产者香港鸿道集团（以下简称“鸿道”）亦即被许可人恐怕更居上风。当然，也可能有众多的消费者并不知晓，绿盒和红罐并非来自于同一个“王老吉”。

2、未经商标注册人许可的商标使用

此类情形可以首先根据使用时间的标準分为在先使用和在后使用。商标注册之前他人对商标的使用通常不具有恶意，这种在先使用还会构成对于注册商标专用权使用范围的限制。

而对于商标注册后他人未经许可对于注册商标的使用，亦即在后使用，一般都归入侵害商标权的范畴。一般来说，由于商标注册制度的公示作用，在后使用可能被推定具有过错。

三、解析——商标价值的利益增加如何分配

例如王老吉案例，在商标使用人与注册人分离的情况下，通过商标使用创造的商誉有可能会导致商标价值的增加。这部分商标价值的增加，是否理所应当归于商标注册人呢？鸿道公司多年来在“王老吉”商标上的巨额投入所创造的价值，打造出的“中国饮料第一品牌”，是否随着商标许可关系的终止，就自动移转给广药了？

一般而言，对于商标的投入是由商标权人来实施的，因为作为商标的专有权人才有足够的激励对于商标价值进行投资。被许可人在使用商标过程中对于商标价值的大量投入，可能会被认为是一种“为他人做嫁衣裳”的不理性行为。由于我国《商标法》对此没有提供特别的规则，由此或许可以推论，被许可人在明知不属于自己的财产上进行投资使其增值，这就如同在租来的房屋上投入巨资进行装修，一旦许可关系结束后商标被收回，属于“自担风险”的范畴。

被许可人对于获得使用许可的商标进行投入，固然要比对于自己拥有专有权的商标进行许可要承担更大的风险，但是对于被许可人而言，对于商标的投入也很可能是有利于其经营活动的，比如，鸿道对于“王老吉”商标的投入，首当其冲的获益人正是鸿道本身。

如果许可关系结束后这些价值一律归于商标权人，被许可人的这种针对商标的价值创造活动，必然会受到抑制。这与财产法上“鼓励经济价值的创造及保持”这一重要制度目的背道而驰。

综上，在解决商标注册者与使用者分离情况时的利益分配时，添附规则，尤其是加工的规则，可以被同为保护排他性财产权的知识产权制度所借鉴。不过，添附规则中涉及的物权和债权问题，分别涉及到权属界定和利益分配两重问题。在构建知识产权相应规则的时候，也要充分考虑到无形财产的特殊性。

【参考文献】

[1] 李明德. 商标使用与商标保护研究[M]. 法律出版社， 2008.

[2] 许海峰. 企业商标权保护法律实务[M]. 北京： 机械工业出版社， 2006.

[3] 杨和义. 商标法选论[M]. 重庆： 重庆出版社， 2000.