我国房地产行业调解发展现状概述（上）

康俊亮

为贯彻落实中共中央办公厅、国务院办公厅《关于完善矛盾纠纷多元化解机制的意见》提出的“中央有关部门指导和支持成立行业调解组织，推动有条件的商会、行业协会、民办非企业单位、商事仲裁机构等设立商事调解组织，鼓励设立具有独立法人地位的商事调解组织，充分发挥商事调解组织专业化、职业化的优势”，以更好地化解纠纷的有关精神，2015年9月20日，经中国房地产业协会第七届第三次会员代表大会审议，通过了成立“中房协调解中心”（简称调解中心）的决议。中办文件的发布确立了行业调解在我国纠纷解决体系中的定位，指明了今后行业调解的发展方向，而调解中心的成立使得房地产行业调解有了推行主体，上述举措对推动我国房地产行业调解的发展意义重大。

但行业调解无论在我国纠纷解决体系中，还是对行业协会来说，都是新事物，还存在一些不同认识。本文是以我国现行关于行业调解的制度规定为基础，结合调解中心一年多的运行，阐述房地产行业调解的基本制度，以期统一认识，保障房地产行业调解的稳定、健康、可持续发展。

一、概念及特征

（一）概念

我们认为，房地产行业调解是在纠纷当事人各方均同意的前提下，调解中心作为中立第三方，在调解员主持或主导下，快速、高效、公正解决纠纷的一种机制。

（二）特征

房地产行业调解具有如下特征：

1.房地产行业调解是未来我国纠纷解决体系的重要组成部分。在我国以往的纠纷解决体系中，诉讼、仲裁以及法院调解为社会熟知，而房地产行业调解区别于法院调解，本质上属于商事调解，因此行业调解也不同于传统意义上的“民间调解”，切不可将行业调解定位于“娘舅”“和事老”，这些朴素的认识与司法改革背景下推行的行业调解已经严重背离。结合处理案件的数量，我们可以对行业调解在未来纠纷解决体系中的重要性有更直观的认识，如果将案件数量比作金字塔，法院现在处于金字塔的低端，绝大部分的案件都通过法院解决；仲裁处于中端，虽然重要性越来越突出，但解决的案件数量还远远无法与法院相比；行业调解位于顶端，处于起步阶段，解决的案件数量目前可以忽略不计。但从中央司法改革的方向看，是将行业调解定位于金字塔的低端，着重发挥行业调解专业化、职业化的优势，将行业调解作为本行业纠纷化解的第一道防线，而法院则把主要精力用于重大、疑难案件的处理上，使法院逐渐向纠纷解决的最后一道防线回归。

2.调解中心作为房地产行业调解的平台，其主要职责是提供调解服务。调解中心作为平台与纠纷双方及调解员不存在管理与被管理关系，在调解中心工作人员作为具体案件的调解员时亦然，其主要职责是提供调解服务。服务对象是纠纷各方当事人及调解员，服务内容是推进纠纷解决的程序性事项，如案件的受理、开庭、司法确认等。原则上未经纠纷各方同意，调解中心不得介入案件争议实体事项的解决。

3.调解员是推动调解的核心。调解在调解员的主持或主导下，通过充分运用专业及法律知识，综合与当事人各方沟通的情况，促成当事人达成和解协议，定纷止争。调解员参与调解的程度最深，对双方纠纷的信息了解的最全面，同时双方能否最终达成和解协议也考验调解员的智慧，因此调解员是推动调解的核心。最高法等有关部门正在研究有關调解员的准入、退出及行为规范等方面的制度，可以预见，调解员今后会逐渐成为一种职业，对调解员的资格要求也会越来越高。

4.当事人自愿及不违法是调解的基础与根本。自愿主要表现在是否同意调解以及是否同意达成调解协议两个方面，自愿原则是调解与诉讼及仲裁最主要的区别。诉讼及仲裁程序一旦启动，除非原告或申请人撤销诉讼或仲裁，否则程序需继续推进，而且做出何种判决或裁决主导权在法官及仲裁员，与当事人的意思无关。我们认为，与自愿原则相比，不违法原则更主要强调的是调解的灵活性，不违法与合法相比有更大的空间，只要在不违法的前提下，调解的程序及调解结果都应当具有合法性，同时调解协议申请司法确认，法院审查时也应当遵循这一原则。

5.快速、高效地解决纠纷是调解追求的目标。诉讼不以追求效率为目的，一个完整的诉讼程序包括一审、二审、再审、执行等环节，时间长，而且一些纠纷久拖不决，对企业的生产经营会有比较大的影响；仲裁追求高效，一裁终决；调解更应当考虑如何提高纠纷解决的效率，这是调解作为企业生产经营活动延续或企业非正常生产经营活动矫正机制的必然要求。

二、性质

要完整地理解与推行房地产行业调解，必须准确认识房地产行业调解的性质及调解组织（调解中心）的性质，只有准确认识房地产行业调解的性质才能准确把握房地产行业调解在纠纷解决体系中的定性及定位，只有准确认识调解组织的性质才能制定符合实际的推行行业调解的工作策略。

1.房地产行业调解的性质。房地产行业调解的对象是房地产领域的纠纷，虽然房地产领域的纠纷既有企业与企业的纠纷，又有企业与个人的纠纷，但从行业协会发起行业调解这个角度看，房地产行业调解的主导方向应当是企业对企业的纠纷，是企业与企业之间因商事交易产生的纠纷，因此房地产行业调解的性质也应当具有商业性。进一步讲，房地产行业调解可以理解为，当事人之间因商事交易产生纠纷，为解决纠纷进行的再次商事谈判，本质上也是一种交易，是在原交易基础上的延伸。

2.调解组织的性质。诉讼由法院主导，法院是司法机关，代表的是国家公权力；仲裁依托的是仲裁机构，在我国仲裁机构为政府部门的事业单位；调解组织由行业协会发起，但调解组织显然不是行业协会，二者在成立目的、主体资格、是否有会员、内部组织架构等方面存在明显的区别。结合行业调解的性质，我们认为现阶段将调解组织定性为司法类的民办非企业法人较为恰当，今后可以随着发展逐步倡导将调解组织注册为司法类的公司，这也符合当今国际上调解的发展趋势。

二、调解的基本原则

目前中央司法改革的有关文件，确立了行业调解发展的方向及框架，但必须考虑到包括房地产在内的行业调解目前在我国处于起步阶段，相关的立法及配套措施还需要逐步完善，在这种情况下，基本原则的确定尤为重要，可以弥补立法不足带来的缺憾，同时有利于引导行业调解沿着正确的方向发展，以免偏离正轨。

结合行业调解在我国纠纷体系中的定性及定位，我们认为房地产行业调解应当遵循的基本原则包括：自愿原则、公正原则、高效原则、不违法原则及遵循行业惯例。其中自愿原则、高效及不违法原则上文已经阐述，此处不再赘述。

1.独立原则。独立原则包括以下含义：第一，调解中心及调解程序独立。调解组织独立关注的不是调解组织是否具有独立的法律人格，而是指在从事案件调解过程中，调解组织不受任何第三方干涉；调解程序独立是指其独立于诉讼及仲裁程序，并非诉讼及仲裁程序的组成部分。第二，调解员独立。调解员独立是指，在具体案件调解过程中，调解员按照调解规则的要求独立进行调解，不受任何第三方的干涉。独立性还体现在调解组织及调解员在具体案件调解过程中，不得与任何一方当事人存在明显或潜在的利益关系。

2.公正原则。公正原则是独立原则的延伸，独立原则的目的就是为了实现公正服务。具体来说，第一，实施调解的调解组织及调解员应当办事公道、为人正派。第二，指调解员在具体案件调解过程中，应秉持公平、公正的态度和立场，合理调处纠纷当事各方的利益纠纷。

3.保密原则。正如前文所述，调解实质上为商事交易的二次谈判，这就必然要求调解遵循保密原则。具体来说：第一，具体案件的调解原则上以不公开的方式进行；第二，参与案件调解的任何人员，不得将其知悉的案件信息公开；第三，如果调解不成功，当事人不得在此后的诉讼或仲裁程序中援引调解过程中的相关信息或内容。

4.遵循行业惯例。每个行业都有惯例，房地产行业也不例外，特别是在我国房地产行业现行立法很大程度上已经滞后于行业发展的背景下，我们认为有必要在不违反法律基本原则的前提下，在纠纷解决中充分发挥行业惯例的作用。由此，既可以弥补立法的不足，也因行业惯例贴近商业交易的实际情况而更利于各方当事人接受。

三、调解案件的范围及来源

（一）案件来源

调解中心受理的案件包括两类：1.当事人未经法院，自行来调解中心申请调解的案件；2.法院委派或委托调解中心调解的案件。

纠纷发生以后，当事人一般都会按照合同中约定的纠纷解决方式解决纠纷，如果合同约定了由调解中心调解，当事人可以不经过法院或仲裁机构直接来调解中心调解；如果合同没有约定调解中心调解，但各方当事人都同意来调解中心调解的，调解中心也可以受理，但各方当事人中有一方不同意的情况下，调解中心不得受理，此时当事人应当按照合同约定的纠纷解决方式解决纠纷。

纠纷发生以后，如果合同约定的纠纷解决方式是诉讼，根据最高人民法院《关于人民法院进一步深化多元化糾纷解决机制改革的意见》（法发〔2016〕14号第28条）的规定，人民法院也可以委派或委托给调解中心调解。委派调解是指，对当事人起诉到人民法院的适宜调解的案件，登记立案前，人民法院可以委派特邀调解组织、特邀调解员进行调解。委派调解达成协议的，当事人可以依法申请司法确认。当事人明确拒绝调解的，人民法院应当依法登记立案。委托调解是指，登记立案后或者在审理过程中，人民法院认为适宜调解的案件，经当事人同意，可以委托给特邀调解组织、特邀调解员或者由人民法院专职调解员进行调解。委托调解达成协议的，经法官审查后依法出具调解书。

综上，无论当事人是否在合同中约定了由调解中心调解，纠纷发生后，当事人各方均同意的，调解中心可以受理调解；如果合同中没有约定调解中心调解，或纠纷发生后当事人没有达成由调解中心调解的一致意见而直接起诉的，法院在立案前经当事人同意可以将案件委派给调解中心调解，立案后经当事人同意可以将案件委托给调解中心调解。

（二）案件范围

我们可以从行业产业链的角度及法院立案案由两个层面确定调解中心可以受理的案件范围，但无论从哪个层面，调解中心受理的案件仅限于民事案件，行政案件及涉及刑事的案件都不在调解中心受理范围之内。

从行业产业链的角度看，调解中心可以受理的案件包括房地产开发企业从获得土地使用权至房屋销售完毕整个环节的所有纠纷，包括股权收购兼并、联合开发、建设工程、商品房买卖及融资类纠纷。

从民事案由的角度看，调解中心可以受理的案件包括：1.建设用地使用权纠纷；2.建设用地使用权合同纠纷；3.房地产开发经营合同纠纷；4.建设工程合同纠纷；5.房屋买卖合同纠纷；6.抵押权纠纷；7.抵押合同纠纷；8.建筑物区分所有权纠纷；9.房屋拆迁安置补偿合同纠纷；10.租赁合同纠纷，包括土地租赁合同纠纷、房屋租赁合同纠纷、建筑设备租赁合同纠纷；11.行纪合同纠纷；12.居间合同纠纷；13.服务合同纠纷，包括房地产咨询合同纠纷、房地产价格评估合同纠纷；14.与公司有关的纠纷等。

（三）案件管辖

在我国法院对案件有级别管辖及地域管辖的要求；仲裁则不受管辖的限制；调解与仲裁相同，也没有级别管辖及地域管辖的限制。因此，调解中心可以受理全国范围内的案件。（未完待续）

王春敏/责任编辑