互联网立法背景下网络交易平台提供者注意义务探讨

柴振国+赵晨光+王晶

摘要：黨的十八届五中全会提出“互联网+”战略。“互联网+”时代的来临，更加敦促我们高度关注网络交易平台提供者在现行法律体系下应有的位置和归属。网络交易平台提供者作为注意义务的特殊主体，对其平台使用者承担善良管理人的注意义务。因而运用法律手段对网络交易平台提供者的注意义务进行规制十分必要。在互联网立法背景下，用良法实现网络交易的善治，同时借助法律手段不断完善适应现代社会发展以及各方主体利益平衡需要的规则，是现代民商法、经济法发展的趋势。

关键词：互联网；网络交易平台提供者；注意义务善良管理人；民法典；电子商务；服务经营者；消费者

中图分类号：F270；D90 文献标识码：A 文章编号：1007-2101（2017）03-0104-06

我国网络交易产业发展迅猛，网购已成为一种重要的消费方式，与此同时网络交易纠纷也随之出现。近日“京东商城的京东自营≠京东商城自己经营”案件引起了法学界和消费者的极大关注，更引发了人们关于网络交易平台提供者注意义务的深入思考。网络交易平台提供者作为企业法人，是新型的民事法律主体，具有民事权利能力和民事行为能力[1]。网络交易平台是网络交易的载体，然而网络交易平台仅是技术概念，真正作为网络交易法律关系主体享有权利、承担义务的是网络交易平台提供者。在诚实信用原则指导下，对网络交易平台提供者的注意义务进行理性的审视与探讨，具有重要的理论和现实意义。

一、问题的提出

网络交易平台提供者为网络商品、服务经营者与消费者搭建的是虚拟的数字化平台，交易双方在要约和承诺过程中缺乏面对面沟通，因而作为中立的第三方平台提供者有责任尽到善良管理人的注意义务。目前我国现行法律法规对网络交易平台提供者的民法地位以及其注意义务的范围缺乏明确的规定，在司法实践中法律依据不足，从而侵犯了权利人的合法权益。这些问题主要表现在以下方面：

1. 网络交易平台提供者注意义务的立法不健全。我国对注意义务制度持谨慎态度，法律法规中很少直接引用“注意义务”。目前随着《电子商务法（草案）》的出台，我国法学界对网络交易的关注度不断提升，然而现行法律法规却对网络交易平台提供者的注意义务规定缺位。法律制度不健全是目前我国网络交易纠纷的直接原因。我国对于网络交易平台提供者的规制限于《消费者权益保护法》《侵权责任法》、国家工商总局《网络交易管理办法》和商务部《网络零售第三方平台交易规则制定程序规定（试行）》中的笼统表述，实施细则、司法解释难以跟进，无法适应网络交易过程中的复杂情形。而已出台的《民法典（草案）》对注意义务制度的规制也存在缺位。

在网络交易中，网络交易平台提供者根据其与网络商品、服务经营者和消费者达成的网络交易平台服务合同（即网络交易平台提供者在平台设定的用户协议）格式合同条款对在其平台上进行交易的民事主体承担注意义务。网络交易法律关系是“互联网+交易”的民法表现形式。在“互联网+交易”活动中，网络交易平台提供者居于用户协议的主体地位[1]。而“互联网+交易”法律关系的流转，以网络交易平台提供者与网络商品、服务经营者以及消费者之间的用户协议为基础。网络交易平台所设定的用户协议本应是参与协议主体之间平等协商的结果，但由于网络交易的网络特性以及技术特点，也就导致了用户协议通常表现为格式条款，且合同相对方只有完全接受协议才可以享有网络交易平台的使用权，构成对合同自由的限制[2]。网络交易平台提供者作为网络交易平台服务合同的主体，也是用户协议的制定者，一般来说事先拟定条款的一方，有可能会减轻甚至免除己方责任，加重他方义务。我国《合同法》第三十九至第四十一条、《消费者权益保护法》中的第二十四条对用户协议格式条款做了主要规定，但仍有不足之处。首先，现有法律对格式条款只是在法律条文中作了笼统规定，难以形成一个完整的保护网络交易平台用户合法权益的法律体系；其次，这些均属于对格式合同条款的一般规定，没有结合网络交易的网络特性，若直接应用于用户协议这类格式合同中，则忽视了网络交易的特殊之处。在网络交易市场中，网络交易平台提供者利用其作为用户协议制定者的优势地位，常以霸王条款的形式免除或减轻自身责任、加重消费者或网络经营者义务及责任，这已成为制约网络交易市场健康发展的瓶颈。网络交易平台提供者与网络商品、服务经营者和消费者签订的用户协议的规则有待完善，如网络交易平台提供者在格式条款界面对需要提醒对方注意的条款采取特定的形式明示，以此来提醒对方注意[3]。如果在用户协议签订中网络交易平台提供者没有尽到提醒注意的义务，该格式条款能否成立，以及其效力如何认定，这些合同法也有待完善[4]。

2. 网络交易平台提供者民法地位不明确。《消费者权益保护法》第四十四条首次明确了“网络交易平台提供者”的概念，并且对其民事责任也做出规定，但对于其法律地位没有加以明确。明确网络交易平台提供者这一新兴法律主体的民法地位是更准确调整和规范其权利、义务的前提。然而根据理论界的研究和《消费者权益保护法》的规定，均难以界定网络交易平台提供者的民法地位。理论界对于网络交易平台提供者的民法地位主要存在三种争议，对此将在下文中予以展开论述。

3. 网络交易平台提供者注意义务的范围不具体。注意义务是指“行为人在社会交往中具有客观必要之谨慎，并采取合理措施避免危险发生的义务”[5]。明确网络交易平台提供者注意义务的范围，这不仅关系到网络交易平台提供者的行为边界、平台使用者的合法权益，更关系着我国网络交易的长远发展。我国成文法和司法解释中对注意义务条款的规定相对较少，立法者在制定法律之初并没有专门针对相关注意义务进行规定，因而注意义务的具体范围通常是在司法实践中加以总结，举重以明轻，网络交易平台提供者作为新兴的法律主体，法学界对其关注度不断提升，但由于其作为新兴事物，学界对其深入探讨难免不足，其注意义务的范围更是不具体，需要加以明确。

二、网络交易平台提供者的民法地位

对民事法律主体的权利、义务规制的前提是明确其法律地位。网络交易平台提供者的法律地位直接关系到其与网络商品、服务经营者以及消费者之间权利、义务的行使，且对于网络交易平台提供者注意义务的明确起着重要的作用。

（一）网络交易平台提供者民法地位的争议

关于网络交易平台提供者的民法地位的争议主要有以下几种观点：

1. “卖方或合营方”说。有学者认为，网络交易平台提供者是网络交易中的商品、服务提供者，即卖方或合营方。该观点将网络交易等同于现实交易，认为网络交易平台提供者作为卖方或合营方与消费者签订买卖合同或者服务合同。但是从网络买卖合同或服务合同的发票和网络交易的实际运营流程来看，网络交易平台提供者只为网络交易双方主体提供平台和技术服务，它既不直接参与到买卖双方的交易中去，也并不直接从网络交易行为中获利。因此网络交易平台提供者独立于网络商品、服务经营者和消费者，而非卖方或合营方。

2. “柜台出租方”说。有学者认为，网络交易平台提供者的民法地位是柜台出租方。他们认为网络商品、服务经营者租用网络交易平台并在平台上进行交易，网络商品、服务经营者与网络交易平台提供者之间是租赁关系[6]。然而，网络交易平台提供者根据其平台性质的不同，可能对网络商品、服务经营者收取一定的管理、服务费用，也可能完全免费供用户使用，这明显区别于柜台出租方以获取租金为目的的租赁行为。同时，租赁合同为有名合同，而网络商品、服务经营者与网络交易平台提供者之间签订的用户协议的性质也不是租赁合同。由于网络交易平台提供者与柜台出租方作为法律主体的特征不同，如果网络交易平台提供者的义务完全引用柜台出租方的注意义务，则会加重网络交易平台提供者的责任。

3. “居间人”说。还有学者认为，网络交易平台提供者在网络商品、服务经营者与与消费者订立买卖合同或服务合同的过程中实际上形成居间关系。但从网络交易的性质和居间行为的本质上来看，网络交易平台提供者不具有传统居间人的法律特征。网络交易平台提供者仅为交易双方提供交易平台，并不直接参与双方的要约与承诺。网络交易是否最终达成，是销售者、服务者与消费者之间平等协商、意思自治的结果。

（二）网络交易平台提供者民法地位的认定

网络交易的存在形式及交易模式都与传统交易有很大差别，因而不能完全套用现有观点来认定网络交易平台提供者的民法地位。从上述关于网络交易平台提供者民法地位的争议中可得出：依据网络交易平台提供者的特征，网络交易平台提供者不直接参与具体的交易，仅为网络商品、服务经营者和消费者提供商品或服务信息展示的平台，它属于中立性质的网络交易中介服务提供者。

三、网络交易平台提供者注意义务的范围

注意义务的范围即注意义务的内容。网络交易具有较强的时代性，网络交易平台提供者注意义务的范围在司法实践中可能不断扩展，通常注意义务的范围体现在以下方面：

（一）网络交易平台提供者事前注意义务的范围

网络交易平台提供者事前注意义务要求平台提供者积极主动地以作为的形式预见可能存在的潜在的网络交易风险。

1. 制定完善的管理制度的注意义务。网络交易平台提供者首要的注意义务就是为平台用户提供安全、有序的交易环境。安全、有序的交易环境需要完善的服务规则为保障，并采用合理形式告知网络商品、服务经营者和消费者。网络交易平台提供者有责任为平台用户的安全交易履行作为善良管理人的注意义务。网络交易平台提供者依据和销售者、服务者以及消费者订立的用户协议，具有确保交易主体在平台上进行安全交易的注意义务。

2. 身份及资质的形式审查的注意义务。由于网络的虚拟性和空间性，网络商品、服务经营者和消费者在要约和承诺阶段不能面对面交流，他们从事商品买卖和服务交易的活动依托于网络交易平台，所有的信息都是网络交易平台的展示。从我国网络交易实践来看，网络交易中出现了大量的交易欺诈行为和假冒伪劣产品，损害了消费者的合法权益。消费者很难判断网络商品、服务经营者的真实身份，甚至有些经营者在网络交易纠纷发生后随意注销账户，逃避法律责任。这就有必要要求网络交易平台对网络商品、服务经营者的身份及资质进行审查，从源头上保障网络交易消费者的合法权益。为了保护消费者的合法权益，《消費者权益保护法》第四十四条第一款规定了网络交易平台提供者应当提供销售者或服务者的真实名称、地址和有效联系方式。网络交易平台提供者作为交易平台的善良管理人，对进入其平台使用者具有一定的控制能力，完全可以在技术上对经营者的身份及资质进行形式上的审查。网络交易平台提供者从源头规范网络经营者的准入机制，保障经营者身份及资质的可信赖程度。一方面须确认网络交易平台提供者这一身份及资质的审查义务，另一方面又必须确认这一义务应是有限的形式审查。

3. 知识产权的技术性审查的注意义务。网络交易平台提供者是否承担知识产权的技术性审查义务，学界存在不同观点。有学者认为网络交易平台提供者不承担知识产权审查这一注意义务[7]；而有学者则认为网络交易平台提供者应当对知识产权进行合理审查[8]。本文支持网络交易平台提供者应该对其平台上商品、服务的知识产权承担技术性审查的注意义务。知识产权的审查主要是商品、服务信息的审查。主要目的是通过对商品、服务信息的描述进行审查，确认商品、服务信息的真实性，预防和阻止侵权行为的发生。

（二）网络交易平台提供者事中注意义务的范围

事中注意义务的核心是制止侵权行为不良后果的扩大，主要功能是对网络交易平台进行有效监管、及时制止已经发生了的侵权行为，防止损害结果扩大。

1. 保护用户个人信息权及隐私权的注意义务。个人信息是指与一个身份已经被识别或者身份可以被识别的自然人相关的任何信息[9]。个人信息与个人隐私是一个交集，用户的隐私信息和非隐私信息构成用户的个人信息。随着大数据和互联网的高速发展，传统人格权保护理念受到极大挑战。隐私权是人格权的核心，是一项绝对权。在大数据背景下，个人隐私权因进行网络交易活动而受到威胁。如果网络交易平台提供者不能确保平台用户的信息和隐私的安全，可能会威胁用户的个人信息权及隐私权等人格权益进而威胁到用户的财产权益。按照《关于加强网络个人信息保护的决定》，以及《合同法》和《消费者权益保护法》相关规定，平台用户的数据搜集行为应得到用户的事先授权。网络交易平台提供者基于与销售者、服务者和消费者之间订立的用户协议，在审查网络商品、服务经营者和消费者身份、资质的前提下，更有采取必要措施保护他们个人信息权和隐私权的注意义务。主要体现为网络交易平台提供者采取合理方式提醒平台使用者该平台内数据搜集的范围、用途和期限，并且确保用户注册时提供的信息以及在平台上交易信息的安全性。

2. 及时删除注意义务。网络交易平台提供者不承担主动发现侵权行为并进行处理的注意义务，但应当采取必要措施防止侵权行为的不利后果扩大化，这就要求网络交易平台提供者在明知或应知侵权行为发生的情况下及时删除不法信息[10]。《侵权责任法》第三十六条规定了及时删除义务。根据这一规定，当网络交易侵权纠纷发生时，如果网络交易平台提供者在知道或应当知道侵权时，应依法在台内及时履行删除违法信息的注意义务。但是删除的信息应在认定为可能存在侵权行为的前提下，并且仅限于合理范围内，不能因及时删除义务的履行而损害正常的网络交易秩序[11]。

3. 信息监管协助注意义务。网络交易快速发展，与此同时以网络交易平台提供者为被告的民事诉讼也不断增多。网络交易平台提供者作为诉讼当事人或第三人，当其持有的证据对涉案事实具有证明价值时，依据我国相关法律规定，负有提供证据的协助调查义务。网络交易平台提供者的信息协助义务，对于违法行为进行彻底的调查具有重要意义。由于网络交易平台上的商品、服务种类多数量大，如果要求网络交易平台提供者全面监控所有商品、服务，缺乏现实可行性。因此，平台提供者不可能对其平台内进行的商品、服务进行全面审查，但是应积极履行信息监管义务，合理保存网络交易主体的交易数据信息，为网络交易纠纷的解决提供证据支持。

四、完善网络交易平台提供者注意义务的立法建议

（一）在《民法典》中增加网络交易平台提供者注意义务的相关规定

目前正值我国《民法典》编纂之际，“互联网+”战略的实施也推動了社会经济活动与互联网的紧密联系，因此民法典的编纂也应体现“互联网+”特征[12]。充实和完善民法典条款是适应市场经济的需要，将注意义务的规制和网络交易的规制纳入民法典是应有之义。建议在我国《民法典》中对注意义务制度加以规范和细化，尤其是对于网络交易平台提供者这一特殊主体的注意义务加以规制，加强对网络交易平台使用者尤其是消费者合法权益的针对性保护。通过高层次、高位阶的立法来对当下的热点问题进行合理规制。充分结合互联网的特征和未来网络经济形式的发展趋势，以期有效规范网络交易行为，促进网络经济繁荣进步。在我国现行的民事法律制度中，网络交易平台提供者具有独立的法律地位，立法者应高度重视现行法律难以适应新技术发展的矛盾，在立法滞后的情况下，加快新领域方面的理论研究。为司法实践者解决纠纷提供法律依据。从而填补网络交易平台提供者注意义务的法律空白，完善我国的注意义务制度体系。

（二）完善我国《合同法》中网络交易格式合同的规定

电子合同的格式条款将成为未来电子商务合同的重要组成部分，《合同法》在适用中也应高度关注网络交易的发展，针对新领域中不断出现的新问题，不断调整和完善合同法的相关规定。建议在现行《合同法》的基础上，对合同格式条款进行详细规定，同时将网络交易平台提供者注意义务所涉及的格式合同问题进行梳理和整合。为网络交易中网络交易平台和平台使用者之间的格式合同纠纷的解决提供法律依据。规范用户协议格式条款的形式及内容，保证网络交易平台提供者合理履行其注意义务，从而保护相对人的合法权益，促进网络经济的健康发展，现行《合同法》应注意以下几点：

1. 完善对合同主体资格的审查。由于网络的虚拟性，对合同主体资格的审查是合同法面临的新的难题。合同法理论认为，合同是否有效首先要审查合同主体资格条件，即看主体是否适格，即消费者的民事行为能力和商品、服务经营者的民事行为能力及民事权利能力。用户协议通常以相对人网络界面上点击同意为承诺的意思表示，缺乏对合同相对人尤其是作为自然人的消费者的民事行为能力的确认，这就必然引起消费者主体适格与否的考量。

2. 完善用户协议的订约规则。网络交易的快速发展，用户协议的订约规则对现行合同法中格式条款的规则提出新挑战[4]。网络交易平台提供者在用户协议订约中的地位以及其违约行为的认定，这些问题的解决需要以《合同法》的相关规定为依据。

3. 完善格式条款相关规则。合同法对格式条款的规定并不具体，现行合同法中的规定也没有与当今时代“互联网+交易”的发展相衔接。比如在签订用户协议时，不需要合同主体进行平等协商，在这种特殊的签订过程中，起到决定性作用的关键点即为平台提供者给出的提示条款。无论相对人是否阅读了用户协议的内容或者是否理解并同意协议条款的规定，只要其点击同意，即视为已经阅读并同意该条款的所有内容。网络交易平台提供者该如何履行其应尽的提醒注意的义务，在网络交易平台提供者没有提醒相对人注意，或者提醒方式不明显的情况下，用户协议这一格式条款能否成立。所以应该对格式合同中的该项注意义务进行全面细致的规定。

4. 对用户协议中减轻和免除制定者责任条款效力的认定。用户协议较一般的格式条款对合同相对方更加不利，其在一定程度上限制了消费者的选择权，是对合同自由的限制。网络商品、服务经营者和消费者为了能够使用网络交易平台这种便捷的购物方式，在注册时可能难以做到仔细斟酌用户协议的内容，甚至在他们知道用户协议存在不公平事项时也不得不点击同意。在此种情况下，如果消费者与网络交易平台提供者之间发生纠纷，而网络交易平台提供者主张依据用户协议中的格式条款来免责的话，其援引的格式条款是否有效就严重影响了纠纷双方权利、义务的分配。建议合同法对格式合同条款的效力进行全面规制，特别是平台提供者为自身设定的免责条款，更是要通过司法解释来严格限制其效力的认定。

5. 由于所有的立法都不可能做到全面覆盖性规定到每一个细节，因此也需要行政管制来进行约束，不断加强对电子格式合同的行政监管。

（三）加快我国《电子商务法》的立法进程

网络交易是电子商务中的一个重要组成部分，《电子商务法》的调整和规范可以保障网络交易健康发展。“互联网+”背景下，电子商务已成为当代经济活动的核心，也促进了网络交易的快速发展，立法者应注重通过法律手段解决网络交易过程中产生的新问题[13]。强化专门性法律、法规的约束力，规范网络交易参与各方之间权利与义务的平衡。在互联网立法背景下，加快《电子商务法》的立法进程，对电子商务活动进行必要的法律规制，对网络交易平台提供者的法律地位以及相应的法律责任和权利、义务作出规定就显得十分必要[14]。而近日《电子商务法（草案））》的出台是我国《电子商务法》立法的前奏，对《电子商务法》的立法具有重要的指导作用。

五、結语

我国社会经济交往活动越来越复杂，完善注意义务制度必将成为我国民商法和经济法法律体系发展的必然趋势。加强对新经济形式下新型法律主体的注意义务的研究，能够促进我国经济活动新的发展。在“互联网+”战略驱动下，网络交易成为重要的经济增长点。网络交易平台提供者在网络交易中发挥重要作用，作为注意义务的特殊主体，对网络交易平台提供者注意义务的规范，有助于完善我国注意义务理论体系，促进网络交易背景下各方主体的利益平衡。

参考文献：

[1]杨立新.网络交易平台提供者民法地位之展开[J].山东大学学报（哲学社会科学版），2016，（1）.

[2]王红霞，杨玉杰.互联网平台滥用格式条款的法律规制——以20份互联网用户注册协议为样本[J].上海政法学院学报（法治论丛），2016，（1）.

[3]孙良国.单方修改合同条款的公平控制[J].法学，2013，（1）.

[4]王利明.民法典编纂背景下合同法编的几点意见[R].法制与改革国际高端论坛，2016.

[5]高轩，廖焕国.论注意义务立法的宪政基础[J].学术研究，2009，（2）.

[6]吴仙桂.网络交易平台的法律定位[J].重庆邮电大学学报（社会科学版），2008，（6）.

[7]司晓，费兰芳.电子商务平台服务提供者的商标间接侵权责任探析[J].知识产权，2013，（4）.

[8]林沈纬.网络交易平台提供商的注意义务认定研究——以淘宝网为例，商标间接侵权认定为中心[J].前沿，2013，（19）.

[9]张新宝.从隐私到个人信息：利益再衡量的理论与制度安排[J].中国法学，2015，（3）.

[10]白昌前.网络交易平台经营者民事责任研究[J].重庆邮电大学学报，2015，（1）.

[11]王静.网购平台商标侵权责任判定中合理注意义务的界定[J].人民司法，2014，（17）.

[12]周汉华.论互联网法[J].中国法学，2015，（3）.

[13]王利明.民法典的时代特征和编纂步骤[J].清华法学，2014，（6）.

[14]高富平.从电子商务法到网络商务法——关于我国电子商务立法定位的思考[J].法学，2014，（10）.

责任编辑：秦学诗

Discussion on Duty of Care of Online Trading Platform Providers

under the Background of the Internet Legislation

Chai Zhenguo1， Zhao Chenguang2， Wang Jing1

（1.Law School， Hebei University of Economics and Business， Shijiazhuang， Hebei，050061，China；

2. School of Economics and Management， Hebei University of Technology，Tianjin 300401）

Abstract： The Fifth Plenary Session of the 18th CPC Central Committee proposed the "Internet plus" strategy. "Internet plus" era more urged us to pay high attention to the online trading platform provider′s location and its ownership position under the current legal system. And the online trading platform providers， as a special subject of the duty of care， should take good mangers′ duty of care for its users. Therefore， it is necessary to use legal means to regulate the online trading platform providers′ duty of care.Under the background of the Internet legislation，it is the trend of modern civil and commercial law and economic law to use the just law for the realization of the good governance of online transaction， at the same time with legal means，constantly improving adaption to the development of modern society and the rules needed by the balanced interests of all parties with legal means.

Key words：Internet； Online Trading Platform Providers； Good Management of Duty of Care； Civil code； E-commerce； Service operator； Consumer