美国出口管制的风险警示

文/钱文婕 编辑/刘丽娟

美国出口管制的风险警示

文/钱文婕 编辑/刘丽娟

中兴公司涉美出口管制案件，折射出了外国企业违反美国出口管制制度的严重后果。中兴公司随后采取的合规整改措施，也为其他企业提供了应对策略和借鉴。

2017 年3月7日，美国商务部部长威尔伯·罗斯宣布，中兴通讯股份有限公司（下称“中兴公司”）承认其向伊朗非法出口电信设备，违反了《美国出口管理条例》以及《伊朗交易与制裁条例》。中兴公司已经与美国政府达成和解，认罚金额高达11.9亿美元，创下历史新高。本文暂不讨论美国政府的处理方案是否合法或合理，但该案客观地反映了外国企业违反美国出口管制制度的严重后果，为忽视此类风险的中国企业敲响了警钟。中兴公司随后采取的合规整改措施，也为可能受到美国出口管制制度影响的中国企业提供了应对策略和借鉴。

美国出口管制制度解析

美国政府对敏感设备、软件和技术的出口进行控制，以此作为促进国家安全利益和外交政策目标的手段。美国出口管制制度主要针对两类产品和技术：用于军事和防务目的的产品和技术，以及军民两用的产品和技术。中国企业涉及的往往是针对后者的出口限制。美国商务部下属的产业和安全局（BIS）是军民两用产品出口管制的主要执行机关，包括对军民两用产品和技术出口的授权和审批。但在具体审查出口申请的过程中，美国商务部可能将决定权交给其他更加熟悉涉案产品和技术的相关部委，比如美国国务院、国防部、能源部、美国国家航空航天局等。

美国有关出口管制的立法主要包括《出口管理法》《武器出口管制法》《国际突发事件经济权利法》及配套法规、规则和指引。其中，《出口管理法》授权美国商务部与其他政府机构协作，共同对美国原产的军民两用货物、软件和技术的出口或转口进行管制。除了在多边制度中确定的出口管制规则外，美国商务部还根据外交政策（特别是针对美国国务卿认定为国际恐怖主义的支持国，以及受到国内单方面或联合国制裁的某些国家、实体和个人）实施某些出口和再出口管制。

美国的出口管制产品清单主要包括商业管制清单（CCL）、美国军火清单（USML）和核管理委员会控制（NRCC）三方面。涉及中国企业和个人的出口管制的军民两用产品和技术，规定于商业管制清单之中。出口商必须为管制清单中物品的出口申请许可证。美国政府在审查许可证申请的过程中，通常会考虑以下因素：申请人资格；参与交易的所有各方情况；根据最终用户和用途，确定拟出口产品质量和数量的适当性；对拟出口行为存在的任何法律障碍；拟出口行为对国家安全的影响；拟出口行为对外交政策的影响，包括但不限于对区域稳定性、人权问题和多边管制制度的潜在影响。外国企业在确定某种美国产品能否出口或者出口是否需要许可证时，应当考虑以下三个方面：第一，确认相关产品是否被列入管制清单；第二，产品的最终目的地是否受到管制，出口是否需要许可证；第三，产品的最终用户和最终用途是否受到限制，出口是否需要许可证。

对于美国政府针对中兴公司的制裁决定，中国政府相关部门迅速做出反应。我国商务部发表声明，对美国的相关做法表示强烈不满和坚决反对。中方一贯坚决反对美方利用其国内法制裁中国企业，并敦促美方不要采取此种错误做法，以免损害中美经贸合作和两国关系。

具有一定的域外管辖效力

根据美国《出口管理法》第734.4部分，美国出口管制制度在以下情况具有域外效力，适用于外国出口商向特定国家和地区的出口行为：相关产品在美国制造；外国制造的产品使用了美国产品作为部件或原材料，且成分超过一定比例；外国产品采用了美国技术或软件来生产；或者位于美国境外但使用了美国技术或软件建成的工厂所生产的外国产品。

中兴公司因违反美国出口管制制度而受到重罚的事件，表明美国政府执法力度严厉，任何规避其出口管制以及其他贸易规定的违法行为，都将导致严重的法律后果。

无论美国出口商是中国子公司的美国母公司，还是中国母公司的美国子公司，如果涉嫌违反最终用途和最终用户的限制性规定，将最终用途受限的产品运出美国国境，或将两用技术交付给受到限制的最终用户，相关企业和个人都有可能受到美国出口管制法的制裁。

美国企业违反美国出口管制法规将受到民事处罚（企业被处以高额罚金）、行政处罚（企业丧失未来的出口权利）、刑事处罚（企业高管可能面临监禁）。违反美国出口管制法规的外国企业，可能被美国政府列入“实体清单”（Entity List），即被视为参与违背美国国家安全或外交政策利益活动的企业或机构。此外，违反出口管制法规的企业还可能被美国政府没收在美国境内的拟出口货物；或被列入《指定制裁名单》中，冻结其在美国的资产，限制其在美国的交易。

对于美国政府针对中兴公司的制裁决定，中国政府相关部门迅速做出反应。我国商务部发表声明，对美国的相关做法表示强烈不满和坚决反对。中方一贯坚决反对美方利用其国内法制裁中国企业，并敦促美方不要采取此种错误做法，以免损害中美经贸合作和两国关系。从企业经营层面看，中兴公司虽然是世界第四大通讯设备制造商，为美国提供了十多万个就业岗位，与诸多美国供应商形成广泛的利益链条，但在全球范围内，核心的芯片技术掌握在美国供应商的手中。美国政府将中兴公司列入“实体清单”之后，一旦禁止美国供应商向中兴公司供货，中兴公司将无法正常运营和生产，从而丧失现有的市场份额，造成难以想象的损失。这使得中兴公司无法违抗美国政府和法院的处罚决定。

中兴公司案回放

在中兴公司涉美出口管制案件中，美国商务部以中兴公司非法向伊朗出口、违反美国出口管制法规为由，将其列入“实体清单”，并对其采取了限制出口措施，禁止美国国内元器件供应商向中兴公司出口元器件、软件、设备等技术产品。

这一处罚基于美国政府针对中兴共谋非法出口、妨碍司法行政、向联邦调查员提供虚假陈述三方面的指控。共谋非法出口，是指2010年初至2016年4月，中兴公司在未依法从美国财政部获得外国资产管理局获得出口许可证的情况下，擅自与他人共谋并同意将美国产品（特别是服务器、交换机、路由器和蜂窝网络基础设施的其他组成部分）通过中国出口、再出口和转运至伊朗。妨碍司法行政，是指2013年至2016年4月，中兴公司通过隐藏其2013—2016年面向伊朗的销售数据，使中兴公司的辩护律师无意中向司法部和联邦执法人员提供了虚假信息，阻碍了大陪审团的审查程序。提供虚假陈述，是指2015年7月，中兴公司在美国司法部联邦调查局执法过程中做出虚假陈述，承诺自身遵守了美国的法律和法规。

根据美国法院披露的材料，为了规避美国对伊朗实施的长期禁运措施，在2010年1月—2016年3月间，中兴公司采用设立“隔离公司”的业务模式，将大量美国产品售至伊朗。2010年12月，中兴公司与伊朗客户订立合同，合同由伊朗客户、中兴公司、北京八星公司（下称“8S”）和中兴伊朗有限公司四方签署。根据该合同条款，中兴公司同意提供“自主开发设备”，对项目收取费用并管理整个网络；中兴伊朗有限公司提供本地采购的材料和所有服务；8S负责“相关第三方设备”，主要指受美国出口法律约束的部件。中兴公司拟将8S作为“隔离公司”，即由8S（而不是中兴公司）向供应商购买禁运设备，并根据合同提供该设备，以便中兴公司能远离美国出口控制产品，从而将中兴公司与违反美国出口管制的行为隔离。然而，由于8S没有购买或运输的历史和商业信誉，最终仍是由中兴公司自己根据合同购买和运送禁运货物。为隐藏美国原产货物，中兴公司在其集装箱中，使用了自制物品包装，且没有在海关申报表上列明美国物品。然而，根据美国出口管制规定，设立隔离公司的做法是非法的。在此后的调查过程中，中兴公司又采取了一系列的措施隐瞒上述做法，因而触犯了美国出口管制的更多相关规定。

2017年3月7日，中兴公司与美国政府就美国政府出口管制调查案件达成和解，中兴公司将支付约8.9亿美元的刑事和民事罚金。此外，原定由中兴公司向美国商务部工业与安全局支付的3亿美元罚金将暂缓执行，最终是否需要支付，将取决于未来7年中兴公司对和解协议的遵守情况。在法院批准司法部的协议及美国商务部工业与安全局签发和解命令后，工业与安全局将建议把中兴公司从“实体清单”中移除。

对中国企业的合规建议

中兴公司因违反美国出口管制制度而受到重罚的事件，表明美国政府执法力度严厉，任何规避其出口管制以及其他贸易规定的违法行为，都将导致严重的法律后果。统计显示，美国近年因企业或个人违反出口管制而施以处罚的案件每年在100件左右。其中，涉伊朗和涉中国的案件较多，二者占了处罚案件的50%左右。中国企业，尤其是高科技企业，如果与美国企业存在产品与技术合作或购买业务，则容易受到美国出口管制法规的管辖。

面临美国出口管制制度的合规风险，中国企业首先应当全面了解美国的出口管制制度，在日常出口活动中审慎评估交易产品、最终用户和出口目的国是否受到美国出口管制制度的限制，出口交易是否需要申请许可证。其次，在与美国公司、中间商和进口商的交易文件中，应当明确约定双方在各具体交易环节的责任和义务，避免出现违反出口管制规定的行为。此外，企业应当建立与管制物品交易相关的文件收集、整理及保存制度，妥善保存相关交易记录，以便在受到监管部门调查时，能够及时提供真实和准确的信息来予以抗辩。

对于具有大量涉美业务的出口企业，除了采取上述基础措施之外，还应当参照美国商务部工业与安全局出口服务办公室出口管制和合规部门公布的《出口管理和合规计划》（EMCP），建立完善的出口合规体系。EMCP的制定旨在确保企业遵守美国两用产品、软件和技术的出口管制政策。其列举了出口合规的九要素，包括管理层承诺、风险评估、合规准则、合规培训、出口合规筛查、记录、审计、报告、纠错等，并针对每一个要素提供了详细的操作指引和相关文件模板，具有较强的实用性。

在建立企业日常的出口合规体系方面，中兴公司在与美国政府和解后采取的整改措施可供其他中国企业借鉴：一是对高层管理团队进行了重大调整，任命了新的CEO和公司管理层团队，旨在创建一流的出口管制合规体系；二是成立新的合规管理委员会，由CEO直接领导，对公司的制度和流程进行重大变革，加强对合规管理的重视和支持；三是重组法律及合规管理部，将合规职能从法律部门分离，建立独立的合规管理部门，增加合规专业人士，以保证合规部门的独立性；四是任命具有丰富从业经验的美国律师作为首席出口合规官，负责监督与推进全球出口管制合规体系的持续发展和改进；五是完善《出口管制合规手册》，为员工提供更详细的合规指引，并要求所有员工每年签署《合规承诺书》；六是采用新的自动化工具和流程，扫描中兴公司及某些子公司的产品发货，以符合出口管制要求，并将其推广至全球各地的子公司；七是对全球员工进行与出口管制相关的法律法规及政策的培训，并对关键部门如销售、采购、研发和供应链等开展具有针对性的培训。

作者系高朋律师事务所合伙人