论我国著作权平行进口制度构建之必要性

摘 要 随着著作权产业的发展以及国际著作权贸易的增多，附加于商品之上的平行进口问题日益引发人们的关注。美国、欧盟通过数次司法实践与法律修改，对著作权平行进口制度与发行权穷竭原则的适用做出了各自选择。而我国著作权法对此规定处于缺失状态。本文认为在现阶段较为成熟的国际法律环境背景下，对我国著作权平行进口制度的构建与否进行探讨有其必要性。故以发行权国际穷竭原则为基础，从著作权平行进口制度之根源、功能、创新、得失等角度进行理论分析，融合法理学、经济学、民法学三维一体，最后立足于我国实际提出建议。

关键词 著作权 发行权 利益平衡 地域性

作者简介：王超，中南财经政法大学。

中图分类号：D923.4 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.04.020

一、问题的提出：我国著作权平行进口制度构建是否是一个真问题

随着著作权产业的发展以及国际著作权贸易的增多，贸易自由与本国民族经济保护之矛盾日益凸显，引发了人们对附加于商品之上的著作权法平行进口问题的关注。例如2015年1月7日上海市商务委员会官网发布的《关于在中国（上海）自由贸易试验区开展平行进口汽车试点的通知》，决定在上海自贸区进行中国首个汽车平行进口试点。随即关于平行进口是否侵犯著作权这一问题在学术界展开了广泛讨论。

此外，世界贸易体制与跨国公司贸易制度作为其制度基础，进一步为平行进口提供了空间。我国入世以来对国际贸易采取了减少贸易壁垒、降低关税、软化市场准入化等相对宽松的政策，在此背景下大批国外商品涌入我国市场，造成了对国内市场的冲击。从著作权贸易数据来看：2012年，我国共引进涉著作权商品17589种。其中占有相当比例的是对娱乐节目著作权的引进。著作权引进与输出市场整体呈增长趋势，两者在数量上的差额逐渐减少，但我国在著作权国际贸易中仍处于不利地位。此外，我国著作权引进主要集中在美国、英国、日本、韩国等发达国家，其著作权作品的价格相对于我国较高，价格上的差异极易导致平行进口，由此引起的著作权纠纷亦日益增多。

2013年3月，美国最高法院对“Kirtsaeng v. John Wiley & Sons，Inc.”案作出判决，支持著作权的国际穷竭原则，明确了其在著作权商品平行进口问题上的立场。随着国际经济的交流合作与著作权贸易的发展，因我国著作权法以及国际著作权公约皆采取著作权自动保护原则，著作权领域平行进口出现的几率随之提高。在我国与平行进口相关的著作权案件数量呈上升态势的背景下，我国著作权法仅规定了发行权，并没有规定平行进口以及权利穷竭原则。因此对著作权平行进口制度构建之必要性进行探讨，实属有益。在此笔者以发行权国际穷竭原则为基础对此问题进行分析。

二、融合重构：著作权平行进口的理论分析

（一）根源：权利穷竭原则与著作权地域性原则的博弈

基于著作权之无形性及各个国家著作权保护范围、力度等差异，派生出了著作权地域性原则。依据地域性原则，未经本国著作权人的同意而进口其著作权作品构成著作权侵权。而依据权利穷竭原则，一旦国内的著作权人己经通过首次销售获得了经济利益，那么其就丧失了进一步继续控制该产品在市场上流通的权利。因而，不同国家对著作权平行进口态度差异或者矛盾的根源在于在此问题上不同国家认可的原则不同，即权利穷竭原则与著作权地域性原则的博弈。

（二）功能：利益之平衡器

权利穷竭原则的价值所向之一即个人利益与社会利益的平衡。权利穷竭原则作为最基本的著作权限制之一，有利于市场上商品的自由流通与交易。如前所述，依据权利穷竭原则，发行权一经著作权人使用后，其已获得依此项权利的利益。如果仍然控制产品的再次销售，则著作权人从一次行为中获得多次利益，权利义务不对等。故权利穷竭原则在权利人与公众之间发挥着利益平衡器之功能。

（三）创新：法理学、经济学、民法学三维一体

对于作品而言，“通过给予思想的生产者以垄断权，该生产者就有一种强有力的刺激去发现新的思想。” 因而法律赋予著作权人之作品一定的独占和排他性，防止他人的非法侵害。但是，任何作者之创作，都建立在己有文明成果之积淀基础上，因而又要求其具备一定的社会性以促进社会整体的发展。从法理学利益平衡的视角而言，著作权人已经从作品原件或复制件第一次转让中获得了其创作的报酬，且转让经过著作权人同意，实现了其“使用权与控制权”，在此条件下允许著作权平行进口有利于公共利益的保护和公平交易环境的维护。从经济学的视角而言，商品自由流通才能使财产发挥其最大的价值。发行权国际穷竭原则的建立，不仅能保护著作权，还能使著作权商品在世界范围内自由流转，从而实现其资源效用最优化发挥。著作权本体的私权属性，要求对财产的排他占有。但是，如果过于强调个人对财产的绝对支配则会向其反面转化，即财产权利的滥用。 民法精神之权利不得滥用原则在权利穷竭原则得以体现。权利穷竭原则不仅维护了著作权人对其作品的获益权，也保障了含有著作权的商品购买人的利益，平衡了著作权与所有权，进而平衡著作权人的利益和社会公众的利益，为商品的自由流通扫清障碍。

（四）得失：著作权平行进口制度之利弊分析

法律制定和司法实践的背后体现的是多方利益的博弈，著作權地域性原则与权利穷竭原则之间的选择，实质是注重保护权利利益还是最大化社会利益的法律价值选择。我国作为低价商品出口大国，且现阶段平行进口商品对我国市场造成的冲击相对于发达国家小，因而允许著作权商品平行进口更为有利。且从公共利益的角度考虑，平行进口商品并不等同与假冒、伪劣商品，只是版本不同，所以其价格相对于国内更有优势，对于国内消费者而言允许平行进口可买到低价的正品，无疑是有利的。但另一方面针对某些处于贸易逆差的国家来说，著作权平行进口制度的实行会使进口量增加，造成外汇流失，同时平行进口产品也会挤占本地著作权人销售份额，造成利润下降。对某些产业也有产生威胁的可能性，使权利人放弃在该国的投资，进而伴随失业的增加。

三、他山之石：域外制度与实践梳理综述

美国主要通过“发行权用尽原则”的适用实现对著作权平行进口的规制，其《著作权法》第106条和第109条第一款规定了发行权权利的用尽。第602条第一款中规定未经授权的返销行为属于侵权行为，从而明确了具体的著作权平行进口中“发行权用尽原则”。美国作为判例法国家，司法实践中形成的判决具有对法律权威解释的效果。因此，结合美国司法实践过程，对于普通复制品案件根据不同的生产地点有所区分：一类是 “返销型”平行进口；一类 “直接进口型平行进口”，对两者都采取允许态度。

欧盟内禁止成员国之间以进口权来限制平行进口行为，体现了其内部普遍的权利穷竭原则。欧盟著作权领域的平行进口最初亦来自司法实践。上世纪70年代，法院开始着手处理著作权领域平行进口问题。在欧洲经济贸易一体化的目标的指导下，法院适用了共同体条约中有关反垄断条款与贸易自由条款，著作权发行权区域穷竭原则得以确立。

日本著作权法的“发行”在意义上与我国存在差异，依《日本著作权法》第二条可知其“发行”涵义包括为了使公众获得电影作品，而对其进行转让或出借。日本著作权法区别对待电影作品和电影作品之外的作品在著作权平行进口中“发行权用尽原则”的适用。对电影作品不适用发行权用尽原则，电影作品之外的著作权作品在没有损害著作权人权利的前提下，对“发行权用尽”持国际穷竭态度，允许著作权的平行进口。

澳大利亚从普通书籍开始，过渡到录音制品最后包括计算机软件，其著作权的平行进口是一个逐步放开的过程。此外，瑞士、新西兰在提案和司法判决中也采取发行权国际穷竭，允许著作权产品的平行进口。

四、本土资源：我国的现状

我国著作权保护现状与当前著作权产业的迅猛发展不相适应。经济模式的转变，对我国现有的著作权保护形成了冲击。我国现行著作权法仅规定了发行权，未对权利穷竭原则以及平行进口问题作出规定。《著作权法》第10条对“发行权”的内容进行了规定，指出其行使的方式是赠与或者出售，却未对其进行限制。在司法实践中处理有关平行进口的案件亦由于不同的法律依据而产生不同的判决，这与Trips协议中第四条规定的最惠国待遇原则相违背，没有实现与国际规定的对接。依《实施国际著作权条约的规定》第十五条规定可推知，对于非侵权著作权复制品中，来自向作品提供保护国家的著作权产品的平行进口，我国不加以禁止。

五、拋砖引玉：结论及一点建议

对著作权平行进口采取宽容态度，不仅有利于维护我国的国家利益，也能够平衡著作权权利人与使用者、转售者的利益。对著作权权利人保护是必要的，但社会公益也非常重要。Trips协议之所以只对专利规定了“进口权”，而且还使之受到成员国可能适用的“权利穷竭”的限制，是有其道理的，在条约允许我们放宽之处，我们作为发展中国家如果保护得比一些发达国家更严，历史可能会回过头来告诉我们，这是一种失策。 美国、欧盟通过数次司法实践与法律修改，对著作权平行进口制度与发行权穷竭原则的适用做出了各自选择。而我国著作权法对此规定处于缺失状态。在现阶段国际法律环境较为成熟的背景下，我国对此规定处于缺失状态。鉴于以上分析，笔者建议在我国著作权法中规定“发行权用尽原则”的国际穷竭，构建著作权平行进口制度。

首先，可以适当参考专利法与商标法中的有关规定对著作权人的进口权以及权利穷竭原则予以界定和区分。同时，进口权也应受到权利穷竭原则一定的限制。

其次，由于著作权的权利内容较为复杂与广泛，权利国际穷竭应当仅限于著作权领域的发行权，不能延及其他权利。作品原件或复制件一经合法投入市场，著作权人即不能再享有该原件或复制件的销售、出租等权利，但对电影等作品的出租除外。

最后，由于著作权平行进口类型的多样化，在规定适用平行进口“权利穷竭原则”的同时，应作出相关法律解释，使平行进口的范围明确化。

注释：

[美]罗伯特·考特、托马斯·尤伦著.张军，等译.法和经济学.上海三联书店、上海人民出版社.1994.185.

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