国家工作人员收受财物后退还问题的定性分析

赵益奇

一、基本案情

陈某系上虞区卫生局副局长。2005年，陈某因买车向污水处理公司总经理罗某借款10万元，并出具借条一份，内容为：2005年5月，陈向罗借款10万元。2007年，陈某归还罗某3万元，罗某出具收条一份。之后，罗某多次向陈某表示，余下的7万元借款不用还了，就当做送给陈某好了，用来感谢陈某在其承接卫生系统污水处理工程中给予的帮助。对此，陈某尽管有能力归还却一直没有归还该笔款项。2010年，陈某买新房子，罗某又送给陈某现金5万元。2012年，区计生指导站站长吕某因涉嫌受贿被检察机关立案调查，罗某因涉嫌行贿被检察机关传唤协助调查。陈某担心事情败露，自己受到牵连，便将7万元以银行存单的方式归还给罗某。2014年，罗某再次送给陈某8万元现金，并表示这笔款项中的7万元是归还给陈某的，另外1万元作为利息，陈某予以收受。

二、分歧意见

本案中，国家工作人员陈某利用职务便利，为他人谋取利益，且非法收受他人财物，对于陈某构成受贿罪没有太多的争议，但对于陈某的受贿金额却有不同的观点。观点分歧如下：

第一种观点认为，陈某的受贿金额为13万元。在受贿金额的认定问题上，应当结合实际获利原则进行。如甲送给乙一幅价值100万的名画，但乙不识货，转手1万元卖给丙，共获利1万元，对于丙的受贿金额应以1万元认定。本案中，陈某将收受的7万元退还给罗某，之后罗某又将该7万元连同1万元利息合计8万元给予陈某，在整个过程中，陈某实际非法收受的财物是8万元，故陈某的受贿总额应认定为13万元。

第二种观点认为，陈某的受贿金额为13万元。本案中，从2005年陈某买车到2010年买新房子，可以证实陈某具备归还借款的能力，但陈某并未及时归还剩余的7万元借款；且罗某多次对陈某说不用还了，就当送给陈某好了，并在2010年陈某购买新房子时又送其5万元现金，陈某在未归还借款的情况下仍收受该笔贿赂，故可以认定陈某和罗某之间的7万元借款性质已经发生转化，双方之间行受贿的合意已经达成。即陈某通过罗某放弃债权的方式，非法收受罗某所送财物，该7万元应认定为贿赂款。2012年，陈某因他人受贿案案发，担心自己被法律追究而归还罗某7万元的行为是退赃。2014年，罗某还在做卫生系统的工程，希望继续和陈某搞好關系，故又送给陈某8万元现金，并说明其中的7万元是还给陈某的，另外1万元则是利息。故该7万元贿赂款已经特定化，行受贿双方之间对罗某返还陈某原先退还的7万元贿赂款以及再加1万元利息达成了合意，所以1万元利息仍应认定为贿赂款，但之后的7万元款项与之前陈某退还给罗某的7万元系前后行为的延续，不应予以重复评价。

第三种观点认为，陈某的受贿金额为20万元。本案中，陈某总共三次非法收受罗某所送财物，其行为均应分别给予法律评价。首先，第一笔7万元的借款因为双方之间达成了明显的行受贿合意而发生性质转化，且陈某明明具有归还该款项的能力却始终没有归还，足见其受贿的主观故意。2012年，陈某因为罗某被检察机关传唤协助调查，担心自己受贿的事情败露便将该7万元退还给罗某，系退赃行为，不影响受贿罪的认定。其次，第二笔陈某非法收受罗某所送的5万元现金同样构成受贿罪。最后，2014年陈某又非法收受罗某所送8万元现金，虽然罗某表明其中的7万元系归还陈某的款项，但这仅仅只是罗某向陈某行贿的说辞，该行为与之前陈某退还7万元贿赂款的行为之间没有必然的因果关系，故不属于重复评价。因此，陈某前后三次非法收受罗某给予的财物，且利用职务便利为罗某谋取利益，构成受贿罪，犯罪金额应为20万元。

三、评析意见

上述三种观点对于陈某构成受贿罪达成了一致的意见，对于陈某与罗某之间的7万元借款因为双方之间的行受贿合意而转化成贿赂款也没有争议，但对于陈某将7万元贿赂款退还给罗某后又非法收受罗某给予的8万元贿赂款的认定产生了分歧，而分歧的焦点归根结底还是陈某收受罗某财物后退还行为的定性问题。对此，笔者比较赞成第三种观点，陈某构成受贿罪，受贿金额为20万元。

（一）从实际获利的角度分析

上述第一种观点认为，陈某前后通过受贿共实际获利13万元，故陈某的受贿金额就是13万元。笔者认为，这种观点是违反现有法律规定的。

1.本案中，陈某前后三次非法收受罗某的贿赂，具有特定时间节点上的三个不同的受贿行为，应当予以分别评价，不能笼统地对三个不同行为混为一谈。第一种观点明显是将陈某退还的7万元从总金额中扣除，这样认定受贿金额的方式是不正确的。这不仅违反了2007年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）第9条的规定，而且也同样不符合刑法中犯罪停止形态的基础理论。若退赃能够抵消受贿人的受贿金额，那今后还如何认定受贿金额，甚至可能连定罪标准都达不到。

2.上述第一种观点的举例不妥。诚然，字画、古董等特殊财物具有认知上的模糊性，容易引发认知错误。以刑法中责任主义的视角来看，要求行为人仅对自己在自由意志下选择实施的行为承担责任，超出主观责任范围的行为或结果，是不可归责的行为或结果，不属于刑法评价的对象。[1]但本案中，陈某对该8万元款项的认知是清楚的，不具有模糊性。陈某明知罗某事实上并没有欠自己钱，不存在归还的债权债务基础，这明显是罗某送给自己换取利益的权钱交易对价，会严重损害国家工作人员的职务廉洁性。

3.根据《最高人民法院公报》2004年第1期公布的案例，国家工作人员利用职务上的便利，为他人谋取利益，收受他人的银行卡，至案发时虽未实际支取卡中存款，但仍然构成受贿罪，其受贿金额的认定同样按照卡内的金额进行计算。[2]虽然这一案例不同于本案，但也可说明实际获利多少，不影响受贿金额的认定。

综上，陈某的受贿金额不应该是13万元，暂且不管其最后认定的受贿金额是多少，至少这样一种以实际获利多少来加减综合的认定方式本身就是错误的。

（二）从刑法禁止重复评价的角度分析

禁止重复评价原则是刑法理论中重要的原则，主要是指对于同一事实或情节，在定罪或量刑上禁止作不利于被告人的多次评价。[3]笔者认为，根据禁止重复评价原则，陈某退还7万元的行为确实只能够作一次评价，但该行为和其2010年非法收受5万元的行为不同，不是简单的独立行为，而需要和其他行为综合起来评价。换言之，国家工作人员退还财物的行为是其非法收受他人财物行为的延续，具有不可割裂的因果关系。

笔者同样赞成本案适用禁止重复评价原则，但对于陈某（如图下所示）行为③退还7万元的行为，是放在和行为①非法收受7万元的行为一同评价，还是放在行为④非法收受8万元的行为一起评价，笔者更倾向于前者，理由如下：

本案所涉及的罪名是受贿罪，而不是行贿罪。因此，在对本案进行评判的过程中，裁判者需从受贿者的角度出发对行为人的犯罪行为进行分析。上述第二种观点认为陈某于2014年之后的8万元款项（其中的7万元）与之前陈某退还给罗某的7万元系前后行为的延续，则是根据行贿人罗某的口供作出的判断，即认为罗某在行贿时曾说到其中的7万元是归还给陈某的，另外的1万元是利息，所以将行为③和行为④放在一起评价，认为陈某2012年退还7万元的行为和其2014年非法收受8万元系前后行为的延续。这显然是从行贿人的视角出发作出的错误评判。正确的法律逻辑应当是站在受贿人的立场去评判受贿人的行为是否构成受贿罪，而不是从行贿人的视角去审视受贿人的行为。

本案中的陈某共有4个行为，其中2010年非法收受了罗某所送的7万元贿赂，2010年非法收受了罗某所送的5万元贿赂，之后在2012年因为担心和本人相关的人和事被检察机关查处，所以急忙将7万元贿赂款退还给罗某。需要注意的是，陈某此时退还的金额不是12万元，而仅仅只是7万元，主要原因是为了掩饰其犯罪行为，而将7万元贿赂款退还给罗某。而陈某之所以没有将2010年非法收受的5万元一并退还给罗某，是因为这5万元是通过现金手递手的形式非法收受的，并没有留下作案证据，所以陈某没有退还。从这点来看，陈某将7万元退还给罗某的行为完全符合《意见》第9条第2款的内容，确系退赃行为。陈某的退赃行为也正好说明了行为①和行为③之间存在的因果关系，2012年陈某退还的7万元与其2010年非法收受的7万元已经特定化，是一种逻辑上的延续，应当放在一起评价。

综上，从禁止重复评价原则的角度分析，陈某2012年退还7万元的行为和其2014年非法收受罗某8万元的行为不具有前后延续性。陈某2012年退还7万元的行为系其2010年非法收受罗某7万元贿赂行为的延续，是为了掩饰犯罪、逃避处罚而退还的行为，本质上系退赃，不影响其2010年非法收受7万元贿赂行为的认定，更不影响其2014年非法收受8万元贿赂行为的认定。

（三）从因果关系的角度分析

上述第二种观点认为，陈某2012年退还7万元的行为和其2014年非法收受罗某8万元的行为具有前后延续性，即所谓的因果关系。然而，这两个行为之间建立起来的因果关系是牵强的，具有人为强加的意图。

1.根据证据同一性原则，2012年陈某退还行为的金额是7万元，而2014年非法收受行为的金额是8万元，两者之间金额明显不对等，从形式上便不符合证据的同一性要求。反之，2010年陈某非法收受了罗某所送的7万元，2012年陈某将非法收受的7万元贿赂款退还给罗某，这两者之间的因果关系显然更加明显，且形式上也更符合证据同一性的要求。

2.考量2012年陈某退还7万元的行为和陈某2014年非法收受8万元的行为之间存在的关联性，事实上是不存在关联基础的。假设2012年陈某没有将7万元贿赂款退还给罗某，陈某是否还会继续非法收受罗某所送的财物？根据陈某和罗某之间多年来存在的权钱交易习惯，陈某在非法收受罗某7万元贿赂款之后又非法收受了罗某5万元的贿赂，因此陈某存在继续非法收受罗某所送财物的可能性。而从罗某的角度出发，假设陈某没有将7万元贿赂款退还给罗某，罗某是否会停止行贿？根据罗某和陈某过去的交往习惯，罗某依靠陈某的职权影响和关照，在卫生系统承揽了不少工程项目，赚钱之余会送巨额财物给陈某以示感谢。换言之，只要陈某还在卫生局任领导职务帮罗某谋取利益，罗某就有继续交付权钱交易对价的可能性。因此，2012年陈某退还7万元的行为和陈某2014年非法收受8万元的行为之间并没有必然的关联性，更谈不上前后行为的延续性。

3.刑法上因果关系的存续是有条件的，时间极有可能阻断这种因果关系的存续。陈某退还7万元的行为和其非法收受8万元的行为之间间隔了2年时间。陈某因为卫生系统内的相关国家工作人员涉嫌受贿被检察机关查办而将其非法收受的7万元贿赂款退还给罗某，其目的是为了掩饰其犯罪行为、躲避检察机关处罚，即俗话讲的“避风头”。因此，在“风头”过去以后，若羅某随即将该7万元贿赂款“归还”给陈某，还能认为前后行为之间存在因果关系，但事实上，“风头”过去了很久，罗某也没有产生“归还”的意思。两年以后，罗某听到了陈某在他人面前抱怨自己的风声，于是又送了8万元给陈某，目的是和陈某搞好关系，再续前缘，希望陈某能够继续对其生意进行关照，陈某对此款项予以收受。无疑，这是新的权钱交易。所谓“归还”只是罗某的客套话，陈某对此也是心知肚明。

综上，2012年陈某退还7万元的行为和陈某2014年非法收受8万元的行为之间并不存在因果关系，更不是前后行为的延续。

（四）从犯罪构成要件的角度分析

我国刑法对于犯罪的认定采用主客观相统一的原则。本案中，陈某对于罗某所送的8万元现金全部予以收受，其行为已经严重侵害了国家工作人员职务行为的廉洁性，符合受贿罪的客观要件。主观上，陈某非法占有财物的意图也是十分明显。

一方面，2014年的时候，陈某明知罗某和其之间并没有所谓的债权债务关系存在，但仍然非法收受了罗某所送的8万元现金。从主观上分析，陈某对于这8万元款项的认知是不存在疑问的，罗某并没有欠其什么，根本不需要履行偿还义务，也无所谓“归还”一说，无论是7万元还是8万元，都不是其理所应得的财物。概言之，2014年陈某收受这8万元的行为是非法的。陈某内心知晓这笔8万元的款项是罗某为了继续和其搞好关系，谋取利益所交付的不正当对价，是一种权钱交易行为。这一点，陈某是无法否定的。所以，陈某明知这笔8万元款项和之前罗某送其的7万元和5万元一样，性质都是贿赂，但其仍然予以收受，足以说明其主观上非法占有财物的目的。

另一方面，行贿人罗某虽然曾说到这笔8万元款项其中的7万元是其归还给陈某的，另外的1万元是利息，但罗某内心也是知晓此处的“归还”一说是毫无根据的。罗某从没有向陈某借钱，没有归还义务，若要说债权债务关系，应该是陈某曾向罗某借款10万元，仍有7万元没有归还。这是一种颠倒的债权债务关系，是站不住脚的。再者，罗某若要归还，早在陈某退还给其时就可以归还，何必要在时隔两年以后再去归还，而且是其听到陈某向他人抱怨的风声以后再去归还，这不仅说明罗某的内心始终没有承认其欠陈某7万元，而且也说明了其是为了继续和陈某搞好关系，谋求陈某职权上的关照而采取的手段，和之前送给陈某7万元和5万元的行为如出一辙，是其两人间权钱交易行为的延续，都是行受贿，而“归还”仅仅只是其的说辞。

综上，从犯罪构成要件的角度分析，陈某主观上明知是罗某交付的谋求权钱交易的对价，客观上仍然将这8万元予以非法收受，主客观相统一，完全符合受贿罪的构成要件。

（五）从犯罪完成形态的角度分析

受贿罪是结果犯，一旦侵害国家工作人员职务廉洁性的后果发生，受贿罪就已既遂，而已经既遂的犯罪是不可逆转的。[4]所谓的恢复原状，在刑法领域是不能抵消前行为所造成的社会危害结果的，即使是将受贿所得用于集体或公益，也不影响受贿罪的认定。

本案中，2010年当陈某和罗某达成受贿合意时，陈某对于非法收受7万元财物的行为已经构成受贿罪既遂。陈某将非法收受的财物退还给罗某，其目的显然是为了逃避法律的追究，完全符合《意见》第9条第二款规定的退赃情形。根据刑法理论，对受贿赃物的处分不影响受贿罪及受贿金额的认定，故陈某2012年的退赃行为同其受贿金额的认定无关联。因此，从犯罪完成形态的角度分析，陈某非法收受罗某所送财物的三个行为均已符合受贿罪的主客观要件，构成受贿罪既遂，其退还赃款的行为不影响受贿罪及受贿金额的认定，但可作为量刑情节予以考虑。

两高《意见》第9条的规定虽然对国家工作人员非法收受财物后退还的情形作出了定性，但对于具体情境下受贿金额如何认定却没有明确说明。笔者认为，国家工作人员非法收受财物后退还的行为，如果符合《意见》第9条第1款的规定，则不是受贿。但如果是为了掩饰犯罪，逃避处罚而退还财物的，其所退还的财物将不影響受贿罪及受贿金额的认定，但可以作为量刑情节予以考虑。综观本案，陈某共有三个受贿行为，均构成受贿罪，受贿金额为20万元。其中，陈某因与其受贿相关联的人被查处，为掩饰犯罪而退还7万元贿赂款的行为，可以作为量刑情节予以考虑。

注释：

[1]周光权：《偷窃“天价”科研试验品行为的定性》，载《法学》2004年第9期。

[2]李怀胜主编：《刑事典型疑难问题适用指导与参考〈贪污贿赂卷〉》，中国检察出版社2013年版，第211页。

[3]张明楷：《刑法格言的展开》，北京大学出版社2012年版，第504页。

[4]王作富主编：《刑法分则实务研究》，中国方正出版社2013年版，第1659页。