日耳曼法以手护手制度研究

王栋升

(河南大学 河南 开封 475000)

日耳曼法以手护手制度研究

王栋升

(河南大学 河南 开封 475000)

日耳曼法中的以手护手(Hand muss Hand Wahren)原则建立在占有的基础之上，作为善意取得制度的源头，以手护手原则体现的是占有的效力，善意取得制度保护的却是交易安全。

日耳曼法；占有；善意取得；以手护手制度

近代民法物权制度产生于罗马法和日耳曼法，日耳曼法最具代表性的就是以手护手制度，现代法学教科书均表明大陆法系的善意取得制度来自于以手护手制度，但是笔者的观点是上述说法虽然比较合理，但不够准确，本文正是通过对日耳曼法中以手护手制度的研究，来深化对善意取得制度的理解。

一、Gewere一词的意义

关于Gewere一词，翻译为占有，还存在一些争论，不仅在我国法学界，在德国法学界也存在不同观点。笔者认为理解该词需从三个方面进行思考。首先是日耳曼民族的经济状况，日耳曼属于游牧民，公元四世纪的匈人西征导致民族大迁徙，在长达二百年间，日耳曼王国逐渐从原始氏族社会跳入封建制度，因而保留有大量的习惯法。由于日耳曼人生存于恶劣环境，在长期的生活过程当中，日耳曼人形成了依据实际使用价值判断财产的方式，并据此产生了延续的财产观念。因此日耳曼人所夸耀的多是畜类的多寡，其耐日耳曼人所钟爱的唯一财富，但是对于土地的需求，则认为是一种当然的财富，使得人们不去考虑土地的使用价值。因此人们与土地之间就是一种利用的关系，占有的目的在于满足放牧需求，以至于抽象的所有权概念尚未建立起来。其次是关于财产的观念，日耳曼人的财产观具有团体性。所独具代表性的马尔科制度，所强调的土地所有制当中只有宅基地贵村落成员独有，而耕地、森林等资源从属于宅基地外，归村民共有。以宅基地为基础形成了家长支配关系，包括对财产的物的支配的权利以及家族长老对奴婢的支配关系，后来才渐渐发展处地方行政长官制度。最后，与罗马法的占有制度(Possessio)进行对比发现，罗马法中的所有权制度已经抽象化了，对实际物的认识产生了支配权方面的分离，占有在罗马人看来是对事实的排他性确认，与本权相分离，有占有权并不意味着有本权。而日耳曼法中的所有权和本权是密不可分的，占有作为一种外观存在，与本权合二为一。

二、以手护手原则分析

动产的所有人或者占有者出于自己的意思而把动产交付他人，相对人则依据具体的契约约定而取得了动产的占有权，当契约所规定的条件不复存在之时，则自然有义务返还给对方，但是如果第三方在该相对人占有期间取得了动产的占有权利，或者直接偷盗取得占有，则所有人无法向第三方提出动产的返还请求权，而只能向相对人提出赔偿损失的诉求。上述既是日耳曼法中以手护手制度的内涵，下文论述以手护手制度的主要内容。

在日耳曼传统法律当中，对物权享有占有权利的当事人丧失占有之时，有追及的权利，无论是基于自己的意思表示还是违法自己的意思表示，都可以享有上述权利。

(一)基于自己的意思表示而转移了动产占有

当动产的占有者基于自己的意思表示而转移了动产占有，取得占有的人的占有权利为受到限制的占有，应当在具备了返还的条件之时返还原物，如果取得占有的人再次将物交付给其他人，或者其他人从其手中直接抢夺，则占有缺乏了公示的效力，因此第三人并无法得知其取得的占有为有瑕疵的占有，第三人因为取得了占有的权利，因此其权利自从他手取得了该权利而使得原权利人的占有权利丧失。

(二)非基于自己意思而发生动产的转移

如果享有动产占有权利的人因为盗窃、欺诈或抢夺而失去了动产的占有，则该种失去是一种对自己意思的违背，因此不论动产转移至何人之手，所有权的追击效力均不失去，第三人均得返还。但返还的实现途径还得分情况讨论，主要有三种不同类别。

第一，如果取得之人是违背了原占有人的意思，属于第三人侵夺了其财产，这种情况原权利人具有要求第三人返还原物的权利。

第二，如果第三人依据取得人的意思表示而获取了原物的占有，例如依据买卖行为，则此时第仨人需要指正取得人，并向原权利人保证在一定期限内到原审判机构进行誓约程序，在誓约日之后，再行决定，第三人在此期间可以保留动产的所有权，誓约日之后可能由三种情况，其一，到了誓约当日，相关权利人聚集法庭，第三人转移该动产至取得人之手，取得人如果不能证明自身的正当权利，则取得之人有可能被当做犯人，但是原物不用返还，只需缴纳一定罚金。其二，到了誓约当日，取得原物之人拒绝到庭，则第三人面临败诉风险，原权利人可以向其索回原物，但是第三人在此种情况下可以发誓而免除举证之责，如此则不被视作罪犯，无需缴纳罚金，相反则会被视为罪犯缴纳罚金。其三，如果取得之人证明了自己的正当权利，则原权利人败诉，标的物将有法庭判决交付给第三人，并进行公示，原权利人应为提出了虚假诉讼，因此还需缴纳罚金。之后随着交易频次的增多，上述规则有所演进，原占有人的动产被侵占之后，如果取得占有之人在市场上以合理的价格再次转移标的物至第三人，此时原占有人可以主张第三人返还原物，但是此时其需要向第三人需要支付一定的对价。还有的国家法律规定，如果是经过海路输入的物品，则不得行使追索的权利，但是如果用其他方式转移占有的物，则需要进过审判，在一年之后，即使发现是盗窃植物，也不允许行使追索权。

总之，以手护手原则是一种建立在占有制度基础之上的限制标的物的占有之人行使追及权的规定，原则上不考虑第三人是否善意，也不考虑保护交易安全的原则，这是形式主义的内在话特点所决定的，属于日耳曼法的典型表现。善意取得制度的出发点是善意，保护交易安全原则为落脚点，善意取得制度和以手护手制度的相同之处在于结果相同，即原权利人均是失去了对动产的占有权利，但是形成的机理却不全一样，以手护手原则强调的是原权利人失去了向第三人请求返还动产的权利，是对原权利人追及效力的限制，而善意取得制度是对第三人依照交易原则取得动产权利的保护，有利于维护商品的流通。

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王栋升(1993-)，男，汉族，河南大学法学院，2015级法律史硕士研究生，研究方向：法制史。