优惠差别待遇或逆向歧视

张玮心

优惠差别待遇或逆向歧视

张玮心∗

宪法平等原则禁止“差别待遇”，各国法院对于平等权之解释向来坚持实质平等说，其允许国家权力机关具备正当理由，得为差别待遇之作为。从而，涉及平等权争议案件的违宪审查，有无“正当理由”而为优惠差别待遇，即为关键；否则恐有招致“逆向歧视”之危险。然高校教育享有大学自治和国民受义务教育所能主张的权利范围有别，本文以“红丝带学校”为艾滋病考生区隔考场事件、台湾地区警察大学拒绝色盲考生入学案以及美国幼儿园禁止脑瘫儿携犬上学案为例，深入探讨宪法上平等保护之概念意涵。

平等权；差别待遇；歧视；受教育权；大学自治

一、“红丝带学校”区隔考场之争议

根据2017年6月初的媒体报道，“山西临汾‘红丝带学校’为艾滋病感染者设立独立高考考场，具划时代的意义”。〔1〕《中国首次为艾滋病感染者设独立高考考场引热议》，载http://www.chinanews.com/sh/2017/06－01/8239403.shtml，2017年7月1日访问。未料，此事迅速引发热议，不少网友对此举冠以“歧视”的帽子，更有不少民众对这些学生高考之后的大学生活担忧起来，尚不知哪所大学愿意接纳他们。该校校长郭小平对此回应:“当地很多人熟悉情况，和其他学生一起考试担心引起抗议。在单独考场考试，有助孩子们发挥。”

据《新京报》报道，对于“红丝带学校”设置“单独考场”一事，北京地坛医院感染中心副主任王凌航认为，学校低估了其他学生对于艾滋病感染者考生的接受能力。单独考场反而在客观上营造了一种歧视氛围。艾滋病公益组织负责人白桦也表示了这方面的担忧，他说，如果这些孩子不去“单独考场”考试，有谁会知道他们是感染者呢?白桦说，这几年有不少高中学生感染者参加高考，他们在确诊后即使申请了抗病毒治疗也没有影响参加高考并考取大学，考场安排都是随机分配，其他同学不会知道他们是感染者。〔2〕李丹丹、刘珍妮:《为艾滋考生单设考场“是否歧视”引发争议》，载《新京报》2017年6月2日。

平心而论，倘若理性看待临汾“红丝带学校”的考场事件，其作为中国大陆目前唯一一所艾滋病患者的学校而言，让这些艾滋病学生也能受正常高等教育的理念是良善的，且该校于2011年12月1日正式挂牌成立，学生人数共计33人，他们在校的所有费用都由学校无偿提供。只不过“区隔”考试的行为在客观上不免让人质疑是否构成了歧视，然却也忽略了国人对于孩童受教育享有平等权的共识早就超越欧美国家的一般水平——尤其相较于德、法、英、美等国家而言，渠等仍存在对人种肤色的偏见，反观整个中国却是罕见的。

不论如何，上述事件应该分别两个层面探讨:一是社会对待“艾滋病”患者的态度；二是我国法律保障艾滋病患者及其他身心障碍者的受教育权。

(一)“艾滋病”一词含有贬损之意思

由于社会普遍对于“艾滋病”的观感不佳，多数认为感染者都是性行为混乱之人，却忘了还有一些人是无辜遭到母体垂直感染或不净针头所感染。社会对于“艾滋病”传染的主要途径有认识，但对于例外感染的情形不甚了解。参见台湾地区“最高法院”认定“艾滋病”一词之意思为:感染人类免疫缺乏病毒，应属于身体机能有碍，而为常人所厌恶之疾病，且为现在医学上不能在可预见之期间内期待其治愈之病症，即为不治之恶疾。又感染艾滋病系常人所厌恶之疾病，如指称他人感染艾滋病或以行为表示，对受指摘者之人格、地位及名誉、尊严之评价显有贬损〔1〕台湾地区“最高法院”1996年台上字第127号民事判决。。故判决要旨强调:被告甲于2008年3月24日，在南投县某餐厅内，在多数人得以共见共闻之情况下，对告诉人乙指摘“你怎么这么瘦，你是不是得艾滋病，很多得艾滋病的都像你这么瘦”等语，依社会一般大众之感情观之，已足使乙感到难堪，并足以贬损乙之声誉及人格，依上述说明观之，自属侮辱告诉人乙之言语甚明。遂被告所为，系犯台湾地区“刑法”第309条第1项之公然侮辱罪〔2〕台湾地区“南投地方法院”2008年易字第603号刑事判决。。

按台湾地区“刑法”第309条公然侮辱罪之立法意旨，所谓侮辱者，乃谩骂嘲弄或其他轻蔑他人人格之行为，且须出于侮辱之故意，而具有妨害他人名誉之危险，始足当之；亦即行为人须出于主观侮辱他人之犯意，以言语、文字或操作表示不屑、轻蔑或攻击其人格之意思，而足以对于个人在社会上所保持之人格及地位，在客观上也已达到贬损其名誉及尊严评价之程度。换言之，所谓侮辱，乃对他人为轻蔑表示之行为，其内涵须具有足使他人在精神上、心理上有感受到难堪或不快之虞者，亦即侮辱行为本身须具有侵害他人情感、名誉之一般危险者；至于是否符合侮辱之判断，仍应顾及行为人之年龄、受教育程度、职业及与被害人之关系等事实。〔3〕台湾地区“高等法院高雄分院”2006年上易字第794号刑事判决。

(二)保障艾滋病考生的受教育权

接下来讨论受教育权问题。首先，中国在有关残疾孩童享有公平受教育权的理念是进步的，更何况中华民族远自周朝就重视文化教育，到了孔子的时代，他进一步提倡扩大教育对象，以培养贤才官吏，增强国家实力。从而，在教育问题上，“有教无类”的思想不论贵族或平民，不分国界与华夷，人人皆可入学受教。孔子弟子三千来自鲁、齐、晋、宋、陈、蔡、秦、楚等不同国度，这不仅打破了当时的国界，也打破了当时的夷夏之分。“有教无类”的实施，扩大了教育的社会基础和人才来源，对于全体社会成员素质的提高起到了积极的推动作用。因此，受教育的平等权在中国教育发展史上是根深蒂固的。即便是现代社会，特别是20世纪后，教育成为全体公民的需要和共享的权利，教育的全民性和普及性显得更为鲜明充分。

故而在法律方面，《宪法》第32条规定，“中华人民共和国公民在法律面前一律平等”。《宪法》第46条规定，“中华人民共和国公民有受教育的权利和义务。国家培养青年、少年、儿童在品德、智力、体质等方面全面发展”。此外，《未成年人保护法》第3条后段强调“未成年人享有受教育权，国家、社会、学校和家庭尊重和保障未成年人的受教育权。未成年人不分性别、民族、种族、家庭财产状况、宗教信仰等，依法平等地享有权利”。《未成年人保护法》第18条规定，“学校应当尊重未成年学生受教育的权利，关心、爱护学生，对品行有缺点、学习有困难的学生，应当耐心教育、帮助，不得歧视，不得违反法律和国家规定开除未成年学生”。第63条规定，“学校、幼儿园、托儿所侵害未成年人合法权益的，由教育行政部门或者其他有关部门责令改正；情节严重的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分”。此外，《教育法》也规定“中华人民共和国公民有受教育的权利和义务”，并补充规定“国家扶持和发展残疾人教育事业”。第37条规定，“受教育者在入学、升学、就业等方面依法享有平等权利”。第38条规定，“国家、社会、学校及其他教育机构应当根据残疾人身心特性和需要实施教育，并为其提供帮助和便利”。上述条文规定不仅重申了中国对于孩童受教育权的重视，而且反对歧视残疾人受教育的权利。

在中国台湾地区特别制定“人类免疫缺乏病毒传染防治及感染者权益保障条例”，以防止人类免疫缺乏病毒之感染、传染及维护国民健康，并保障感染者的权益之目的。该条例第3条所称“人类免疫缺乏病毒感染者”(以下简称感染者)，指受该病毒感染之后天免疫缺乏症候群患者及感染病毒而未发病者。该条例第4条申明，“感染者之人格与合法权益应受尊重及保障，不得予以歧视，拒绝其就学、就医、就业、赡养、居住或予其他不公平之待遇”。以台湾地区某军事学校歧视案件为例，一名学生感染艾滋病后，遭校方以品德问题退学。据悉，2012年该名学生感染艾滋病后，校方禁止他参加游泳考试，更要求其独立清洗个人衣物及餐盘。校方最终于2013年，在该名学生毕业前夕，以“私带计算机入营、资安稽查时态度不佳”为由，连续记过并勒令退学。台湾地区“卫生福利部”认定该案为就学歧视，与校方进行调解两年未有定案，“卫生福利部”下属的“疾病管制署”(以下简称“疾管署”)于是决定对该校处罚新台币100万(约合人民币20万元)，这也是台湾地区首度针对就学歧视开罚。根据台湾地区“疾管署”统计，过去台湾仅开罚五件艾滋病歧视案，其中3件为就业歧视，2件为就医歧视，均罚款30万元新台币。

二、受教育权于宪法上的界线

1948年联合国世界人权宣言(Universal Declaration of Human Rights)第26条确认了每个人的教育权(right to education)、揭示教育的目标在于充分发展人格，加强对人权及基本自由的尊重。1990年世界全民教育会议(World Conference on Education for All)再度确认了所有人不分个体差异均享有受教育的权利。1993年“联合国障碍人士均等机会原则”敦促各国确保障碍人士之教育应为整体教育体系不可欠缺之一环。而联合国《残疾人权利公约》更于2008年8月31日起在中国正式生效，并适用于香港特别行政区。这意味着我国必须采取一切适当的立法、行政和其他措施，实践公约内容，保障残疾人士的权利。参照中国台湾地区的“教育基本法”第2条第2项关于教育目的之规定以及第3条之规定，亦直接承认学生的自我实现权。按国民之其他自由及权利，不妨害社会秩序公共利益者，均受宪法保障。因而，公民享有受教育之权利，为宪法所保障。公民受宪法保障之受教育权利，不仅包括列举受义务教育之权利，尚包括宪法例示保护之受中等教育、受高等教育及受特殊教育等广泛受教育之权利，否则失聪、失智者、高中生、高职生、专科生、大学生、研究生其受教育之权利就会落空。

然而，公民受教育之权利，依其宪法规范基础之不同，尚且区分为“受国民教育之权利”与“受国民教育以外教育之权利”，两者的权利范围并非相同。前者各国普遍指小学到高中的教育，旨在使人民得请求国家提供以国民教育为内容之给付，国家亦有履行该项给付之义务。至于受国民教育以外教育之权利，如大学本科、研究所、硕博士课程、在职培训或其他成人进修课程等教育，此类鉴于教育资源有限，所保障者系以学生在校接受教育之权利不受国家恣意限制或剥夺为主要内容，并不包括赋予人民请求给予入学许可、提供特定教育给付之权利。是国民教育学校以外之各级各类学校在其自治办学之权限内，得自行制定学生的入学资格条件，并在该校招生简章上明定排除资格不符之考生入学就读，例如，护理科专业学校排除精神障碍者就读，空军专科学校排除弱视之考生就读，这些不能视为侵犯了该考生受宪法保障之受教育权。除非相关入学资格条件违反宪法赋予人民在法律上一律平等暨国民受教育之机会一律平等之规定，而有不当限制或剥夺人民受教育之公平机会，否则即不产生抵触宪法之问题。以下就国民义务教育和部分高校教育，可能引致侵犯学生受教育的几种宪法上权利进行分析:〔1〕台湾地区“司法院”释字第626号解释文附件(郑同学释宪声请书)。

(一)违反人性尊严

维护人性尊严与尊重人格自由发展，乃自由民主宪政秩序之核心价值。人性尊严是不可侵犯的，一切国家公权力均有义务尊重及保护人性的尊严。人性尊严是属于个人生命及自由发展人格不可或缺之权利。对于就读大学一般普通科系的入学资格而言，无任何理由可任凭国家为烙印(Brandmarkung)、侮辱(Erniedrigung)、蔑视处置(Verachtliche Behandlung)之行政作为，倘若仅因学生生理缺陷而不予录取者，或校内涉及歧视性之限制规定者，将会与宪法维护人性尊严及基本人权，包括:平等权、受研究所教育权、学习自由权及学生自我实现权之规定有所抵触。〔2〕台湾地区“司法院”释字第588号解释。由此所指违反宪法对人民基本权利保障之规定，盖因人民为教育权之主体，人民无分性别、年龄、能力、地域、族群、宗教信仰、政治理念、社经地位及其他条件，接受教育之机会一律平等。“教育权”乃系社会权，亦即广义受益权的一环。不过，教育权有广、狭定义:狭义的教育权，专指人民受教育的权利；广义的教育权，及于人民在教育事务上的权利。

(二)违反法律保留原则

关于人民之权利、义务者或其他重要事项之应以法律定之者，是人民受宪法保障之自由及权利，依宪法之规定，仅得以法律限制之。倘涉及剥夺或限制人民生命、身体以外之自由权利等重大事项，如以法律授权主管机关发布命令为补充规定时，其授权应符合具体明确之原则。例如，研究生系研究所教学研究之参与者，而非被支配者，系学校教育之当事人，传统之特别权力关系应予摆脱，在落实学生之受研究所教育权、学习权及自我实现权范围，研究生应享有其基本权利。尤其当足以剥夺学生受教育权及学习自由权之处分，更应以法律明定其事由、范围与效力，如以法律授权主管机关发布命令为补充规定时，其授权应符合具体明确之原则；不得仅以行政命令或各校之招生委员会决议即予剥夺，此乃法律保留原则之基本要求。

又例如，我国台湾地区某高校明文规定或明确授权对于学生修读英语硕士学位必须于入学前、修业期间或取得硕士学位之各项考核，强制实施或通过体格检查为一般硕士班入学及取得硕士学位之不可或缺要件，纵然可能符合形式阻却违宪事由之检验，唯我国台湾地区“大学法”“学位授予法”并无明文规定入学资格须经体格检查，不仅难以认定符合明确性原则，更难通过实质阻却违宪事由(比例原则与审查密度理论)之检验。倘若以体格检查剥夺修读英语硕士学位之规定，非属修读该硕士学位不可或缺之要素，依“大学法”整体解释也无法推知有意授权或明确授权。退一步而言，即使认为有明确授权，也违背了委任不得转委任(再授权)之规定，显然架空法律保留原则。大学自治受宪法保障，非谓任何事项全然由各大学随意自行决定，而无法律之规范。大学自治制度性保障如以践踏人性尊严为手段，其与基本权相竞合冲突时，即失其正当性，应加以限缩。

(三)违反比例原则

诚然，行政行为符合宪法所要求之目的正当性、手段必要性、限制妥当性者，即未背离比例原则。换言之，行政机关行使公权力对人民基本权利之限制，不仅目的必须具有正当合理性，而且该限制必须能达到行政机关预定之目的，该限制方法必须是所有手段中对人民权益侵害最小之方法，以及对人民所造成之限制或侵害必须小于所欲达到之目的。倘若行政机关行使公权力之行为未具备前述要件，其行政行为即因违反比例原则而违宪。〔1〕台湾地区“司法院”释字第476号解释。例如，某电影艺术高校的招生简章订定体格检查项目，以报考人之身高须达160厘米以上、体重80公斤以内为由，去限制报考电影研究所人数之规定者，其目的之正当性显有疑义。况且身高与DNA遗传性相关，属客观条件限制，而招生简章之设限规定，无疑剥夺就读研究所硕士班的机会且戕害人性尊严，对基本权之干预强度极为强烈，就比例原则(实质合宪性)检验操作应采“强烈审查内容”(严格审查标准)，作为违宪审查标准。〔1〕台湾地区“司法院”释字第584号解释。

查台湾地区公务人员考试体格检查标准规定，〔2〕参见台湾地区“公务人员特种考试应考须知”第9点体格检查规定:本考试应考人于第一试笔录录取通知送达十四日内，应经试务机关指定之医疗机构办理体格检查。应考人体格检查，有下列疾患之一者，为体格检查不合格:(1)患有法定传染病未经治愈且须强制隔离治疗者；(2)患有严重精神疾患，不能处理日常事务，或有明显伤害他人或自己之虞，或有伤害行为者；(3)矫正后视力未达0.1；(4)其他严重疾患，致不堪胜任工作者。换言之，既有其他方法足以达成其提升研究生素质及学术地位之崇高目的，却优先采以体格检查项目为手段，其目的不具合宪性，手段与目的之间更无任何合理关联之合宪性，显然违反比例原则，当然对于人民基本权利有所侵害。〔3〕李建良:《大学自治与法治国家》，载《月旦法学杂志》2002年第101期。

(四)违反平等原则

“教育基本法”的规定是以人民为教育权之主体。教育之目的以培养人民健全人格、民主素养、法治观念、人文涵养、强健体魄及思考判断与创造能力，并促进其对基本人权之尊重、生态环境之保护及对不同国家、族群、性别、宗教、文化之了解与关怀，使其成为具有国家意识与国际视野之现代化国民。为实现前项教育目的，国家、教育机构、教师、父母应负协助之责任。从而，我国国民无分性别、年龄、能力、地域、族群、宗教信仰、政治理念、社会地位及其他条件，接受教育之机会一律平等。对于少数民族、身心障碍者及其他弱势族群之教育，应考虑其自主性及特殊性，依法令予以特别保障，并扶助其发展。学生之学习权及受教育权，国家给予保障。再者，平等原则源自宪法，亦称禁止差别待遇原则，意指行政权的行使，不论在实体上或程序上，相同事件应为相同处理，非有合理的正当理由，不得为差别待遇。

三、美国埃兹拉埃比小学拒绝脑瘫儿携犬上学案

揆诸各国对于受教育者曾经历的歧视问题发现，可能遭到学校排斥的对象不限感染艾滋病孩童，还有罹患其他疾病或肢体残障的学生。固然宪法上开宗明义阐释了平等权，然而各级学校在理解关于平等就学相关法律规定的意涵上，往往出现差距，故而偶见学生家长不满学校内规定而出现争执或衍生司法诉讼事件。以下援引美国联邦最高法院在2017年公示最新近的一起脑瘫儿就学歧视案判决结果说明。

本案事实经过大致如下:上诉人埃琳娜·弗赖伊(Ehlena Fry)是一名脑性麻痹(Cerebral Palsy)患者，因为病情严重而缺乏自理能力。在埃琳娜6岁的时候，她的父母斯泰茜(Stacy)和布伦特·弗赖伊(Brent Fry)(原告)遵循医生的建议，利用一只训练有素的服务犬来协助埃琳娜的日常生活起居。这只狗的名字叫“Wonder”(以下简称神奇犬)，通过它去帮助埃琳娜处理日常生活中的各种事情，例如，捡起掉落的物品、开门、关灯，在埃琳娜使用拐杖时帮助她保持平衡、帮助她脱掉外套等，尽可能帮助埃琳娜独立生活。〔1〕Fry Et Vir，As Next Friends Of Minor E.F.v.Napoleon Community Schools Et AL.，No.15－497(2017).

但是，当弗赖伊夫妇替埃琳娜申请学龄孩童入学时，埃兹拉埃比(Ezra Eby)学校的相关人员拒绝了这一项请求。依据现行的《残疾人教育法》(The Individuals with Disabilities Education Act；IDEA)下面的一项个别化教育计划(Individualized Education Program；IEP)，学校应为埃琳娜提供一名人工助理并给予一对一的全天候帮助。学校的相关人员认为，人工助理的辅助使得服务犬“神奇犬”的存在成为多余，“神奇犬”应该被禁止进入学校。因为埃琳娜所有的需求，学校都会通过已经承诺的服务、计划以及设施来满足她。虽然后来学校曾短暂地允许“神奇犬”陪着埃琳娜去学校，但即便如此，“神奇犬”在上课的时候会被要求待在教室的后方，并且被禁止帮助埃琳娜从事活动。

学校行政人员再次通知弗赖伊夫妇说，“神奇犬”在校是不受欢迎的。不得已下，弗赖伊夫妇只好将埃琳娜从埃兹拉埃比小学转学，并开始对埃琳娜实施在家学习教育。这段期间里，弗赖伊夫妇向美国教育部民权办公厅(Department of Education's Office for Civil Rights；OCR)提出了投诉，指控埃兹拉埃比小学不准允埃琳娜使用服务犬，侵犯了她享有美国残疾人法第二章(Title II of the Americans with Disabilities Act；ADA)和康复法案中第504项(§504 of the Rehabilitation Act)的权利。经过调查，教育部民权办公厅同意了弗赖伊夫妇的观点，该办公室在其决定书中解释:学校于相关法律规定下的义务诚然超出了其能提供给埃琳娜教育服务的能力，况且学校本应向残疾儿童提供免费的公共教育(Free Appropriate Public Education；FAPE)，但它仍然违反了法律禁止歧视的规定。教育部民权办公厅发现，埃兹拉埃比小学确实违反了这一禁令，即使该校提供一名人工助手去满足免费的公共教育(FAPE)的标准。教育部民权办公厅仍将学校的行为模拟为“要求一位使用轮椅的学生”改由一位助手或“要求盲人学生改由一名老师引导”，而不是允许他使用导盲犬或拐杖。换言之，埃兹拉埃比小学的政策实质上不符合免费公共教育的要求，他们通过对残疾儿童的歧视，进而违反了美国残疾人法第二章(Title II of the ADA)和康复法案中第504项(§504 of the Rehabilitation Act)的规定。

为响应教育部民权办公厅的裁决，学校行政官员最终同意埃琳娜可以带着“神奇犬”到学校陪同上课。但在与该校的校长会面后，弗赖伊夫妇还是担心学校的管理人员厌恶埃琳娜，而可能使她回到学校后的学习更加困难。因此，弗赖伊夫妇在其他学区找到了另一所公立学校，在那里，管理者和教师们都热情地接受了埃琳娜和她的那只帮手“神奇犬”。

随后，弗赖伊夫妇将埃兹拉埃比小学和该校校长列为共同被告，向该校司法辖区内的联邦法院提起诉讼。诉状指称，埃兹拉埃比小学否定了埃琳娜在该校中应获得的平等就学对待，其拒绝了埃琳娜对服务犬的合理使用，并且歧视埃琳娜这一类的残疾孩童，违反了美国残疾人法第二章和康复法案中第504项之规定。根据诉状，埃琳娜因歧视而受到包括“尴尬、情绪低落、精神痛苦”等在内的精神伤害。弗赖伊夫妇在诉状书中声明，学校违反了前述的法律规定，要求该校对于埃琳娜所遭受的歧视负起侵权损害赔偿责任。

美国联邦地方法院核准了埃兹拉埃比小学请求驳回原告诉状的动议，该校于答辩书中主张:美国《残疾人教育法》(IDEA)第1415(l)条规定要求弗赖伊夫妇必须先穷尽相关的行政救济程序，方能向法院提起诉讼，法院认为有理由，遂驳回原告之诉。弗赖伊夫妇不服，提起上诉。美国联邦第六巡回上诉审法院受理审查该案，但和原审的立场相同，上诉审法院的见解亦认为，美国《残疾人教育法》第1415(l)条规定，只要“诉讼中涉及的伤害起源于或呈现出”违反行为在本质上属于“教育性质”的，那么当事人穷尽行政救济程序是必要的。所以，美国第六巡回上诉审法院判决驳回，即弗赖伊夫妇的诉讼不能继续进行，因为对埃琳娜的伤害具“教育性质”，其应先向该校的上级主管机关申诉才符合程序。弗赖伊夫妇再上诉美国联邦最高法院。

最后，美国联邦最高法院核准了移审令，受理审查本案。联邦最高法院认为，原告诉讼的根本不在于学校违反免费公共教育的规定，而是该校歧视孩童的政策作为，让小孩受到伤害，请求该校给付金钱损害赔偿。从而，本案是侵权行为诉讼案件，无关有否穷尽《残疾人教育法》(IDEA)的行政程序，因为那是没必要的，争点不在于学校拒绝孩童入学。最后，美国联邦最高法院撤销联邦上诉审法院的裁判，并命该案发回重新审判。

不同于上述国民义务教育之权利主张，高校教育基于大学自治管理的理念，不论公私立学校均得于相当程度下自行订定校规以及招生办法。是以，国民义务教育和大学教育有别，关于高校之入学资格究为歧视性之规定，或属各大学之自治范畴，应依各校之办学特色、性质等因素，详加检视后方能论断。此处所说的大学自治之事项，乃学术自由之事项，包含研究自由、教学自由及学习自由等事项而言，除法律别有明文规定者外，应任诸大学自由决定，在此自由决定之自治范围内，并无法律保留原则之适用。易言之，大学法指明自治权之行使，不得与法律之规定相违背，殊不能解为须经法律授权，始有自治范围。又教学自由之范畴为大学自治之事项，属教学自由本质上之需求所生之当然结果，基于保障教学自由之本旨，仍应任由大学自治，不能反以学生有受教育权或学习权之存在，而认在此范围内有法律保留原则之适用，致失宪法对于大学自治设为制度性保障之规范价值。以下援引我国台湾地区“中央警察大学”法律学院招生简章上因明定“体格检查”作为入学资格而引发宪法上的争议分析。

四、台湾地区警察大学拒绝色盲考生入学案

本案申请人郑同学，参加台湾地区警察大学2002年研究所硕士班(法律学研究所硕士班)入学考试，经初试录取后，校方通知声请人于2002年8月5日参加复试。复试包括口试及体格检查，口试通过后，再经该校医务室检查结果为两眼绿色盲，判定体检不合格，不予录取。申请人不服，经提起申诉、诉愿、行政诉讼均遭驳回确定在案。亦即穷尽行政救济手段后，郑同学遂以该校歧视考生的生理缺陷作为入学条件，侵害其人性尊严且剥夺人民受法律学研究所教育权、学习自由权及自我实现权为由，认为有违宪之虞，转向“司法院”声请解释“宪法”。以下简介因本案而作成的解释。

(一)警察大学抗辩〔1〕台湾地区“司法院”释字第626号解释。

警察大学则以系争规定属大学自治范围为由回应。

1.该校2002学年度研究所硕士班入学招生简章乃依据“教育部”颁布之大学办理硕士班博士班招生审核作业要点、“内政部”用人机关之年度需求暨该校研究所硕、博士班招生作业办法制定，简章草案经被上诉人招生委员会核定后，即分别报请“教育部”及“内政部”备查在案。招生名额亦依“内政部”用人需要，经 “内政部”核准后报“教育部”核备。是上开招生简章制定及内容均系依据法令制定，符合大学自治范围，且经主管监督之“内政部”及“教育部”备查在案，并无任何违法之处。

2.依该校招生简章第8点第2款规定“以本校之检查为准，事后不得办理复检。其至公立医院复检证明者概不受理”。体格检查结果系以2002年8月5日郑同学之检查结果为准。在报请“内政部”核定后，该校即依一定之程序办理口试与体检作业。复检当日郑同学检查结果为色盲，但因仍在复试期日内，为求慎重并避免错判，经征询上诉人同意前往长庚纪念医院办理复检，并于当天体检结束前将长庚纪念医院开立之诊断证明书检送该校之医务室，并供郑同学参考。既郑同学同意至长庚纪念医院检查并以其结果作为判断依据，该校之行为并无瑕疵可言。

3.该校因其警政教育之特殊目的及性质，就录取资格为体格之限制，属大学自治之范围，被上诉人有决定招收标准之权利，况且该标准亦已经“教育部”及“内政部”核准备查在案。该校依法订定入学之体格标准，并无不合。

(二)“大法官意见”〔1〕台湾地区“司法院”释字第626号解释。

“大法官会议”审查本案后，作成以下解释，一并宣告了国民义务教育以外之教育享有自治的权限范围。其要旨如下。

1.“宪法”规定人民在法律上一律平等；又规定了国民受教育之机会，一律平等。旨在确保人民享有接受各阶段教育之公平机会。“中央警察大学”2002学年度研究所硕士班入学考试招生简章第7点第2款及第8点第2款，以有无色盲决定能否取得入学资格之规定，系为培养理论与实务兼备之警察专门人才，并求教育资源之有效运用，借以提升警政之素质，促进法治国家之发展，其欲达成之目的属重要公共利益；因警察工作之范围广泛、内容繁杂，职务常须轮调，随时可能发生判断颜色之需要，色盲者因此确有不适合担任警察之正当理由，是上开招生简章之规定与其目的间尚非无实质关联，与“宪法”第7条及第159条规定并无抵触。

2.大学自治为宪法上讲学自由之保障范围，大学对于教学、研究与学习之事项，享有自治权，其自治事项范围除内部组织、课程设计、研究内容、学力评鉴、考试规则及毕业条件等外，亦包括入学资格在内〔2〕台湾地区“司法院”释字第380号、第450号及第563号解释。，俾大学得借以筛选学生，维系学校质量，提升竞争力，并发展特色，实现教育理念。大学对于入学资格既享有自治权，自得以其自治规章，于合理及必要之范围内，订定相关入学资格条件，不生违反“宪法”第23条法律保留原则之问题。警察大学系“内政部”为达成研究高深警察学术、培养警察专门人才之双重任务而设立之大学隶属“内政部”，负责警察之养成教育，并与警政水平之提升与社会治安之维持，息息相关。其虽因组织及任务上之特殊性，而与一般大学未尽相同，然“研究高深警察学术”既属其设校宗旨，就涉及警察学术之教学、研究与学习之事项，包括入学资格条件，警察大学即仍得享有一定程度之自治权。是警察大学就入学资格条件事项，明定以“体格检查及格”为录取条件，既未逾越自治范围，即难指摘与法律保留原则有违。

简言之，警察大学因兼负培养警察专门人才与研究高深警察学术之双重任务，期其学生毕业后均能投入警界，为社会治安投注心力，并在警察工作中运用所学，将理论与实务结合；若学生入学接受警察教育，却未能胜任警察、治安等实务工作，将与该校设校宗旨不符。为求上开设校宗旨之达成及教育资源之有效运用，乃以无色盲为入学条件之一，预先排除不适合担任警察之人。是项目的之达成，有助于警政素质之提升，并使社会治安、人权保障、警察形象及执法威信得以维持或改善，进而促进法治国家之发展，自属重要公共利益。因警察工作之范围广泛、内容繁杂，职务常须轮调，随时可能发生判断颜色之需要，色盲者因此确有不适合担任警察之正当理由。是系争招生简章规定排除色盲者之入学资格，集中有限教育资源于培育适合担任警察之学生，自难谓与其所欲达成之目的间欠缺实质关联。

五、平等保护的违宪审查

当“歧视”被诉诸法律时，将不可避免引动宪法保障人民享有平等权的违宪性审查。美国宪法修正案第14条平等保护之条款，适用严格审查(strict scrutiny)，该条款旨在强调，要非受侵害一方为被保护(protected)或嫌疑类别(suspect class)之成员，而致其基本权受到不公平待遇者。〔1〕City of Cleburne v.Cleburne Living Center，473 U.S.432，439 － 40(1985).反之，当政府之行为措施没有涉及嫌疑类别，且手段目的之于国家利益属合理相关者，应以允许。〔2〕Fields v.Palmdale Sch.Dist.，427 F.3d 1197，1208(9th Cir.2005).大多数情形下，法院采取合理基础审查基准(mere rationality review)，推定系争政府行为合宪；而只有在涉及根本之基本权侵害(fundamental rights)或嫌疑类别(suspect classes)之差别待遇等情形，始有较严格审查(intermediate or heightened scrutiny)之余地，从而认定系争政府之行为违宪。〔3〕汤德宗:《违宪审查基准体系建构初探—“阶层式比例原则”构想》，载廖福特主编:《宪法解释之理论与实务》(第6辑·下册)，中央研究院法律学研究所筹备处2009年版，第30页。美国第六巡回上诉审法院判决重申:美国联邦最高法院所肯认之嫌疑类别极为有限，原告提出之分类倘无以连结嫌疑类别者，其将适用合理基础审查(rational-basis review)的分析方法〔1〕Doe v.Michigan Department of State Police，490 F.3d 491(6th Cir.2007).。

(一)平等保护的条款

平等保护条款旨在保护特定的人民团体不受歧视，但也非所有歧视的案件都违宪。回顾美国司法裁判史上有关平等保护的争讼案例，早期如1856年的斯科特诉桑福德(Scottv.Sandford)案，原告德雷德·斯特特(Dred Scott)和家人为奴隶，从雇主那里脱逃后向联邦最高法院提起请求确认自由人身份之诉。美国联邦最高法院认为该案争点在于，一名黑人，他的祖先被以奴隶身份进口至美国贩卖，纵尔后成为美国政治社群的一员，其是否具资格拥有美国宪法所保障的各项权利?大法官托尼(Taney)于意见书中表示:非裔美国人不论在美国宪法或人权法案上，皆未被赋予对抗联邦或州政府的诉讼权利。〔2〕Scott v.Sandford，60 U.S.393(1856).简言之，基于种族的理由，斯科特Scott不具诉讼资格。

种族是可疑分类(suspect classifications)中最为明显的构成因素。对此，美国联邦最高法院认为应先以判断原告所属的群体是否符合下面的描述〔3〕McAlinn，Gerald Paul et al.，An Introduction to American Law，Carolina Academic Press，2010，p.103.:(1)一个被分离与隔绝的少数(a discrete and insular minority)；(2)具有不可改变的特征(with an immutable characteristics)；(3)以及经历过一段遭受歧视的历史(and a history of suffering discrimination)。受到差别待遇的团体具有嫌疑分类(suspect class)的资格，那么法院就会考虑系争的法律为给予某群体不同待遇而将其独立成嫌疑类别。此所谓一个被分离与隔绝的少数(a discrete and insular minority)，意指社会视某群体为部分相同的群体。举例，亚裔美国人会被认为是一个被分离与隔绝的少数，因美国社会认为亚裔美国人的长相外观和他们很类似，即便种族、文化传统的差异颇巨。反之，白人便非被分离或隔绝的少数，此反映出白人在美国社会属于多数族群的地位。

不可改变的特征(with an immutable characteristics)，系指不能被改变、或至少不易改变的特征。例如，亚裔美国人的长相外观并非是选择后的结果，而是他们与生俱来如此。对照下，医生或律师等专业人士的职业受到欢迎，因为他们拥有的资格非不可改变。至少理论上，每个人都可以进大学或研究所去增进未来就业的条件。而所有因素中，“经历过一段遭受歧视的历史”可能是最重要的。在什么情况下，一个特定群体会受到社会不平等的差别对待?假若歧视的理由正因为其长相、能力，以及该群体中所为之角色者，法院通常会愿意保护他们免于遭受一项未加考虑此事实的法律。

“嫌疑类别”所指对象为何?其中，种族的少数，可以确认。换言之，涉及种族差别待遇的群体分类，会受到法院严格审查。果尔，以宗教信仰或原国籍作为分类的亦须受到严格审查。而严格审查标准要问的是:(1)美国联邦或州政府有否迫切利益必须差别对待此分类?(2)系争法律是否为达到前述利益确经仔细考虑(narrowly-tailored)，而没有不平等对待嫌疑分类的成员或侵害其应享之权利?

值得注意的是，美国联邦最高法院认为牵涉妇女或非婚生子女的法律不受严格审查，而应接受“较严格”或谓“中级”(heightened or intermediate scrutiny)标准的审查，即法院须检验法律是否与政府的利益实质相关。例如，1982年密西西比好大学诉霍根(Mississippi University for Womenv.Hogan)案，美国联邦最高法院判决宣告受州政府补助的MUW女子护理大学拒绝招收男学生的规定违宪。大法官奥康纳(O’Connor)在意见书中表示:如果系争法律的目的是为排除或保护一种性别，因为他们被推定与生俱来不利的条件或天生能力较差者，该目的本身就不合法。倘若州政府的目的合法且重要，我们接下来必须检验目的和手段之间的实质关系。〔1〕Mississippi University for Women v.Hogan，458 U.S.718(1982).

对于妇女的歧视，系争法律很难通过三个部分的检验。毫无疑问地，妇女在美国曾有过一段遭受歧视的历史，她们甚至到了1920年美国宪法增修条文第19条通过后才有投票权，而这是在非裔美国人都享有该项权利的50年后才发生。她们的性别当然是不可改变的特征，尽管变性手术的可能存在。有疑问的是妇女是否属于被分离与隔绝的少数?事实上，妇女从来都不是少数，严格而言，她们应算是美国社会的多数。再者，即便她们是少数群体，她们也从未曾被从社会中分离。〔1〕McAlinn，Gerald Paul et al.，An Introduction to American Law，Carolina Academic Press，2010，p.104.

又假设法律未涉及嫌疑类别或有差别对待妇女或非婚生子女之事实者，法院会采用合理基础审查标准，检验政府是否具备制定该法律的充分理由。如果结果肯定，那么系争的法律得以继续存在。奇怪的是，低收入户因不属受保护的类别，而不采较严格的审查标准。换言之，以富人为主而涉及歧视穷人的法律，法院采用的是合理基础审查标准。纵使大量证据显示正好相反，美国联邦最高法院仍认为贫穷在美国并非属不可改变的特性。惟当个人遭受差别待遇而有基本权受侵害之虞者，系争法律将会引动严格审查标准。

固然平等保护条款明定于宪法修正案第14条而是用于各州，美国联邦最高法院曾判决申明:考虑平等保护条款为美国宪法修正案第5条保障人民享有正当程序的部分概念意涵，该条款当亦适用于联邦政府。〔2〕McAlinn，Gerald Paul et al.，An Introduction to American Law，Carolina Academic Press，2010，p.105.退一步言，大部分的人权法案内容通过美国宪法修正案第14条的正当程序条款而适用于各州；而联邦政府则是经由美国宪法修正案第5条正当程序条款。果尔，大部分人民争取权利的案件，不论是控诉联邦或州政府的行为措施，上述权利条款一律被公平适用。

美国在20世纪60年代兴起一连串的民权及社会运动，民主党的美国总统林登·贝恩斯·约翰逊(Lyndon Baines Johnson)顺势推行各项福利法案、民权法案、消灭贫穷法案和减税法。其中“优惠差别待遇”(affirmative action)，为鼓励大学在招生、政府招标等情况下优先照顾少数民族、女性等弱势群体。从字面上理解，优惠性差别待遇，其实就是一项正面、积极、扶持的行动措施。联邦和州政府通过此项计划推动平等机会，目的在防止雇主对于“肤色、宗教、性别或种族”申请人给予差别待遇。例如，美国劳工部提供的扶持行动包括宣传活动、招聘员工和管理的发展，以及员工资助计划。〔3〕U.S.Department of Labor，http://www.dol.gov/ofccp/，visited on Jun.08，2017.此项措施原在于支持帮助少数及弱势族群，而进一步推动是为确保公共机构所服务的人群也能获得平等机会，比如大学、医院和军队的扶持行动。然而扶持行动所采取的一些政策却引发若干争议，例如，大学入学的性别、种族配额，亦曾遭批评为逆向歧视(Reverse Discrimination)的一种形式。〔1〕The New York Times，http://topics.nytimes.com/top/reference/timestopics/subjects/a/affirmative＿action/index.html； visited on Dec.08，2014.

(二)优惠差别待遇

2003年格鲁特尔诉博林杰(Grutterv.Bollinger)案是最具代表性的案例，密歇根大学一名白人学生Barbara Grutter因申请入学密歇根大学法律系遭拒，1997年12月状告学校当局，歧视白人学生。学校入学的政策清楚指出，即便是最高分数亦非自动保障入学许可，当然也没有自动被拒绝入学的低标分数。校方的入学政策要求考虑学生入学的许可，应检核学生考试分数以外能达成法律系教育目标的条件。声请人格鲁特尔(Grutter)申请法律系入学的分数分别为3.8学业平均成绩，以及161分的法律入学考试(LSAT)。正当法律程序条款要求州政府不得因种族而剥夺其管辖区中任何人此项权利，因此，政府所有攸关种族分类的法令措施必须受到严格审查。系争法律要能通过合宪审查，其采取之种族分类必须能被证明具有迫切性的政府利益且经仔细研议后才制定之事实。美国联邦最高法院认为密歇根大学法律系的入学政策，乃是本于多元族群入学的考虑，况且该系入学的标准并未设定任何单一变量，其迫切达成的理由是为达成多元学生就学的教育体制，符合“扶持行动”的意义目的，爰裁判密歇根大学法律系的入学规定合宪。〔2〕Grutter v.Bollinger，539 U.S.306(2003).

然而，“优惠性差别待遇”是否真能消弭歧视，用以纠正历史上明显歧视的缺点，众说纷纭，意见呈现对立。〔3〕McAlinn，Gerald Paul et al.，An Introduction to American Law，Carolina Academic Press，2010，p.104.反对者认为:保障少数及弱势族群等同变相使他们拥有特权及优惠待遇，从而优惠可能直接导致这些族群退化的消极影响，形成一种倒向的歧视。比方说高等教育的入学申请，一名白人学生可能在考试分数上高于另一名黑人学生，而黑人学生被录取而白人学生却遭到拒绝，格鲁特尔(Grutter)案供参。平权运动是否会矫枉过正，造成一种对白人的“逆向歧视”的疑虑似乎未见歇息。以密歇根大学招收新生的入学总体评分为例，申请者SAT的成绩，满分占18点，而少数族裔学生的优惠分就占20点。如此，一名非常用功的白人学生，在SAT考试中即便得到满分1600分，在其他条件相同的情况下，他的总分仍可能低于一个SAT成绩800分的少数族裔学生。有论者批评优惠性差别待遇的推行，使美国教育正从一个极端走向另一个极端，有的科系的申请，甚至到了不是少数族裔就不能申请入学的情形。优惠差别待遇或许在某些方面过了头，加州大学是首先在1995年正式停止实施优惠少数族裔和妇女的入学政策。不论如何，主事当局仍握有掌控权，任何相关规定的研拟可以在调整符合社会的观感后制定施行，倾斜单面的批评似乎未尽合理，毕竟平权法案的长期目标在以创造一个公平、没有歧视的法制社会。人人平等的理想要能实现，还是得经得起就业、教育、生活等多方面范畴的考验。

六、结论

本文从我国自古重视教育的根深理念切入，强调教育作为有时于外观上可能引发“歧视”的争议或诉讼事件，实应具体了解后再行论断为宜。紧接着论证了宪法保障国民受教育的平等权利，唯教育尚且区分义务教育与义务教育以外的教育(如高校教育)；前者乃广设之基础性教育，后者属资源有限的专业教育，从而学生于主张受教育的范围是有差异。就国民义务教育而言，学校不得另行订定入学资格去限制学龄孩童就读；反之，高校教育因资源有限而被授权自为治理，且能依该校办学的特色订定入学资格。

为防止人类免疫缺乏病毒之感染、传染及维护国民健康，并保障感染者权益，台湾地区特别制定“人类免疫缺乏病毒传染防治及感染者权益保障条例”。该条例第3条所称“人类免疫缺乏病毒感染者”，指受该病毒感染之后天免疫缺乏症候群患者及感染病毒而未发病者。该条例第4条规定，感染者之人格与合法权益应受尊重及保障，不得予以歧视，拒绝其就学、就医、就业、赡养、居住或予其他不公平之待遇，相关权益保障办法，由“中央主管机关”会商“中央”各目的事业主管机关订定之。“中央主管机关”对感染者所从事之工作，为避免其传染于人，得予必要之执业执行规范。非经感染者同意，不得对其录音、录像或摄影。该条例第7条规定，主管机关应办理人类免疫缺乏病毒之防治教育及倡导。“中央”各目的事业主管机关应明订年度教育及倡导计划；其内容应具有性别意识，并着重反歧视倡导，并由机关、学校、团体及大众传播媒体协助推行。故而，台湾地区一所军事学校拒绝感染艾滋病毒的学生就学，遭到行政裁罚。

另外，台湾地区警察大学法律学研究所一案，鉴于色盲非属人力所得控制之生理缺陷，且此一差别对待涉及平等接受教育之机会，为“宪法”明文保障之事项，而教育对于个人日后工作之选择、生涯之规划及人格之健全发展影响深远，甚至与社会地位及国家资源之分配息息相关，系争规定自应受较为严格之审查。故系争招生简章之规定是否违反平等权之保障，应视其所欲达成之目的是否属重要公共利益，且所采取分类标准及差别待遇之手段与目的之达成是否具有实质关联而定。“宪法”平等原则禁止“差别待遇”，对于平等原则之解释一向坚持实质平等说，允许国家权力机关于有正当理由时，得为差别待遇。因此，平等权案件的审查，有无正当理由而为差别待遇，乃为关键。而“正当理由”的认定，又与法院所持审查基准之宽严密切相关。至于检验法规范有否符合平等原则应采取二元审查架构，即审查规范是否符合平等权保障之要求，其判断应取决于该法规范所以为差别待遇之目的是否合宪，其所采取之分类与规范目的之达成之间，是否存有一定程度之关联性而定。在此框架下，差别待遇手段与规范目的之间如何达成关联算是“一定程度之关联”，端视采取何种审查基准(低标、中标或高标)而有不同，并非一成不变。〔1〕台湾地区“司法院”释字第696号解释。纵使警察大学案争议仍存有不少反对者之声音，核与大学法及大学法施行细则之相关规定无违。该校以警政人员肩负行使公权力以打击犯罪、维护治安之特殊工作性质，乃于招生简章中有特定之体格检查设限标准，规定身高、体重、视力、血压未达到一定标准或辨色力有色盲之情形等，为体检不及格，属该校为拔擢优秀警察人才所设，并未逾越大学自治范畴。〔2〕台湾地区“司法院”释字第380号解释。

优惠差别待遇的措施多样，举凡保障少数民族一定人数的录取名额，以使偏远地区考生能至城市受高校教育，或给予考试加分等项目，此乃教育的政策性规定，对于促进多元文化的融合、缩减城乡教育距离起了正向作用，故通常被认属大学自治范围，并不抵触宪法。本文开篇提及的“红丝带学校”为艾滋病感染者设立独立高考考场，并非拒绝渠等考生就读高校，虽说隔离考试的做法遭人质疑“歧视”，尚不足以能拉升至宪法位阶探讨，除非这些学生能主张学校非善意下区隔考场行为使之受到歧视伤害，方有引动侵权行为责任之虞，如本文中埃琳娜案。否则，红丝带学校无实质违反考生受教育的平等权。

∗ 张玮心，河南科技大学法学院特聘教授，台湾地区“中央警察大学”法学博士，英国、美国法律学双硕士，台湾地区法官学院讲座教授。