拓宽性别就业歧视案件的司法救济——从广州惠食佳性别就业歧视案谈起

黄溢智

拓宽性别就业歧视案件的司法救济
——从广州惠食佳性别就业歧视案谈起

黄溢智∗

我国法律禁止招聘中的性别歧视，但直到2013年性别就业歧视案件才进入司法程序。法院在2014年年底第一次认定招聘中的性别歧视并判令精神损害赔偿，2016年赔礼道歉作为承担责任的方式写进判决书。该类案件的司法救济在个案中得到拓展，法院受理了发生在招聘最初阶段的性别歧视案件，并在中国无反歧视法情况下，把平等就业权纳入自然人的人格权来考量，用现有的保障妇女权利的法律条款认定了用人单位的性别歧视，这对于消除性别就业歧视具有重要意义。然而，法院判定的赔偿金额过低，法律救济方法比较单一，不足以弥补求职者因歧视遭受的伤害和因诉讼而付出的成本，司法救济的有效性也因此打了折扣。

性别就业歧视司法救济；赔礼道歉；精神损害抚慰金；违法成本

2016年9月，广州市中级人民法院对高晓(化名)诉广东惠食佳经济发展有限公司(以下简称惠食佳)和广州市越秀区名豪轩鱼翅海鲜大酒楼(以下简称名豪轩)性别就业歧视案做出终审判决，法院认定惠食佳和名豪轩基于性别不予安排面试的行为构成性别歧视，判令两者书面赔礼道歉并赔偿精神损害抚慰金2000元，并承担两审的诉讼费。这是国内法院第一次在判决书中针对招聘中的性别歧视行为判定歧视者赔礼道歉，距离2013年9月第一起招聘中的性别歧视案在北京市海淀区人民法院得以立案刚好三年。这三年来，针对性别就业歧视案件的司法救济有何变化，这其中又存在什么样的问题?本文拟通过对上述广州性别歧视案件的诉讼情况进行梳理，并结合之前发生的三起性别就业歧视案〔1〕这三起案件分别是:曹菊(化名)诉北京市海淀区新巨人培训学校一般人格权纠纷案，案号:(2013)海民初字第26024号；黄蓉(化名)诉杭州市西湖区东方烹饪职业技能培训学校人格权纠纷案，案号:(2015)浙杭民终字第101号；马户(化名)诉北京市邮政速递物流有限公司一般人格权纠纷案，案号:(2016)京03民终195号。对目前该类案件司法救济中的一些问题予以分析，希望对完善该类案件的司法救济有所助益。

一、被拒经过:“厨房所有的岗位都只招男生”

与曹菊案和黄蓉案类似，广州性别就业歧视案的当事人高晓遭遇的是常见的招聘最初阶段的性别排斥，即因为性别而完全被排除在录用程序之外。

高晓是广州人，从小喜欢烹饪，她梦想有一天可以成为粤菜大厨。为了进入酒楼工作，她在2014年7月至9月在广州市越秀区劳动就业训练中心参加了粤菜速成班的培训，取得中式烹调师的初级职业资格证书；其后她又于2014年10月至12月在广州市就业训练中心参加粤菜强化班的课程，取得中式烹调师的高级职业资格证书。拿到两本职业资格证书，她以为这样可以充分证明她的工作能力了，至少酒楼应该给她尝试的机会吧，但没想到她连面试的机会都得不到。

2015年6月28日，高晓在58同城网站上看到惠食佳招聘厨房学徒的广告，其任职资格描述为:“1.18～25岁；2.身体健康，反应灵敏；3.踏实肯干，做事认真负责；4.服从领导管理，为人友好和善。”因招聘广告中写到“无需投简历，请携带身份证原件到店内面试”，高晓于6月29日下午两点多直接到该招聘广告中列出的惠食佳的分店之一的名豪轩酒楼应聘，工作人员让她填写招聘表格，其后让她回去等消息。高晓觉得奇怪，一般去酒楼应聘，应该是会当场面试和试工的。当日下午四点左右，高晓接到被告工作人员打来的电话，告知已经招满人。但其后她发现惠食佳依然在发布招聘相同职位的广告；她对此不能理解，遂打电话去询问，接线的工作人员表示“厨房我们一般都不要女的”。高晓表达了强烈的工作意愿并反复强调可以胜任这份工作，工作人员表示会告知厨房负责人，但其后一直未回复。

2015年7月16日，高晓再次登录58同城网站搜索相关招聘信息时，发现惠食佳发布的招聘厨房学徒的广告中任职资格第一项即明确要求应聘者为“男性”。高晓觉得此项要求不合理，遂再次致电惠食佳在58同城企业网站上公布的电话沟通，工作人员表示“厨房学徒我们是要男生的”，“因为厨房学徒有些东西不是女生能做得到的”，并指出招聘广告上写明了限招男性。在高晓反复表达工作意愿后，该工作人员建议她在下午时段直接去店里询问。7月22日下午三点左右，高晓在朋友的陪同下前往惠食佳的分店名豪轩酒楼，工作人员表示“我们公司规定厨房都不招女的，所以就算有证的话也是不招的”。在高晓的苦苦哀求下，工作人员告知下午五点再来应聘，于是她一直等到五点再一次过去，接待的另一名工作人员依然表示公司规定“厨房所有的岗位都只招男生”，并拒绝安排高晓见面试的厨师。〔1〕(2015)穗海法民一初字第1322号判决书。

二、诉讼经过:用一年的时间赢得赔礼道歉

从2012年7月曹菊(化名)针对北京市海淀区新巨人培训学校(以下简称巨人学校)的性别歧视提起诉讼，到该案作为国内第一起招聘中的性别歧视案件得以在海淀法院立案，中间经历了14个月。而这一次，高晓用了整整一年的时间拿到了赔礼道歉的判决。

2015年8月18日上午，高晓以惠食佳为被告，依据《就业促进法》第62条“违反本法规定，实施就业歧视的，劳动者可以向人民法院提起诉讼”向广州市海珠区人民法院提起关于性别歧视的民事侵权诉讼。高晓的诉讼请求包含:(1)判令被告公开书面赔礼道歉；(2)判令被告赔偿原告因应聘而产生的经济损失21元；(3)判令被告赔偿原告精神损害抚慰金40，800元；(4)判令诉讼费由被告负担。立案庭的法官了解案情之后，认为高晓应当先去申请劳动仲裁，高晓于是将之前在网上了解到的几个性别歧视案例给法官看，在进行相关请示后，法官转变了自己的态度，于当天下午立案。

2015年9月17日，该案以简易程序开庭审理，原告提交了被告限男性的招聘网页公证书、与被告工作人员的通话录音和通话记录、现场应聘的录像、证人证言以及交通票据等证据，欲证明被告在招聘中基于原告的性别进行了歧视。被告不认可原告提交的证据，对性别歧视的事实予以否认，主张其有用工自主权，又称在原告应聘的期间没有实际用工需要，并且前台工作人员的答复不能代表被告意见，但被告没有提交任何证据。2015年10月13日，原告收到法院邮寄的被告提供的三份证据:第一份是被告在58同城网站发布的不含性别限制的招聘广告的打印资料，打印日期为2015年9月24日；第二份是涉案酒楼在厨房内工作的女性员工劳动合同、社保资料等，该份证据包含四位女性员工的劳工合同书、职位调动申请和社保缴费历史明细；第三份是《厨房学徒岗位职责说明》及该岗位部分员工工作照片，照片上是男性员工在做一些体力活。被告想以此证明其在招聘广告中没有限制性别，其厨房也有女性员工；但厨房学徒岗位需要搬运重物，劳动强度较大。原告应法官要求发表了书面质证意见，其后简易程序转为普通程序，审限延长至六个月。

2015年12月4日，该案第二次开庭。原告在庭上对被告提交的三份证据一一质证，认为被告提交的证据不仅不能证明不安排原告面试合理，反而证明被告厨房确实存在性别隔离。被告新增的一名男律师提出，公司除了发布“原告所称的要求男性厨房学徒的广告外，还发布了招聘女性学徒的广告，只是年龄与男性有区别。”〔1〕(2015)穗海法民一初字第1322号判决书。但未提交证据予以证明。被告在两次开庭中对原告的证据都持全盘否定的态度，包括对录音录像的真实性也一概否定，原告提出可以提供原始载体，并当庭播放录音录像，法官认为时间太长未予播放。但在第二次开庭后不久，被告又对录像提出的质疑，指出录像显示的时间和原告主张的时间不一致。为此，原告再次前往法院向法官说明。

这期间，法院开始组织调解，询问原告对赔偿金额的意见，并称对方不愿意道歉只愿意给予一些金钱补偿。2016年1月底，应法官强烈要求，高晓和律师一起来到法院，法官说对方的负责人会过来当面调解，但却没有等到负责人，只等到对方律师和其提交的名豪轩酒楼的营业执照，称其是独立法人，惠食佳只是受托代为招聘。原告依然坚持对外发布广告的惠食佳是实施歧视行为的主体，但考虑到名豪轩确实也参与帮助惠食佳实施了侵权行为，所以追加名豪轩为共同被告。

2016年3月9日，该案第三次开庭。被告提交了一份关于名豪轩委托惠食佳招聘的情况说明，称所有的招聘内容都是名豪轩拟定的，原告指出情况说明是被告单方面做出，要求被告提供委托合同，被告表示不能提供。新增被告名豪轩委托的律师和惠食佳的一致，对证据的质证意见也一致。

2016年3月31日，海珠区法院做出一审判决。法院不认可名豪轩主张的厨房学徒招满的理由，并指出该工作“并不属于不适合女性从事的劳动范围”，“两被告不能在招聘厨房学徒时，对于应聘人员的性别加以区分、限制和排斥”。法院认为“两被告无论在发布招聘广告中抑或是实际招聘过程中，均一直未对原告的能力是否满足岗位要求进行审查，而是直接以原告的性别为由多次拒绝原告应聘，拒绝给予原告平等的面试机会，已经构成了对女性应聘者的区别及排斥，侵犯了原告的平等就业的权利，均已经构成了对原告的性别歧视，属于共同侵权”。〔1〕(2015)穗海法民一初字第1322号判决书。法院判令两被告连带赔偿高晓2000元精神损害抚慰金，包括赔礼道歉在内的其他诉讼请求被驳回。案件受理费500元，法院判令原告负担476元，两被告负担24元。

2016年4月13日，高晓提起上诉，要求赔礼道歉和增加精神损害赔偿，并对诉讼费重新分配。高晓提交了病历和医疗发票作为新证据。两被告也提出上诉指出原告一审提出的证据存在问题不能证明其存在歧视，再次强调没有用工需求，不认可高晓提交的新证据。2016年8月19日，二审开庭。在简短的开庭中，双方对各自的上诉意见进行了答辩。庭后，高晓的律师提交了详细的代理意见并附上了七份支持赔礼道歉且精神损害抚慰金高于2000元的就业歧视案件的判决书给法院参考。

2016年9月13日，高晓收到二审判决书，广州中级法院维持了一审判决书的主文，认定两公司存在性别歧视行为。法院认为“就业平等权不仅属于劳动者的劳动权利范畴，亦属劳动者作为自然人的人格范畴”〔1〕(2016)粤01民终10790号判决书。，支持了赔礼道歉的诉讼请求，并要求两公司承担全部的诉讼费用；但对于赔偿精神损失费2000元判令依然予以维持。2016年11月9日，高晓向海珠区人民法院申请对生效判决中书面赔礼道歉的部分予以强制执行。与法院多次沟通之后，2017年3月31日，《南方都市报》GA07版刊载了该案判决书的主体内容。

三、案件评析:现有司法救济的问题以及拓展的可能性

这是在国内针对招聘中的性别歧视提起的第四起诉讼，和前三位女生一样，高晓在招聘的最初阶段即被排斥在外，案情并不复杂，当事人也不难证明其平等就业权被侵犯的事实，真正困难的是让该类案件进入司法程序并获得有效的司法救济。司法救济理应成为保障妇女平等就业权的重要途径，而联合国的《消除对妇女一切形式歧视公约》也要求各缔约国“为妇女与男子平等的权利确立法律保护，通过各国的主管法庭及其他公共机构，保证切实保护妇女不受任何歧视”。〔2〕《消除对妇女一切形式歧视公约》第3条。

(一)在招聘过程中遭受性别歧视能否直接提起诉讼

自2008年《就业促进法》生效以来，以乙肝歧视为代表的就业歧视案件逐渐进入司法视野。尽管该法第62条明确遭遇歧视可以向法院提起诉讼，但这类案件最初在立案上遇到诸多困难，很多法院以涉及劳动争议需先行提起劳动仲裁为由予以拒绝。劳动者的平等就业权第一次得以明确规定是在1994年的《劳动法》中，《劳动法》以及之后《劳动合同法》均禁止就业歧视但未对如何救济做出设计。歧视的问题被笼统地放在非法解雇中的框架下处理，劳动仲裁前置制度的存在变成了就业歧视争议直接进入司法程序的一个重大障碍。而对招聘中就业歧视的案件，劳动仲裁委员会又往往以不属于劳动仲裁的范围不予受理，就业歧视案件在起初经常面临无处救济的局面。

在就业歧视诉讼已不再罕见的2012年，当年7月，曹菊提起性别就业歧视诉讼，〔1〕李秋萌:《女子挑战巨人学校“只聘男生”》，载《京华时报》2012年7月12日。在立案阶段即受阻。此时的法院对《就业促进法》依然不熟悉，当律师拿着法条指出法律规定可以提起诉讼时，法院才收下材料，但一直未予立案。除了一直以来劳动仲裁前置的影响，法院对该案的疑虑包括:第一，没见过该类案件，不知如何处理，担心引发的社会效果和诉累，即大量遭遇歧视的女大学生起诉；第二，质疑原告与案件的利害关系，甚至对原告的学历等任职条件进行审查。乙肝歧视案件的当事人往往通过了笔试面试甚至已经拿到了录用通知书，在临入职前的体检环节被拒录，他们并未被质疑利害关系。而性别歧视案的当事人却因为其显而易见的性别，在招聘的最初阶段即被拒绝，很多时候甚至是直接通过在招聘广告中写上仅限男性的方式。尽管仅限男性的广告本身就是歧视了，但当事人想以性别歧视为由起诉，还需要建立和该招聘广告的直接连接。她需要去投递简历应聘，然后被公司以她是女性为由拒绝。而曹菊案中立案庭还要求她提交了毕业证书，为了审查她是否符合该招聘职位的其他任职条件，即排除其他拒录的因素。这种对性别歧视案件当事人适格条件的苛刻要求也是导致该类案件极少的原因之一，同时也纵容了“仅限男性”广告的横行。另外，2013年6月，北京市高级人民法院与北京市妇女联合会共同签署了《关于在全市法院建立妇女维权工作机制的意见》。希望通过在北京法院民事审判中设立以“妇女维权合议庭”为载体的妇女维权共建模式，将人民法院审判职能与妇联维权职能有机结合，进一步加大对妇女的司法保护力度。〔2〕《北京高院与市妇联共建妇女维权新机制》，载《人民法院报》2013年6月8日。

从立法到司法，相关部门都在强调维护妇女权益，但对权利的宣示大于实际的保护。法院对一个简单的性别就业歧视案拖延不予立案，法官看到就业市场上性别歧视问题的严重，却没意识到司法应该承担的责任。幸而在各方的努力下，2013年9月，曹菊诉巨人学校性别歧视案得以立案，性别就业歧视案终于进入了司法程序，使此类案件获得司法救济成为可能。2014年7月8日，黄蓉通过杭州市西湖区人民法院起诉新东方烹饪学校性别歧视，法院在8月13日立案。2015年年初，马户起诉北京邮政的案件在起诉后的第二天受理，而高晓案是当天立案。在四起诉讼之后，性别就业歧视案的受理终于变得理所当然。

以上提到立案的困难以及困难在个案中逐步被化解的过程，而回到法律本身，性别就业歧视案件进入司法程序在实体法和程序法上并不存在障碍。首先，从《劳动法》到《妇女权益保障法》，再到《就业促进法》均明确规定:“在录用职工时，除国家规定的不适合妇女的工种或者岗位外，不得以性别为由拒绝录用妇女或者提高对妇女的录用标准。”上述案例中仅限男性的工作岗位都不是国家规定的不适合妇女的工种或者岗位，而被告却要求仅限男性，因为原告是女性就表示不予考虑，被告的行为侵犯了法律所保障的女性的平等就业权。其次，根据《就业促进法》第62条“违反本法规定，实施就业歧视的，劳动者可以向人民法院提起诉讼”之规定，当事人有权向法院直接提起诉讼，法律也没有规定必须经过劳动仲裁前置程序。最后，根据最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第1条之规定，对于被告侵犯平等就业权的行为，原告有权就此直接提起诉讼要求侵权人支付精神损害抚慰金。

此外，关于立案案由的问题，根据最高人民法院发布的《民事案件案由规定》，民事案件案由是人民法院将诉讼争议所包含的法律关系进行的概括，目的是在民事立案和审判中准确确定案件诉讼争点和正确适用法律，从而促进审判的规范化。由此我们可知，确定立案案由并非是受理诉讼的必要条件。而且性别就业歧视案件并非不能确定案由，根据《民事案件案由规定》中公布的案由目录，同时也参考其他相同类型案件的做法，可将案由确定为一般人格权纠纷。当然，如果能对就业歧视或性别歧视设专门的案由，对于案件的立案以及后续处理会有促进作用。

(二)如何在诉讼中证明遭受了歧视及应对被告的反驳

高晓案一审法院的审理焦点是被告是否在招聘过程中存在侵犯原告平等就业权的行为。我国没有反就业歧视的专门法律，也没有特别的针对就业歧视案件审理的证据规则。现有的有关就业歧视的民事案件中，法院按一般侵权诉讼“谁主张，谁举证”的原则，要求原告承担举证责任，原告需要证明对方基于某一法律禁止的原因拒录她的全部事实。前一节提到的立案中对适格原告的苛刻要求，在某方面也使原告在立案之时就必须准备好证据，接受立案庭的提前审查。原告需要证明对方发布了招聘广告以及该职位限男性；原告还需要证明自己应聘过并仅仅因为其是女性而被拒绝进入下面的招聘环节；为了获得更多的赔偿，原告还需要证明其因为上述歧视所遭受的损害。

前两者的证明关乎是否构成性别歧视，在显性歧视的案件中证明起来并不困难。具体到高晓案中，尽管惠食佳一直否认他们只招男性，但在高晓与其工作人员的多次对话中，她均被告知“厨房都是不招女的”，高晓对此进行了录音；其后惠食佳更是增加了招聘广告中的“男性”要求，尽显歧视的故意，高晓在起诉前对该含有性别限制的招聘广告进行了公证；高晓再次前往酒楼应聘时也进行了录音录像。这些证据都明确指向被告存在性别歧视，当然被告也可以对原告的证据提出质疑。两被告确实指出原告提交的“部分证据在形式及实质上都存在问题”，主要包括:录音文件无法确认原始来源、形成途径和形成时间，即使通话清单也无法证明；以及视频文件上显示时间和所述时间不一致。

原告提交录音音频和录像视频，同时辅以通话记录和文字记录予以证明，并能够向法院出示原始载体予以验证。针对录像证据上面显示的时间和实际时间有误差的问题，原告也向法院说明是设备设置的时间有误，并始终愿意提交原始载体比对和提供同一时间段的录音予以证明。在一审的庭审中两公司曾拒绝对录音录像证据进行质证，在庭审之后又提出异议，该异议不符合民事诉讼的证据规则。正如二审判决书所说，高晓“所提交的招聘广告网页公证书、录音录像以及证人证言等系列证据，相互印证，已经形成证据链，足以证明本案事实，故在惠食佳公司、名豪轩酒楼未能提出相反证据予以反驳之情况下”〔1〕(2016)粤01民终10790号判决书。，原审法院采纳高晓所提交的证据，认定两公司存在性别歧视行为并无不当。

从法院的认定可以看出，被告提出的相反证据也是法院在该类案件中要重点考量的。高晓案中，两公司一再称其无实际用工需求，不安排面试是基于行业和岗位的特点。但直至二审开庭均未提交任何证据予以证明，该辩解不足以对抗高晓提供的各项证据所证明的性别歧视的事实。其所主张的用人单位享有用工自主权也不是歧视的豁免理由，用工自主权不能违反法律的禁止性规定。此外，两公司实际是否招录其他人，也不影响其性别歧视行为的成立。

除了用工自主权，公司还经常以岗位的特殊性作为理由。高晓案中，惠食佳曾提交岗位说明书和四张男性员工负重工作的照片，欲证明该岗位有负重要求。在马户案中，北京邮政最主要的答辩理由即为快递岗位要求负重，该岗位是妇女禁忌从事的。黄蓉案中，新东方烹饪学校也强调招聘岗位的特殊性，指出需要经常加班以及需要陪同男性校长出差，并声称限制性别是对女性的关爱。而在曹菊案的庭审中，巨人学校也曾称办公室需要男性更换水桶。在上述案件的判决中，法院均不认可其岗位属于《女职工劳动保护特别规定》附录中列出的女职工禁忌从事的劳动范围。该规定所列职业范围其实有限，但也带有对女性的刻板印象，把女性划为“体力较弱者”，忽视了女性群体的多样性，以保护的名义限制了妇女的就业选择权，容易产生岗位的性别隔离。〔1〕《马户致信千位人大代表要平等就业选择权》，载《中国发展简报》2016年2月3日，http://www.chinadevelopmentbrief.org.cn/news－18333.html，2017年6月30日访问。这也成为一些用人单位拒录女性的借口。

另一个常用的答辩理由是:我们公司有女员工，所以没有性别歧视。这样的观点不仅缺乏逻辑，也表现出企业对性别歧视的无意识。曹菊案中巨人学校曾提交一份员工的花名册，上面显示超过一半的员工都是女性。而就在最近济南女大学生举报“优秀男士优先”招聘存在性别歧视的事件中，历城区人力资源与社会保障局认为该招聘广告不构成歧视理由之一便是该公司女性职工比例为44%，接近一半。〔2〕谢小丹:《女生举报“优秀男士优先”招聘存性别歧视对处理不满起诉人社局获受理》，载《界面新闻》2017年6月22日，http://www.jiemian.com/article/1415186.html，2017年6月30日访问。高晓案中，惠食佳提供了其下属酒楼厨房四位女性员工的资料，认为其既然招录了女员工就不存在性别歧视。而这些女性员工资料反而反映出女性在厨房工作的艰难，四人是在工作近10年后才能从事和厨房沾边的一些工作且均按最低工资标准支付工资，其四人占全体厨房员工的比例必然是极低的，厨房的主要岗位实际上为男性所垄断。

就业歧视案中最常用的证据是与对方工作人员的录音，而对方也经常以该工作人员不能代表公司为由来抗辩。马户案中，北京邮政声称通话录音中李某不是其工作人员，法院主动查询了李某的社会保险缴纳情况表明其是该公司员工，法院对录音证据予以采信。高晓案中，惠食佳也称前台工作人员不能代表公司意思。前台虽不是人事主管，但其既然代表公司接听电话接受咨询，理应接受过公司的相关培训并了解公司政策，其对外回答应该代表其公司。即便前台无法像人事主管一样专责招聘，但两公司对厨房学徒只招男性的招聘政策是通过招聘广告的书面形式公开发布了的，四位前台或接线的工作人员均对该招聘政策进行了确认，并明确以此为由拒绝为高晓安排面试机会，也是对公司招聘政策的执行。

招聘中还会出现发布招聘广告的主体和实施招聘的行为主体不一致的情况，马户案和高晓案中都有两个被告，也出现了一个被告将责任推卸给另一个被告的情况。高晓案中，惠食佳称招聘行为是名豪轩进行的，惠食佳不应该承担连带责任。但从其对外发布的广告已足以让高晓相信是惠食佳在招聘。从发布的招聘广告和高晓应聘的过程可以看出，惠食佳是本案中的招聘主体和用人单位。应聘的地点是惠食佳对外公布的分店，不论该分店是否有独立法人资格及其与惠食佳的关系如何，惠食佳都是本案中的招聘主体和用人单位，惠食佳应为其招聘行为承担法律责任。一审法院在判决中认为广告中列明的主体是惠食佳，指定的面试地点是名豪轩。“从求职者角度来看，单凭广告内容，原告作为求职者不可能知悉两被告之间的委托关系”〔1〕(2015)穗海法民一初字第1322号判决书。，而是有理由相信该广告是由惠食佳发布，原告前往名豪轩应聘，名豪轩是实施招聘行为的主体。法院判令两者承担连带责任。

同样作为发布者，马户案中的手挽手公司却被北京顺义区法院认定不构成歧视。法院指出该公司虽然发布了任职资格为男性的招聘广告，但没有因为马户是女性拒绝提供就业机会，仍通知她进行面试。然而该公司在答辩中承认之所以安排面试是因为考虑到“除专制速递员之外，也有适合女性从事的客服、分拣等其他岗位”〔1〕(2015)顺民初字第03616号民事判决书。，并指出“对于本公司发布的广告，如有违法情况，本公司愿承担全部法律责任”〔2〕(2015)顺民初字第03616号民事判决书。。法院对马户要求该公司承担责任以及赔偿公证费的请求均不予支持。

除了之前提及的各部法律中明确规定“不得以性别为由拒绝录用妇女”，《北京市人才市场管理条例》第17条第3款更是明确规定:“招聘启事的内容必须真实，不得有虚假承诺，不得有性别歧视等违反法律、法规的内容。”顺义区法院认定手挽手公司在其网站及在58同城网站上发布的涉诉岗位的招聘信息均表明任职资格为男性这一事实。根据以上法律法规，手挽手公司发布仅限男性的招聘广告已经违法且构成性别歧视。要求“男性”的招录条件被北京邮政认可且实施，手挽手公司作为广告发布方和潜在的劳务派遣单位(用人单位)对北京邮政的性别歧视不仅未予制止，而是参与了整个性别歧视的招录过程，对于北京邮政实施的性别歧视行为亦起到帮助作用，两者构成共同侵权，应对申请人承担连带赔偿责任。基于上述理由，马户所进行公证的涉诉岗位的招聘广告是违反相关法律的，该广告是认定本案中性别歧视的重要证据，由此产生的公证费应由发布违法广告的一方承担。从这一点上来说，高晓案判决中把发布含有仅限男性的招聘广告作为歧视行为的一部分，并判令作为广告发布者的惠食佳承担连带赔偿责任，也是一个进步。

高晓案的一审判决对两公司性别歧视的事实认定清楚，对于性别歧视的构成的分析说理到位，充分论证了性别歧视行为的存在和两公司在其中的连带责任，与前面两个判决相比，有其进步之处。但法院最后还是驳回了赔礼道歉的请求，也只支持了2000元的精神损害赔偿，与之前的判决相比，在承担责任的形式和内容上没有任何改变。

(三)赔礼道歉可否成为性别就业歧视案的救济方法

高晓认可一审判决对两公司构成性别歧视并承担连带责任的认定，但不认可对具体责任承担的判令。二审法院焦点扩展为:两公司是否构成歧视和应否承担相应的民事责任。是否应该赔礼道歉成为高晓案二审的核心，这也曾是黄蓉案和马户案二审的重点所在。

上述四例性别就业歧视案的诉求基本一致:公开书面赔礼道歉、赔偿因应聘产生的经济损失、赔偿精神损害抚慰金、赔偿因诉讼支付的费用、承担诉讼费等。曹菊案以调解结案，不存在诉求是否得到支持的问题，但巨人学校当庭进行了道歉，校长将道歉信亲自交给曹菊。黄蓉案是第一个得到判决的性别就业歧视案，在认定构成性别歧视后，西湖区法院却认为“原告要求被告书面赔礼道歉的请求法律依据不足”〔1〕(2014)杭西民初字第1848号判决书。，二审法院更是指出:“根据侵权责任法第十五条，赔礼道歉与赔偿损失等均为侵权人承担侵权责任的具体方式，可以单独适用，也可合并适用”〔2〕(2015)浙杭民终字第101号判决书。。马户的赔礼道歉的请求同样以依据不足为由不予支持，其在上诉状中阐明了事实和法律依据之后，二审法院依然不予支持，法院认为“法律规定，承担侵权责任的方式既可以单独使用，也可以合并使用。前述各种责任形式的适用均只在保护受害人的利益，是否存在侵权责任聚合，应当结合侵权行为、损害后果等因素进行综合判断，只有当一种责任形式不足以保护受害人时，才可以同时适用其他责任形式予以合并保护”。〔3〕(2016)京03民终195号判决书。

难道说，2000元的精神损害赔偿已经足以保护在就业中遭受性别歧视的妇女，而赔礼道歉对于受害者来说是不必要的?司法的保护应该多方位多层次的，并且要考虑到具体权利被侵害的情形和具体的受害者，而不是以只能选择某种责任形式的方式来回应。这几例性别就业歧视案中，赔礼道歉的诉讼请求有事实依据和法律依据。

首先这类案件涉及的是女性的平等就业权，遭受歧视的女性根据《就业促进法》和《侵权责任法》提起诉讼要求公司承担赔礼道歉和赔偿损失的侵权责任。针对就业歧视提起的民事侵权诉讼不同于劳动争议，该类案件涉及自然人的人格权，当事人基于其平等就业权被侵犯而直接向法院提起诉讼。正如武汉市江汉区法院在其(2008)汉民一初字第1993号判决书中所述:“现被告以原告乙肝病毒携带者为由辞退原告，实为侵犯了原告的平等就业权，自然人的人格权包括姓名权、健康权、身体权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、人格尊严权、人身自由权及其他人格权。而平等就业权乃是与劳动者的人身密不可分之权利，应属自然人其他人格权之一。现原告请求被告因侵犯其平等就业权对原告造成精神损害，要求赔偿精神抚慰金和赔礼道歉的诉请，本院予以支持”。除了上述案例，2008年《就业促进法》生效后出现了大量就业歧视的案例，〔1〕如(2008)朝民初字第06688号、(2008)汉民一初字第1993号、(2008)历民初字第3972号、(2011)厦民终字304号、(2011)东二法民一初字第4770号、(2012)穗云法民一初字第1706号、(2012)穗越法民一初字第2968号。在其中很多判决中，各地法院均支持了遭受歧视的应聘者要求用人单位赔礼道歉的请求。

几位当事人在诉讼请求第一项即依据《侵权责任法》第15条第7项要求公司赔礼道歉，而《民法通则》第134条第10项也将“赔礼道歉”作为承担民事责任的方式之一。在原审法院认定侵权事实的基础上，赔礼道歉的诉讼请求既有事实依据也有法律依据，原审法院应予支持。同时，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第8条规定:“因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金”。由此可知，当起诉人同时请求赔礼道歉和精神损害抚慰金，法院应当首先考虑其赔礼道歉的请求，在判令赔礼道歉外再判令赔偿精神损害抚慰金。而从民事侵权赔偿理论上来说，赔礼道歉侧重于回复原状，而抚慰金则侧重于金钱赔偿，法院应该首先考虑前者。当事人既然在起诉状第一项就明确要求赔礼道歉并且在庭审和调解过程中多次强调赔礼道歉是弥补自己精神痛苦的重要方式，法院应该尊重起诉人的选择，对其赔礼道歉的诉讼请求予以支持。并且，公司将招聘条件“男”公布在智联招聘和前程无忧网站等大众传媒中，其负面影响的广泛性和持续性比私下的违法行为严重得多。这种公然歧视女性的言行和态度在社会中所造成的负面影响，需要书面赔礼道歉并在同等范围进行公开才能予以弥补。

高晓案二审判决采纳了律师关于赔礼道歉的意见，判令两公司书面赔礼道歉。在经历了杭州和北京两地的判决之后，赔礼道歉终于被写进了性别就业歧视案件的判决书，成为该类案件的救济方法之一。尽管也有人对赔礼道歉是否能实际补偿到当事人有疑问，但在现有救济方法有限的情况下，法院对赔礼道歉的支持也是在进一步拓宽该类案件的救济方法，为之后遭受歧视女性的维权提供了一个可能的武器。

(四)精神损害抚慰金能否抚慰遭受性别歧视的当事人

2014年11月12日，西湖区法院做出了关于性别就业歧视的首个国内判决，该判决认定被告“直接以原告为女性、其需招录男性为由拒绝原告应聘，侵犯了原告平等就业的权利，对原告实施了就业歧视，给原告造成了一定的精神损害”，〔1〕(2014)杭西民初字第1848号判决书。法院认为原告要求被告赔偿精神损害抚慰金的理由充分，并根据被告的过错程度及给原告造成的损害后果将具体金额确定为2000元。该判决对性别就业歧视案件中赔偿精神损害抚慰金的诉求予以支持，精神损害抚慰金也成为该类案件最重要的救济方法，为日后救济方法的拓展打下基础。但2000元的精神损害抚慰金也成为了之后案件参考的标准，2015年10月30日，顺义区法院在马户案的判决中结合邮政公司的过错程度和给马户造成的损害后果酌情支持2000元。黄蓉案和马户一审中并未提交跟损害后果相关的证据，直到马户案的二审，马户提交了门诊病历和收费票据用以证明公司就业歧视行为给她造成的精神损害。二审判决仅仅提及对方对该证据不认可并再次强调该赔偿损失和马户受到的伤害程度能够匹配。然而，这2000元的赔偿对于马户来说连诉讼费都不够支付，更不用提为此付出的公证费、差旅费、误工费以及接受心理治疗的医疗费用等。

高晓在一审中即提交了病历材料和医疗费发票，一审判决指出“原告陈述的心情低落、自信心受挫等属于主观性描述，即便真是存在原告陈述的情形，也与原告的自身承受能力有一定关联性，未能完全反应侵权结果和程度”，法院综合考虑被告的过错程度和侵权行为造成的后果大小，酌定赔偿精神损失费2000元。高晓在二审时又进一步提交了医院的诊断证明和相关票据拟证明其遭受的精神损害，二审法院以两公司不予确认、法院已经判令赔礼道歉以及属于原审法院的自由裁量权为由，对2000元的金额予以维持。至此，性别就业歧视案件的精神损害赔偿没有突破2000元。

在第一起判决给付精神抚慰金的乙肝就业歧视案〔1〕高某诉北京比德创展通讯技术有限公司一般劳动争议纠纷一案，案号:(2008)朝民初字第06688号。中，精神损害抚慰金也是2000元，但法院同时判令赔偿原告经济损失17572.75元(6.5个月的工资)。当然两者的案情有区别，这部分的经济损失是弥补原告离职到再次就业的经济损失，而原告的离职跟被告发出的录用通知有关，被告后因乙肝不录用原告，这部分作为原告的“信赖利益损失”。性别就业歧视的特点让应聘者无法进入录用的最后阶段，往往在最初的阶段即被拒录。法院也因此忽视了给原告带来的预期收入损失，使得性别就业歧视案件的所获得的经济赔偿项目单一且金额极低。

对于三位当事人来说，2000元的精神损害抚慰金都是极低的，既不能补偿到上诉人所遭受的实际的损失和为维权所付出成本，也未能慰藉到女性仅仅因为性别而失去谋生和发展机会而遭遇的精神压力。对于实施就业歧视的用人单位来说，2000元的赔偿也是极低的一笔开支，2000元的赔偿显然不足以震慑违法者及潜在的违法者，也不符合国家法律政策中切实促进妇女平等就业权的精神。

关于精神损害赔偿金，法院一般采取酌定的说法，没有对此部分进行论证，这也跟法律和实践中未建立详细的标准有关。关于精神损害的赔偿数额的确定，仅有的规定是最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第10条:“精神损害的赔偿数额根据以下因素确定:(一)侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；(二)侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；(三)侵权行为所造成的后果；(四)侵权人的获利情况；(五)侵权人承担责任的经济能力；(六)受诉法院所在地平均生活水平。”具体到高晓案中，两公司无论在发布招聘广告中抑或是实际招聘过程中多次对高晓故意实施直接的性别歧视，其主观故意明显，且始终未承认错误，反而在庭审中以各种无法证明的理由否认歧视事实，并且对高晓的维权行为多次予以诋毁，对她进行二次伤害。两公司的歧视行为是排斥性的，它仅仅基于性别就剥夺了上诉人获得平等面试的机会，公然违反国家男女平等的法律政策，对高晓造成了严重的伤害也造成了恶劣的社会影响。同时，两公司的注册资本超过500万元人民币，其作为著名的餐饮企业，承担责任的经济能力也是不低的。另外，据2015年《南方人才年度广东地区薪酬调查报告》，广州地区的平均月薪为6911元，而该招聘岗位的月薪也是3400元。综合以上各因素可以看出，2000元的精神损害抚慰金过低。

2000元的赔偿不仅是绝对的低，也是相对的低，这远远低于曹菊案中三万元的补偿。当然，曹菊案是调解结案有其特殊性，但上面提及的多个就业歧视案件的判决中，法院给予遭受乙肝就业歧视的应聘者赔偿是远远高于性别就业歧视判决中的2000元的。乙肝就业歧视的问题的解决与有效的司法救济密切相关，性别就业歧视的问题也亟待通过司法途径得到有效解决，而通过提高对歧视受害者的赔偿标准增加对企业的违法成本是其中的关键。

(五)性别就业歧视的诉讼成本应该由谁来承担

高晓案二审判决的另一个进步在于，法院重新分配了诉讼费。本案一审案件受理费500元，一审法院判决高晓负担476元，公司只负担24元。本案是针对平等就业权的侵权诉讼，很显然该案不是财产性案件，而是人格权案件。原审法院判定了惠食佳的行为构成就业歧视，高晓关于人格权被侵犯的诉请在很大程度上是成立的，只是在赔偿金额上与40，800元的诉请有差距。但原审法院却按照财产案件去处理，基于高晓获得赔偿金额的比例去分配诉讼费；未考虑到人格权案件中惠食佳的侵权行为成立而因此需要承担的败诉责任，而将绝大部分的诉讼费都让遭受歧视的受害者一方支付，一审法院对诉讼费的分配是极不公平的。二审法院采纳上诉意见，判令由两公司支付一审和二审的全部诉讼费用。

这一问题也出现在马户案件中，马户案一审案件受理费1054元，一审法院判决马户负担1004元，北京邮政负担50元；二审案件受理费1075元，二审法院判决她负担1025元，北京邮政负担50元。马户案不仅存在诉讼费分配的问题，在诉讼费收取的时候就出现问题。马户案也以一般人格权为案由立案。根据《诉讼费用交纳办法》第13条，“侵害姓名权、名称权、肖像权、名誉权、荣誉权以及其他人格权的案件，每件交纳100元至500元。涉及损害赔偿，赔偿金额不超过5万元的，不另行交纳；超过5万元至10万元的部分，按照1%交纳；超过10万元的部分，按照0.5%交纳”。马户案诉请的赔偿金额为51，120元，按此标准计算诉讼费应为111元到511元。一审法院和二审法院收取的诉讼费远远超过了这一标准。马户曾通过申诉向北京市高级人民法院反映这一问题，最终被驳回。马户获得了2000元的精神损害抚慰金，但却需要负担2029元的案件受理费以及1000元的公证费用。这场诉讼历经一年，当事人为诉讼投入大量的时间精力，得到赔偿竟不足以支付案件受理费。2016年8月，该案被最高人民法院评选为“关于弘扬社会主义核心价值观典型案例”，其中评价到:通过让实施性别歧视的企业承担民事责任“更是对企图实施就业性别歧视的单位予以威慑，让平等就业的法律法规落到实处”〔1〕《最高人民法院关于弘扬社会主义核心价值观典型案例》，载《人民法院报》2016年8月23日，第3版。。这场诉讼成本完全由原告来承担的案件，仅仅2000元的赔偿，到底能不能威慑企图违法的企业呢?

四、小结及其他

虽然到目前为止国内仅有四起直接针对用人单位在招聘过程的性别歧视提起的侵权诉讼，但这四个案件为我们呈现了性别就业歧视案件司法救济各种问题:立案受阻、法律救济方法单一、赔偿金额低、诉讼成本高等。这可能跟法院接触就业歧视案件太少，没有真正把其当成有别于普通劳动争议的案件来看待有关，需要进一步完善反歧视案件的司法救济，包括单设立案案由及制定该类案件的审理规范等，长远来讲，也需要反就业歧视法的立法和整套反歧视机制的建立。

正如前文所述，司法救济是保障妇女平等就业权的重要途径。对就业歧视案件进行司法救济的目的首先是应该对歧视行为的受害者进行补偿，补偿应该是全方位的，正如我国民法中所说的“恢复原状”，救济要使得当事人尽量恢复到未遭受歧视的状态。救济的另一个目标应该是要消除过去歧视性行为的影响以及未来的歧视性行为。具体来说，判决不仅是要否定发生的歧视行为，更要通过不同的救济方法消除歧视行为对遭受歧视者的影响，包括补偿已经发生的和可能发生的经济损失以及精神损害。而惩罚性赔偿的设立则有助于威慑潜在的违法者并消除未来的歧视性行为。

通过这四个案件的诉讼，一些问题逐步得到解决也为日后的司法救济的进一步拓展打下基础。遭受性别歧视的妇女直接向法院提起诉讼在实践中将不会再有太多障碍，赔礼道歉和精神损害抚慰金的诉求可以得到支持，一旦判令对方构成歧视，对方应当承担全部的诉讼费用。当然，精神损害抚慰金的标准有待提高，其他法律救济方法也有待拓展。而我们同时看到，在民事诉讼之外，也开始出现通过行政诉讼问责政府的可能性。《就业促进法》不仅明确了可以直接提起诉讼，它也要求劳动行政部门对就业歧视的问题进行监管，建立举报机制。〔1〕《就业促进法》第60条规定，劳动行政部门应当对本法实施情况进行监督检查，建立举报制度，受理对违反本法行为的举报，并及时予以核实处理。在曹菊案中，其起诉的同时也向海淀区人力资源和社会保障局投诉巨人学校的性别歧视问题，人社局经过调查后以巨人学校已经删除了性别歧视信息为由撤销立案。曹菊不满意人社局的处理提起行政诉讼，该诉讼的立案在民事诉讼之前，虽然败诉，但在一定程度也促进了民事诉讼的立案。高晓案中，在民事案件上诉的同时针对广州市人力资源和社会保障局也提起了行政诉讼。法院认定了人社局在监管就业歧视方面的责任，最终法院以回复的形式问题(文件未盖章)认定了人社局违法，但却认为人社局以高晓提起民事诉讼且法院已经处理为由对投诉请求不予处理并无不当。〔2〕(2016)粤7101行初917号判决书。前面提及的最近立案的济南女大学起诉历城区人力资源与社会保障局行政诉讼，也是另一起针对人社局未履行监管就业歧视职责的案例。通过行政诉讼问责具有监管责任的政府，也使得性别就业歧视案件的司法救济在另一个层面得到拓展。

∗ 黄溢智，清华大学法学学士、香港大学人权法硕士，北京市瑞凯律师事务所律师。