美国同性婚姻合法化判决评析

邓静秋

美国同性婚姻合法化判决评析

邓静秋∗

2015年6月，美国联邦最高法院判决，禁止同性婚姻或拒绝承认他州同性婚姻的州法律违反联邦宪法，认为同性结婚权是一项受宪法保护的基本权利，实现了全美的同性婚姻合法化。美国同性婚姻合法化招致的反对意见包括同性婚姻议题应交由民主过程解决，而非以司法判决实现；正当程序条款不能涵盖同性恋者的结婚权；婚姻内涵的变迁不能改变其一男一女的本质特征以及繁衍后代的传统功能；联邦最高法院介入婚姻这一传统的州权领域违反联邦主义原则；以及同性婚姻对基督教教义的冲击。

婚姻；同性婚姻；宪法权利；民主过程；正当程序

2015年6月27日，美国联邦最高法院在奥伯格费尔诉霍奇斯(Obergefell v.Hodges)案中以5∶4判决，禁止同性婚姻或拒绝承认他州同性婚姻的州法律违反联邦宪法，认为同性结婚权是一项受到宪法第十四修正案保护的基本权利，各州应承认在他州合法缔结的同性婚姻，并赋予其与本州异性婚姻相同的地位和效力。〔1〕Obergefell v.Hodges，576 U.S.＿＿ (2015).此一判决实现了全美的同性婚姻合法化。美国在2003年才实现了同性性行为的非罪化，过去的十多年时间见证了同性恋权利保障这一领域的重大变化。

美国同性恋者争取平等权和婚姻权的运动始于20个世纪70年代。同性婚姻遭到了宗教势力和保守派人士的强烈反对，他们认为婚姻是一项公共制度，不是个人权利，同性婚姻破坏了美国社会传统的家庭价值观，削弱了基督教信仰，不利于下一代的成长。在双方的争论中，同性婚姻成为美国社会文化的热点话题。在同性恋权利运动的推动下，公众对于同性恋有了更多了解，对于婚姻的理解也发生了变化，再加上一些州逐渐设立民事结合、同居伴侣甚至同性婚姻的制度，使同性恋者在法律上可以享有与异性配偶相同的权利。在这些原因的相互作用下，同性恋争取婚姻权和平等权的运动才取得最终的胜利。本文将对美国同性恋权利运动发展和婚姻概念的变化做一简单梳理，重点围绕奥伯格费尔案分析联邦最高法院多数意见背后的法理基础和论证思路，并讨论双方大法官在此议题上的主要分歧和未尽的宪法争议。

一、美国同性恋权利的发展和婚姻内涵的变化

(一)同性恋权利运动的发展

毫无疑问，美国同性恋者权利运动，为美国社会重新理解婚姻，对同性恋有更多关注和了解，并通过政治或司法过程来推动婚姻制度的进一步发展，提供了不竭的动力。美国法律史上曾长期对同性性行为进行刑事处罚。20世纪后期，越来越多的同性恋者公开其性倾向和生活理念。司法机关开始在正式的法律框架中来探讨同性恋权利保障的议题。

1986年的鲍尔斯诉哈德威克(Bowers v.Hardwick)一案中，联邦最高法院维持了对一名与同性恋发生性行为的佐治亚州男子的有罪判决，该州的反鸡奸法被确认为合宪。〔2〕Bowers v.Hardwick，478 U.S.186(1986).怀特大法官(J.White)在这份5∶4判决的法庭意见中指出，在当时的立法背景下，〔1〕鸡奸在普通法中一直是一种犯罪行为。在美国通过《权利法案》之时，13州的法律都禁止这类行为。1868年通过第14条修正案时，37个州中除了5个州之外都有禁止鸡奸的法律规定。在鲍尔斯案审理中，美国还有24个州以及哥伦比亚特区继续惩罚同性之间自愿的性行为，2003年Lawrence案之前，还有13个州有类似立法。联邦最高法院认为宪法并不保护同性性行为的权利。〔2〕Bowers v.Hardwick，478 U.S.186(1986).1996年的罗默诉埃文斯(Romer v.Evans)一案中，联邦最高法院裁决科罗拉多州宪法第二修正案禁止立法采取保护同性恋者特殊措施违反联邦宪法。〔3〕Romer v.Evans，517 U.S.620(1996).2003年，劳伦斯诉得克萨斯州(Lawrence v.Texas)案推翻了鲍尔斯诉哈德威克(Bowers v.Hardwick)案的判决，〔4〕Lawrence v.Texas，539 U.S.558(2003).判决德克萨斯州的反鸡奸法违宪。该案重要意义不仅在于联邦最高法院废止了所有将同性成年人自愿私下进行性行为入罪的各州刑法，还在于同性恋者由此获得了他人对其私生活的尊重，各州也不能再因性取向异于多数人而控制和贬低同性恋者的命运。直到2013年的温莎(Windsor)案，〔5〕U.S.v.Windsor，133 S.Ct.2675(2013).联邦最高法院开始讨论同性婚姻，判决联邦《捍卫婚姻法案》(DOMA)从联邦法层面将婚姻限定在一男一女之间，侵犯了各州管理婚姻家庭事务的专属权限，对婚姻定义的权力应留给各州；DOMA违反联邦宪法的平等保护原则，剥夺了同性恋者的个人自由，从而在联邦法层面承认了同性婚姻的合法地位。

(二)婚姻家庭的法律史演进

美国的制宪者们深谙以婚姻关系为基础的家庭对于个人、社会，以及整个政体的重要性。他们认为人具有社会性，生活在多重人际关系相互交织的网络中，而家庭则是每个人来到这个世界后面对的第一重社会关系的体验。家庭为每个人提供了最深刻、最长久和最重要的人际交往经验，是培养和发展其他社会关系的起点，〔6〕Lynn D.Wardle，The Morality of Law and the Transformative Power of Inclusion，in WHAT’S THE HARM?pp.207，211 －224(2008).政府是家庭影响力的映射，坚定而平等的一夫一妻制婚姻，以及进而形成的家庭是共和政体的基石。〔1〕Lynn D.Wardle，“The ‘constitution’ of Marriage，and the ‘Constitutions’ of Nations”，45 University of San Francisco Law Review，2010 －2011，pp.437，443.

尽管制宪者对婚姻家庭的重要性极为重视，但是美国的宪法文本中并没有内容涉及婚姻家庭，也没有设置专门条款来保护公民结婚组建家庭的权利。究其原因，大致可以从以下因素来考虑。美国联邦宪法是世界上最古老的宪法，制宪者们意图在文本中解决当时最为关键核心的议题，或者说争议较大的问题。在1787年，同性婚姻没有进入人们的视野，人们对于异性结婚、以婚姻为基础形成家庭关系等形成了观念和实践共识。大多数人都接受了婚姻是一男一女之间的自愿结合。制宪者们也相信，婚姻家庭的结构、稳定、角色和价值被所有人接受。这一点确实是没有分歧的。此外，美国实行联邦制，与婚姻、家庭相关的诸多事项由各州政府进行立法和调整，在联邦政府的权限范围之外。当时各州都从传统的生育功能和生物学的角度来理解婚姻的基础，所以会将婚姻定义为一男一女的结合，即便州法律没有对此明确定义的时候，也不会有人有所怀疑。婚姻的意义无须多言。后来在同性婚姻的呼声日益高涨并成为美国社会最具争议的议题之时，也有提议要修改联邦宪法，专门增加修正案保护传统的异性婚姻形式，但是美国的联邦宪法修改要求之高，导致这些提议以失败而告终，〔2〕根据美国联邦宪法第5条的规定，国会遇两院各2/3人数认为必要时得提出本宪法之修正案，或应全国2/3州议会之请求，得召集会议以提出修正案。经全国3/4之州立法机关或经3/4之州制宪会议批准，即成为本宪法之一部分而发生实际效力，其批准方式得由国会提出。2006年，国会就提出有关婚姻的宪法修正案进行了两次投票，但都未达到2/3票数的要求。但是大部分州却以不同形式在其州宪法中增加规定，要求将婚姻限定在男女之间，禁止同性婚姻。〔3〕在2015年联邦最高法院Obergefell案判决之前，美国共有十个州在州宪法修正案中明确禁止同性婚姻。此外，夏威夷州宪法修正案授予立法机关禁止同性结婚的权力，密歇根州和弗吉尼亚州宪法修正案禁止同性婚姻、民事结合和任何未婚者之间的婚姻相关合约。

宪法文本没有提及婚姻，不妨碍联邦最高法院在司法实践中对这一重要制度进行解释，并将婚姻权确认为公民的一项基本权利，受到宪法保护。大法官们认为缔结婚姻、组建家庭和抚养后代是个人自由价值的核心所在，受到正当程序条款的保护。〔1〕Meyer v.Nebraska，262 U.S.390(1923).在1967年的洛文诉弗吉尼亚州(Loving v.Virginia)案中，联邦最高法院废除了种族之间通婚的禁令，明确了婚姻自由是一项重要的基本权利，对于每个人有序地追求幸福极为重要。〔2〕Loving v.Virginia，388 U.S.1(1967).

联邦最高法院的先例对于婚姻的理解和描述与其传统意义是相符合的。早期的先例将婚姻称为男女之间的终生结合，没有这种结合，也就不会有文明和进步。后来联邦最高法院将婚姻称为人类生存和延续的基础，这种理解其实暗含了繁衍的意义。但是大法官们也意识到婚姻的内涵和意义也在逐渐改变。比如，包办婚姻被双方因为爱情而自愿缔结的婚姻所代替；各州法律取消了将已婚男女看作一个法律实体的制度(Coverture)，承认了夫妻双方在婚姻中各自的地位，女性取得独立的身份而无需依赖婚姻中的男性一方。这些变化并不是表面上的变化，而是对婚姻的内在含义产生了深刻的影响。婚姻的功能不仅仅局限在生育和培养后代，它也是两个人共同分享喜悦和经历磨难的一种持久而神圣的亲密关系。由此可见，有关婚姻家庭的法律发展历史兼有传承和改变。

二、同性婚姻合法化的案件评述:奥伯格费尔诉霍奇斯(Obergefell v.Hodges)案

(一)案情概要

本案是合并审理的案件，分别来自密歇根、肯塔基、俄亥俄和田纳西州。这四个州的法律都将婚姻定义为一男一女之间的结合。本案的申诉人是14对同性伴侣，以及两位男同性恋者。其中较为典型的三个案件简介如下。

詹姆斯·奥伯格费尔(James Obergefell)和其伴侣约翰·亚瑟(John Arthur)共同生活二十余年。由于定居的俄亥俄州禁止同性结婚，两人于2013年前往同性婚姻合法化的马里兰州结婚。三个月后，亚瑟(Arthur)去世，俄亥俄州不承认两人之间的婚姻关系，拒绝将奥伯格费尔(Obergefell)的名字写在亚瑟(Arthur)死亡证明的“在世配偶”一栏中。奥伯格费尔(Obergefell)提起诉讼要求俄亥俄州承认二人在马里兰州缔结的同性婚姻。

阿普里尔·德博尔(April De Boer)和杰恩·罗斯(Jayne Rowse)于2007年举行仪式宣示其永久伴侣关系。两人自2009年开始陆续收养了三名儿童。密歇根州不承认同性婚姻，只允许已婚夫妻或未婚的个人收养儿童。若出现紧急情况，学校或医院只会将其中的一个人视为收养儿童的法律意义上的母亲，另一位没有任何作为父母的权利和义务。两人因此提起诉讼要求结束这种未婚状态给其生活带来的不确定性。

空军基地一级中士迪科(DeKoe)于2011年被派往阿富汗展开军事行动。出发前他与其伴侣托马斯·科斯塔(Thomas Kostura)在纽约登记结婚。一年后，迪科返回美国，供职于田纳西州的空军基地，与科斯塔一起定居于此。但是田纳西州法律并不认可同性婚姻，所以每当他们穿越州界线时，两人都会重新回到未婚状态。

申诉人分别在其所在州的联邦地区法院提起诉讼，认为该州法律将婚姻限定在一男一女之间，禁止同性结婚，拒绝认可同性伴侣在其他州合法缔结的婚姻，违反了联邦宪法第十四修正案。各地区法院在每一起案件中均作出有利于申诉人的判决。各州政府上诉至联邦第六巡回上诉法院。上诉法院合并审理了这几起案件，推翻了下级法院的判决，认为各州并没有义务来许可同性结婚，以及认可在其他各州缔结的同性婚姻。本案申诉人申请联邦最高法院调卷令。本案两个主要争议点在于:第一，宪法第十四修正案是否要求各州许可同性之间的婚姻；第二，宪法第十四修正案是否要求各州认可在其他州合法缔结的同性婚姻。

联邦最高法院以5∶4判决禁止同性婚姻或拒绝承认他州同性婚姻的州法律违反联邦宪法，认为同性结婚权是受到宪法第十四修正案保护的基本权利，各州应承认在他州合法缔结的同性婚姻，并赋予其与本州异性婚姻相同的地位和效力。

肯尼迪大法官代表多数派撰写法庭意见，他回顾了婚姻的历史及其内涵的发展变迁，并指出公共政策和文化运动促进了民众对同性恋现象的理解和包容，婚姻制度也应该随着社会变化而发展。他从个人自我选择、婚姻对私人亲密关系的保护、对子女成长和教育的作用，以及婚姻稳定社会秩序的功能四个方面指出结婚权是一项基本权利，也包括与同性结婚。最后，他回应了反对意见，分析了不能再将同性婚姻继续留待立法机关来解决的原因，在个体权利受到宏观民主决策的侵害时，司法机关应该介入，保护同性恋者等少数人的权利。

(二)判决理由及论证

1.婚姻内涵的变化

肯尼迪大法官从宏观角度回顾了婚姻对于个人权利保障、社会共同体的稳定以及人类文明未来发展的重要意义。婚姻从传统的异性结合扩展至同性之间，可以重新诠释婚姻在现代社会的内涵，并提升其价值。

肯尼迪大法官盛赞了婚姻的神圣性，以婚姻关系为基础组成家庭，是人类社会的基本组成单位。这是人类的基本需求，更是每一个人实现宏大理想过程中必不可少的一环。他用中国《礼记》〔1〕判决书原文是“marriage lies at the foundation of government”这句话中文原文是“礼，其政之本”，出自《礼记》中的《哀公问》篇，以孔子和鲁哀公对话的形式，阐述了儒家的婚姻伦理观。根据判决书中的注释，该引文出自由著名英国汉学家理雅各(James Legge)翻译，著名华人翻译家翟楚、翟文伯父子(C.Chai＆W.Chai)编辑的《礼记》版本，出版时间是1967年。和西塞罗的经典〔2〕西塞罗在其《义务论》(De Officiis)中指出:“世之所系者，一曰婚，二曰子，三曰家。”(“The first bond of society is marriage； next，children； and then the family.”)See De Officiis 57(W.Miller transl.1913).转引自 Obergefell v.Hodges，576 U.S＿＿(2015)。来佐证婚姻、家庭是国家的基础，使个体和社会得以凝聚。但是在此之前，人们所认识到的婚姻在形式上依然是两个异性的联合体，并未扩展至同性之间。

尽管婚姻的起源确定了其亘古及今的核心意义，但是它并非孤立于法律与社会的发展而存在，而是与时俱进的。自美国建立之时到现在，包办婚姻逐渐被摒弃，婚姻成为男女之间因为感情的存在而自愿形成的一种契约；〔3〕N.Cott，Public Vows:A History of Marriage，A History 9 －17(2000).此后，跨种族婚姻的禁令被解除；〔4〕Loving v.Virginia，388 U.S.1(1967).1959 年，白人男子(Richard Loving)和黑人妇女(Mildred Loving)因结婚触犯弗吉尼亚州《种族完整法》(Racial Integrity Act)的反种族通婚条款(the anti-miscegenation statute)，被判处有期徒刑一年，二人离开弗州来到华盛顿特区以获得暂缓执行。1966年，二人在弗州法院提起诉讼，挑战异族通婚禁令的合宪性。弗州最高法院认为该禁令合宪。Loving夫妇上诉至联邦最高法院。1967年，联邦最高法院判决弗州法律违宪，认为该禁令违反平等保护条款，并认定结婚是公民的基本权利，受到正当程序条款的保护。妇女的社会地位逐步提升，婚姻不再是男性主导的单一法律实体。诸如此类的演变并未削弱婚姻制度的内涵，而是以其开放性反映了崇尚个性、追求自由的现代理念，并使得这项制度在巩固人际关系、稳定社会秩序和促进文明发展等方面发挥了更深刻的作用。

2.同性结婚是一项基本权利

肯尼迪大法官在这一部分要证立与同性结婚是一项基本权利。他首先指出第十四修正案的正当程序条款保护的自由涵盖了公民的自我选择权，这项权利对于个人的身份认同和人格独立都极为重要，这当然包括对于定义个人信念的亲密关系的选择。〔1〕Obergefell v.Hodges，576 U.S.＿＿(2015).制宪者们不可能预料到自由一词在所有时间维度下的不同含义，因此允许后代不断发现和挖掘自由的新内涵，而确认并保护这种自由就是司法机关解释宪法的重要使命之一。联邦最高法院需要结合先例，并通过理性判断，来厘清那些对于个人极为基本而国家必须尊重的权利。此前，联邦最高法院受到当时社会环境和时代的局限，并未认真思考婚姻制度是否可以将同性涵盖其中。〔2〕Baker v.Nelson，409 U.S.810(1972).1971年，明尼苏达州最高法院判决将婚姻限定于异性之间的法律合宪。Baker v.Nelson，291 Minn.310，191 N.W.2d 185(1971).联邦最高法院驳回上诉，从而维持了下级法院的生效判决，将同性排除在婚姻之外。但是眼前需要综合考虑历史、传统和新的社会变化，重新定义婚姻权的基本性质。肯尼迪大法官进而从以下四个方面来说明婚姻作为一项基本权利，婚姻自由同样适用于同性恋者之间。

第一，对婚姻的选择是个人自主的固有之义。结婚是公民的基本权利，对其生存和延续具有基础性作用，〔3〕Loving v.Virginia，388 U.S.1，12(1967).婚姻是两个人之间的永恒纽带，可以丰富感情和精神生活。这适用于所有人，与性取向无关，〔4〕U.S.v.Windsor，570 U.S.＿＿ 22 －23(2013).是两个人为了追求共同的生活方式和相互的忠诚与和谐而结合在一起，彼此陪伴和理解，克服对于孤独的恐惧。〔5〕Turner v.Safley，482 U.S.78，95(1987).第二，婚姻关系凝聚着两个人之间最为亲密的私人关系(intimate association)，这种关系的存在比《权利法案》更为古老和久远，有着深厚的历史基础。第三，婚姻保护了儿童和其他家庭成员，对子女的抚养和教育等都具有重要意义。美国有成千上万的儿童与其同性伴侣父母生活在一起，〔1〕Brief for Gary J.Gates，Amicus Curiae 4.如果他们的同性“父母”得到了法律的认可和保护，他们也因此获得了完整意义上的家庭生活。〔2〕U.S.v.Windsor，570 U.S.＿23(2013).生育的能力和意愿并非合法婚姻的先决条件，〔3〕比如各州在男女双方注册结婚时，不会询问双方是否会生育子女，也不会以此作为颁发结婚证的前提条件。生养子女和繁衍子嗣只是婚姻多项功能侧面中的一项。第四，婚姻是社会秩序的重要基石。婚姻纽带以及家庭关系，在美国人塑造和平公共生活秩序中具有重要意义。〔4〕Alexis de Tocqueville，1 Democracy in America 309，H.Reeve transl.，rev.ed.1990.围绕婚姻，多项法律制度得以构建，家庭成员之间的权利义务关系得以确立，整个公民政治生活也因此得以定义，促进了社会文明的进步。〔5〕Maynard v.Hill，125 U.S.190，211(1888)，转引自 Obergefell v.Hodges，576 U.S.＿＿(2015)。同性伴侣也有权追求高尚的婚姻，享受这一伟大公共习俗带来的福利。

从联邦最高法院处理涉及同性恋权利的先例来看，正当程序条款和平等保护原则是联邦最高法院采取的两条传统进路，以此作为宪法依据保护同性恋者的权利，实现同性婚姻的合法化，但是二者所内含的司法理念，以及对现实实践的影响却不同。一方面，以正当程序条款为基础加以论证，同性结婚是一项基本权利，是自由所保障的内容，那么联邦最高法院也就对婚姻的概念进行了实质性的判断。另一方面，以平等保护原则为基础，联邦最高法院仅仅比较同性和异性在法律上的不同地位，判断同性恋者在具体事项上的权利是否受到不公平的待遇，至于婚姻是什么，同性能否缔结婚姻，依然将之留待立法机关解决，联邦最高法院并未插手。从前述内容来看，肯尼迪大法官显然已经对婚姻的内涵做了实质性判断，围绕正当程序条款的法理作为基础进行论证，但是这不妨碍他再引用平等保护条款来加强论证。但是在本案的多数意见中，他并没有以此来判断两种婚姻形式的待遇有何不同，而是从平等保护条款与正当程序条款关系的角度，强调二者联系异常紧密，要从动态发展的过程来看待其相互关联性，这样有助于更好地理解自由的定义以及法院维护自由的责任。〔1〕肯尼迪大法官列举了涉及婚姻权的先例，来说明这两个条款的协同作用。如在Loving案中，联邦最高法院运用平等保护条款和正当程序条款判决禁止异族通婚的法律违宪。 Loving v.Virginia，388 U.S.1，12(1967).又如，在Zablocki案中，依然是两个条款共同支撑论证了禁止未承担子女抚养责任的父亲结婚违宪。Zablocki v.Redhail，434 U.S.374(1978).即便如此，肯尼迪大法官没有再深入分析这两个条款之间的关系，而是强调婚姻权是内含于个体的自由的。Obergefell v.Hodges，＿＿22(2015).

三、同性婚姻合法化判决的主要争议

在奥伯格费尔案中，少数派大法官们的反对意见主要集中在以下几个方面:同性是否可以结婚应该由立法机关通过民主过程来解决，而不是由司法机关介入；正当程序条款所保护的个人“自由”并未涵盖可以与同性结婚的自由；婚姻的基本功能依然是孕育新生命和繁衍后代，但同性婚姻无法实现这一目的；对于婚姻家庭关系的调整本属于各州的权限范围，联邦最高法院的判决违反了联邦主义原则；同性婚姻与基督教新教倡导的传统婚姻观念背道而驰，推动同性婚姻合法化与保障宗教自由两种理念产生冲突。

(一)由民主过程解决还是司法机关越俎代庖

双方大法官交锋的主要争论点首先即为司法机关是否应该介入有关同性婚姻的公共讨论?反对派围绕民主过程(political process)理论展开批判，强调这个问题应当交由民选代表组成的国会或各州议会，在立法过程中予以解决。同性婚姻支持者一直以来通过这个媒介以平等沟通和辩论的方式传播自己的观点，已经使越来越多的人接受该主张，并且这种公共讨论也正以良性的方式进行着。但是多数意见的大法官却通过此案终结了这些讨论，强制表达他们对婚姻的看法。〔2〕Obergefell v.Hodges，576 U.S.＿＿ (2015)，Roberts dissenting.斯卡利亚大法官指出关于同性婚姻的广泛辩论展现了美国最优秀的民主实践和社会公共文化，双方相互尊重并努力使对方接受自己的观点，广大民众得以充分考量双方的主张并进行投票，这才应该是美国社会在重大公共议题上应该采纳的运作方式。〔3〕Obergefell v.Hodges，576 U.S.＿＿ (2015)，Scalia dissenting显然在他看来本案判决对美国民主造成了威胁。

肯尼迪大法官对此的回应从讨论实践的成熟度和司法审查的理论基础两个方面展开。一方面，从公共讨论的实践来看，很多州对此问题进行的全民公决、立法辩论，以及无数的研究、论述、著作说明相关的公共讨论已足够成熟；各州以及联邦下级法院受理的诉讼中，提出的相关论点就是美国社会多年来讨论同性婚姻的精炼；联邦最高法院在本案中收到数以百计的法庭之友(amicus curiae)意见，也说明了美国社会各领域也致力于解决此问题，促使公众深入理解同性婚姻。即便已有上述诸多公共讨论和社会权利运动之后，同性婚姻这一议题依然摆在联邦最高法院面前，需要由联邦最高法院来解释宪法，判定其是否符合联邦宪法的精神。另一方面，从司法审查的理论上来讲，尽管立法确实是推进婚姻制度变革的合适渠道，但这必须以不剥夺任何人的基本权利为前提。宪法需要将某些特定议题从政治分歧中抽离出来，围绕法律规定讨论其解决方式，将之置于多数人和政府官员无法触及之处。〔1〕West Virginia Board of Education v.Barnette，319 U.S.624，638(1943).当个人权利在立法过程中受到多数人的侵害或者忽略时，向法院直接寻求保护，这是美国宪法一直以来保持生命力的原因，宪法应该保护少数人的权利。

(二)正当程序条款是否保护同性结婚的权利

双方针锋相对的另一领域在于对第十四修正案正当程序条款所保护的“自由”一词的理解。多数意见认为，对婚姻的选择属于个人自我决定的范畴，内含于个人自治的概念中，它与在先例中确立的宪法保护避孕、堕胎、保护家庭完整性和子女抚养等选择权一样，〔2〕相关判例包括:Griswold v.Connecticut，381 U.S.479(1965)； Roe v.Wade，410 U.S.113(1973)；Planned Parenthood v.Casey，505 U.S.833(1992)；Moore v.City of East Cleveland，431 U.S.494(1977)； Carey v.Population Servs.Intl.，431 U.S.678(1977)。受到正当程序条款的保护。

但是反对派认为多数意见无疑将“自由”的外延过于拓宽。托马斯大法官指出正当程序源自大宪章，并回顾了该条款写入联邦宪法时的原初含义。布莱克斯通将大宪章中正当程序所保护的“个人自由”理解为“一个人享有的不受约束和限制的自由移动，自由改变其所处方位的能力”。〔3〕1 W.Blackstone，Commentaries on the Laws of England 130(1769)，转引自Obergefell v.Hodges，576 U.S.＿＿ (2015)，Thomas dissenting。审视宪法第五修正案起草和通过时的历史背景，很难想象“自由”一词还可被解释为其他比身体不受约束更为宽泛的含义；同样，在第十四修正案通过时，美国人民已经接近一致地将“自由”理解为身体不受约束。〔1〕第十四修正案于1868年7月9日批准通过。他认为多数意见对于自由的理解偏离了制宪者的原意。在美国法律制度的传统下，自由被强调为不受政府行为约束的消极侧面。只要同性伴侣还能在某些州举行婚礼，不受束缚地通行于各州各地并选择地点安家定居，他们的自由就没有被剥夺。〔2〕Obergefell v.Hodges，576 U.S.＿＿ (2015)，Thomas dissenting.

阿利托大法官对于自由的理解较托马斯大法官而言稍广一些。他指出美国的建国原则是人人都拥有不可剥夺的自由。自由有多重含义。如何发掘自由在今天的含义，又需要回溯至“那些深深根植于美国历史和传统中”的权利，而不能由多数意见的五位大法官将他们对于自由的理解强加于美国人民。显然同性婚姻权并没有“根植”于这样的“历史和传统”中，因而不是正当程序所保护的自由。〔3〕Obergefell v.Hodges，576 U.S.＿＿ (2015)，Alito dissenting.

这一点的争议反映了双方在宪法解释方法上的一贯分歧。反对派坚持原旨主义(originalism)，反对依据当代的社会变化、风俗习惯或者大众舆论来理解第十四修正案，而是诉诸两百多年前制宪者的原初意图。制宪者们显然没有预料到同性婚姻会成为美国社会热议的话题。因此所采取诉诸历史传统的方法来确定同性结婚是否为一项应该受到宪法保护的未列举权利，答案是否定的，因为它没有长期存在的历史实践作为支撑。而多数意见则采用了“活的宪法”(the living constitution)理论，主张保持宪法的开放性，以及自由和权利体系的适度开放性，来吸纳社会变迁中产生的新理念。正如肯尼迪大法官所指出，制宪者们从未假定他们知道自由的界限，而是留待后人按照自身的理解来保护全体公民享受自由的权利，〔4〕Obergefell v.Hodges，576 U.S.＿＿ (2015).要尊重历史，但不能让过去束缚未来。因此从文明标准的演进程度来看，既然人们对婚姻和同性恋的认知发生了变化，就应该容纳与这些变化相伴而生的新价值，承认婚姻可以将同性涵盖其中。

(三)婚姻的功能:生命延续的组织体抑或庄严的感情承诺

社会发展促使婚姻制度的整体结构发生转型，并波及那些传统上被认为是理所当然的重要元素。〔1〕Obergefell v.Hodges，576 U.S.＿＿ (2015).当然这里的重要元素就是传统婚姻要求的一男一女的性别因素。无疑，20世纪中后期美国社会同性恋者权利运动不断发展，公众对于同性恋的广泛讨论，以及不断提高的包容度，还有司法机关对于同性恋者权益保护的回应，这些社会变迁必然会促使人们思考婚姻中传统的性别因素是否也该被取代。

阿利托大法官指出对婚姻内涵主要存在两种理解。第一种是传统的理解，认为婚姻的本质就是两位异性之间为了创造新生命和繁衍后代而进行的结合。在人类文明的多种形式中，婚姻都被看作专属于异性之间的结合，与生育下一代和亲属纽带之间有着无法割舍的联系。第二种是因社会流行文化而产生的新理解，认为婚姻是两个人之间的庄严承诺，以强烈的感情连接和吸引力为标志。在第二种理解之下，选择步入婚姻殿堂的人们在稳定、满足和相互扶持的婚姻关系中可以成为更好的公民，因此以婚姻形式来保障同性关系也可以间接造福于整个社会。〔2〕阿利托大法官在2013年Windsor v.U.S.案中，对这两种理解进行了更细致的分析。他将第一种称为“传统”观点或“夫妻”的观点(“traditional”or“conjugal”view)，这种观点认为婚姻存在的目的就是将发生性关系的两者转化为适于生育抚养下一代的结构。其他人用哲学术语来解释婚姻制度的基础。他们认为婚姻本质上就是为了创造新生命的结合，尽管现实中很多婚姻双方并没有这样做，这是一种全面、排他、永久的庄严结合。虽然现代文化的变化弱化了在大众头脑中，婚姻和生育下一代之间的关系。他将第二种称为“基于同意”的观点(“content-based”vision of marriage)，在这种观点之下，婚姻的基本定义是双方的庄严承诺——以强烈的感情连接和性吸引力为标志——这存在于两个人之间。至少这种观点也涵盖了异性的配偶之间，所以它在大众对于婚姻制度的理解中占有显著地位。实际上，我们的流行文化充满了这种理解。同性婚姻的支持者辩称性别之间的差异跟这种观点没有关系，将同性婚姻排除在婚姻制度之外是十足的歧视。U.S.v.Windsor，570 U.S.＿＿at 14(2013)，Alito Dissenting.

围绕同性婚姻争论最多的就是家庭和后代。同性婚姻合法化之后，新的家庭生活方式冲击着传统的家庭道德观念。社会能否接受并适应这样的改变?新型家庭生活中的儿童会受到怎样的影响?其他传统禁忌是否会紧随其后要求合法化?这一系列连锁反应都是未知数。这也可能是反对派迟疑不决的原因之一，所以阿利托大法官说“没有人——包括社会学家、哲学家和历史学家——可以预料到普遍接受同性婚姻后所形成的纵横交错的长期状态会是什么样。法官就更没有能力作出这样的判断了”。〔1〕U.S.v.Windsor，570 U.S.＿＿ at 14(2013)，Alito Dissenting.

(四)宗教自由与同性婚姻的冲突

同性婚姻合法化之后，必然会与其他权利产生紧张与冲突。同性婚姻与基督教所倡导的传统婚姻观念背道而驰。〔2〕《圣经·利未记》十八:22“不可与男人苟合，像与女人一样，这本是可憎恶的。”《圣经·利未记》二十:1—3“人若与男人苟合，像与女人一样，他们二人行了可憎恶的事，总要把他们治死，罪要归在他们身上”。《圣经》中的记载基本反映了社会对于婚姻的普遍定义，即一男一女的结合，以互相协助生活、繁衍后代为意义组建家庭。这是宗教人士反对同性婚姻的主要理由之一，因为“婚姻是上帝许可的结合”。但美国还崇尚个人自由，这是美国社会最为珍视的价值，同性婚姻合法化就体现了该国度的包容性与多元化。推动同性婚姻合法化与保障宗教自由两种理念，会在两个层面产生冲突。一是因本人秉持的宗教理念反对同性结婚，却要强迫他人也接受这一主张；二是因宗教理由反对同性婚姻，但因同性结婚合法化而无法遵循宗教理念。

此前在同性婚姻合法化的各州，其立法机关也同时实行对宗教活动的特殊照顾，〔3〕针对宗教团体部分，允许同性结婚的州法律多制定有“宗教豁免”(Religious exemption)条款，允许私人或团体根据其道德观点，来拒绝同性恋者参加活动或成为会员。以此既保护同性恋者权利，也保障公民基于宗教信仰而表达不同态度。以表达对宗教信仰的尊重。但是本案判决没有考虑到此类特殊照顾，有宗教信仰的人无法从本案判决中找到任何慰藉。〔4〕Obergefell v.Hodges，576 U.S.＿＿ (2015)，Roberts dissenting.托马斯大法官指出，宗教自由不仅要保护“宗教团体和个人来宣扬使得他们人生和信仰获得满足的原则”，还要保护从总体上行使宗教行为的自由。婚姻作为政府制度和宗教制度，其不同功能必然会产生矛盾，比如个人或者教堂被要求参与同性婚姻的时候。本案判决无疑对美国长期以来致力保护的宗教自由产生深刻影响。肯尼迪大法官对这一点的回应稍显无力，仅用简短的一段话表示同性婚姻合法化后，宗教自由依然得到保护。他强调一切拥有并遵循宗教信仰的人，可以继续依据其教义认定同性婚姻不可容忍，并追求自己一贯尊崇的家庭模式和结构。支持和反对的双方依然可以就此话题进行开诚布公的激烈辩论。〔5〕Obergefell v.Hodges，576 U.S.＿＿ (2015).

虽然世俗婚姻与宗教婚姻逐渐实现了分离，但宗教依然能对其教徒提出道德上的要求和约束，这也必然导致同性婚姻合法化的判决会遭到质疑甚至抵制。美国司法机关强调，民事婚姻不应该由宗教教义或者个人宗教观念来加以判断，州政府不应该将宗教观点直接或者间接呈现在立法中。〔1〕Varnum v.Brien，763 N.W.2d 862(Iowa 2009).西方法律文化深受基督教的影响。同性恋权利与宗教自由的冲突一直存在，正如首席大法官罗伯茨所预料的那样，这些棘手的具体问题迟早会出现在联邦最高法院面前，比如，教会学校只向异性结婚的双方提供住宿，而不设置同性伴侣的宿舍；或者一个宗教收容机构拒绝同性伴侣收养小孩的请求等；〔2〕Obergefell v.Hodges，576 U.S.＿＿ (2015)，Roberts dissenting.宗教组织基于其宗教信仰拒绝雇用同性婚姻人士；商业服务人士基于自身宗教信仰拒绝为同性婚姻者提供服务等。如何在多元社会中，为秉持不同信仰和价值观的主体提供对话、辩论甚至竞争的法律通道，并在两者的权利之间确定一个合适的界限，最终实现求同存异和融洽共处，合理分享社会资源，并实现基本人际关系的认同，也是联邦最高法院需要面对的问题。

四、结语

本案判决使美国成为世界上第21个实现同性婚姻合法化的国家，但立即遭到包括德克萨斯州在内的数十个州的反对。对于上述围绕同性婚姻展开的宪法争议，并没有唯一正确的最终定论。同性婚姻跨越了传统的以阶级、种族、族裔、性别、地域、行业甚至政党意识形态为基础的群体界限，被认为直接挑战了传统文明社会的伦理底线，对正常的家庭和婚姻秩序构成威胁。

社会变迁瓦解着以性别为基础的传统婚姻理论，婚姻作为传宗接代的工具化色彩逐步淡化。美国社会自20世纪70年代以来同性恋权利运动的发展，以及各级法院围绕同性婚姻的系列诉讼案件，推动了民意在此话题上的转变。更多的人越来越关注那些曾被忽视的少数人权利，追求个人的平等自由和自我发展，并尊重他们在不损害他人利益的前提下追求个人幸福，这种改变本身就体现了现代社会的价值多元性和开放性。

∗ 邓静秋，中国人民大学法学院博士研究生，美国纽约大学法学院亚美法研究中心访问学者(2016～2017年)。