同性伴侣制度的困境与出路

段知壮

同性伴侣制度的困境与出路

段知壮∗

2016年“同性恋婚姻登记第一案”的受理与审判一时间引起了社会各界的广泛讨论，以同性婚权为代表的同性恋权利运动已不再满足于民间的舆论支持，而开始积极寻求法律的制度性保障。但同性婚姻在中国仍然面临着理论架构与道德评判的双重困境，一向被视为同性恋权利理论基础的“酷儿理论”在解构异性婚姻制度的同时并不能为同性婚姻建立起有力支撑，此外特定文化背景下婚姻的社会属性也并非是空想伦理主义，而有着强大的社会意识内涵。尽管同性婚姻或许还面临着诸多现实障碍，但“酷儿理论”解构后的个人主体构建与婚姻制度中的契约因素却为同性伴侣制度打下了坚实的基础。社会现实需要法律制度的正视与回应，或许同性伴侣制度能够为当下的同性婚权主张提供一个切实可行的选择性路径。

酷儿理论；道德阀点；同性伴侣制度

一、引言

2015年6月23日，长沙市民孙某与同性男友胡某前往长沙市芙蓉区民政局要求办理结婚登记，结婚登记处工作人员予以明确拒绝，并告知我国《婚姻法》只允许男女缔结婚姻关系，同性之间结婚没有法律依据。孙某不服，遂向长沙市芙蓉区法院提交诉状，起诉长沙市民政局行政不作为。2016年4月13日，法院做出一审判决，判决驳回孙某、胡某诉讼请求。6月27日，长沙市中级法院做出二审判决，驳回上诉，维持原判。此案件为全国“同性恋婚姻登记第一案”，先后被评选为2016年湖南省法院行政审判典型案例、2016年中国十大影响性诉讼、2016年度中国十大宪法事例、2016年度中国行政诉讼十大案件等。此后，该案当事人孙某在网络上发起“同性婚姻法制化连署”活动，截至2017年3月17日，已有近五千人参与了该活动。

在一些比较视野下的同性恋研究中有学者提到，对中国同性恋群体而言，似乎缺少了一个直接的强有力的“对手”，或者说缺少一种直接的压制力量，从而在明文的法律方面，没有受到太多关注。但反过来说，中国同性恋群体因此产生社会应激性的动力就不足。一方面，实用主义的生活方式让该群体处于“相对安全”的社会灰色地带；而另一方面，在面对社会歧视与压制时就显得脆弱。〔1〕贾平:《存在与尊严——从薛某案看当代中国同性恋相关法律的变迁》，载《反歧视评论》(第1辑)，法律出版社2014年版，第175页。正因为这种情况，相比西方同性恋权利运动的轰轰烈烈，中国同性恋者自身追求权利保障的主动性及参与性还存在着很大的欠缺，作为当事人的他们更愿意选择作为“沉默的大多数”，〔2〕张健:《中国同性婚姻合法化还有多远——一个法社会学的考察》，载《德州学院学报》2010年第5期。“在同性恋不能被国人完全理解的情况下，我们要求同性恋群体主动争取权利的想法就似乎会变得有些苛刻与无情，对于他们通过个体的消极对抗或迁怒他人来表示心中的不满或消极回应人权的进步行为就可以表示理解了。但是，这种思想上消极的态度，而不是主动的态度不可避免地会对同性恋人权保障的方向和进程产生一定的影响”。〔3〕何东平:《中国同性恋人权保障研究》，厦门大学出版社2012年版，第157页。探索同性伴侣制度〔1〕有学者结合世界各国的同性伴侣制度分类认为同性伴侣关系与民事结合制度之间存在一定差别，特别是在享有权利上，民事结合制度较之同性伴侣关系更为广泛，也更趋向于同性婚姻合法化模式。只是在名义上避开了“婚姻”两字可能会带来的诸多棘手问题。详见张剑源:《性倾向、性别认同、同性恋立法运动回顾及相关问题研究》，载《环球法律评论》2008年第4期。在本文中笔者所言同性伴侣制度仅作同性之间“婚姻”与他种结合方式之区分，而不对具体的同性伴侣制度模式做差别介绍。也有学者用“准同性婚姻”来指代除同性婚姻外的其他同性伴侣制度，详见何群、郝靖:《同性婚姻合法化的人权视角》，载《广东广播电视大学学报》2013年第2期。的根本落脚点应当是该问题是否具有现实性，即应当由中国的同性恋者来回答对这种诉求是否具有现实性。虽然绝大多数的法律从业者均认为“同性婚姻登记第一案”几乎没有胜诉的可能，但仍然同意该案具有着“历史性的意义”。在某种程度上该案正是对同性恋权益(尤其是最焦点的婚权)诉求的一个表达，这与李银河在2001年第一次委托人大代表向两会提交“同性婚姻合法化”提案时竟无一名同性恋者公开支持的历史形成鲜明的反差。一些社会学的调查也发现，长期且稳定的伴侣关系，是近些年在中国各地大部分同志所渴望的生活，同时也是同志社群内部越来越普遍和常见的情况，〔2〕魏伟:《同性伴侣关系:亲密关系的多重样态及可能》，载《探索与争鸣》2013年第5期；富晓星、张可诚:《在隐形“婚”与制度婚的边界游走:中国男同性恋群体的婚姻形态》，载《华南师范大学学报》2013年第6期。甚至一些通过非制度性途径而进行生育的同性伴侣也被纳入研究者的视野，〔3〕魏伟:《同性伴侣家庭的生育:实现途径、家庭生活和社会适应》，载《山东社会科学》2016年第12期。“包括婚姻权利在内的同性恋者的平权请求，日益成为社会正当价值体系的应有之义”。〔4〕涂四益:《美国欧伯格菲案背后的权利哲学》，载《法学评论》2015年第6期。但与此同时，同性婚姻仍然面临着理论架构与道德评判的双重困境，该案件的受理与审判远没有完成对传统婚姻制度的反思以及对同性伴侣制度的构建，同性伴侣制度究竟该何去何从，已经不再是一个“超前”的问题。

二、被“酷儿”理论解构后的重建困境

在以往的学术研究中，无论是医学、历史学或者其他学科，学界基本达成了一种共识，即同性恋既不是某些社会腐朽的产物，也不是某个民族特有恶习的产物，而是人类性活动中常见且反复出现的一部分，是作为基本社会事实而存在的。〔1〕冯浩:《同性恋者的婚姻权》，载《人权研究》(第10卷)，山东人民出版社2011年版，第251页。但同性性倾向可否逆转的判定却始终悬而未决，这直接导致了同性恋人权根基的动荡。虽然在一定时期内，同性恋权利保卫者们借助医学的研究来试图说明同性性倾向的不可改变性，但想借此论证同性性倾向是人的本性显然还存在诸多不可克服的障碍。〔2〕王森波:《同性婚姻法律问题研究》，中国法制出版社2012年版，第78页。比如，如果黑人的肤色可以通过医学手段来改变，解决种族歧视是不是可以通过医学手段来实现呢?如果发现了对同性恋医学治疗或预防(如改变基因)手段的话，是否同性恋问题也可以简化为单纯的医学问题了呢?不可改变显然并不是问题的核心。〔3〕王森波:《同性婚姻法律问题研究》，中国法制出版社2012年版，第68页。

对性倾向的多重认定标准就可以非常生动地说明这种性倾向与社会性别构建之间的差别问题。一是一个人的(性)吸引方向；二是性行为方向；三是在特殊情境下的性行为方向；四是自身的身份认同。这四种性倾向的含义互相之间并不一致，也可能存在相互之间的交叉与矛盾。〔4〕褚宸舸主编:《自由与枷锁——性倾向和同性婚姻的法律问题研究》，清华大学出版社2014年版，第40～41页。因此对于同性恋这一概念，“我们必须把它视为一个被建构的知识范畴，而不是一种被发现的认同”。〔5〕[英]塔姆辛·斯巴格:《福柯与酷儿理论》，赵玉兰译，北京大学出版社2004年版，第45页。这就意味着在探讨同性婚姻制度可行性的同时需要将其与异性婚姻之间可能存在的种种勾连进行系统的梳理，如已经进入异性婚姻的同性恋者是否可以以此要求解除异性婚姻；双性恋者是否可以选择不同性别的对象进入多次婚姻；同性恋者可否以性倾向转变对原有同性伴侣关系提出实质性抗辩等，这是社会性别建构主义理论在颠覆原有婚姻性别基础时所不得不去解决的问题。也就是说，同性婚权的倡导者们打破原有婚姻性别建构的同时，也在某种意义上失去了对同性婚权的自由保障之基。法律不对同性性行为进行制约已经完成了对性倾向的自由选择之保障，但要求法律对同性伴侣制度进行重新架构却又需要另一番理论支撑。毕竟，婚姻制度并不仅是一种保障，同时也是对自由的制约。

酷儿理论作为建构主义的典型代表，其核心就在于认为生理性别、社会性别和性取向之间没有必然的联系。“它不仅要颠覆异性恋的霸权，而且要颠覆以往的同性恋正统观念。酷儿理论提出了一种表达欲望的方式，它将彻底粉碎性别身份和性身份，既包括异性恋身份，也包括同性恋身份。”〔1〕李银河:《酷儿理论》，文化艺术出版社2003年版，第10页。正因如此，酷儿理论的弊端也十分明显，“酷儿理论虽有着明确的挑战传统与权威之目的，但却未能清晰地勾画其将要重构的秩序以及重构。人类社会是在传承文化——树立权威——创新文化的循环往复中发展和实现秩序的，绝对的自由、完全的民主和权威尽失的社会从来就未出现过，那将是一个‘失范’的状态和失控的世界”。〔2〕熊金才:《同性结合法律认可研究》，法律出版社2010年版，第75页。也就是说，建构主义的目的并不是为同性婚姻的正当性提供论证，也不是通过同性婚姻来冲击传统的婚姻观念，它所解构和批判的是婚姻制度本身。〔3〕王森波:《同性婚姻法律问题研究》，中国法制出版社2012年版，第76页。虽然一些论者并不否认酷儿理论所带有的这种解构，并在某种程度上拒绝重构，认为同性婚姻“促进了同性恋关系的标准化，将政府的角色带到同性关系中来，从而削弱了同性恋者的自由，并将对更激进的同性恋者进一步边缘化”。〔4〕William N Eskridge，“The Idiological Structure of the Same-sex Marriage Debate”，in“The Legal Recognition of Same-sex Partnerships:A Study of National，European and International Law”，Robert wintemute and Mads Andenas，2001，p.115.但同性恋试图争取平等公民权的欲望与当前中国同志运动中的同化主义策略恰恰是对占据统治地位的主流价值观的认可与支持，〔5〕李琪、罗牧原:《公私划分的理论旅行:中国同性婚姻再思考》，载《社会学评论》2016年第3期。这与酷儿理论的解构倾向就形成了鲜明的反差。有学者就曾敏锐地观察到，在美国联邦最高法院所审理的欧伯格菲案中，肯尼迪大法官所撰写的多数意见书中就体现了这种困境，“他还不想把‘性取向’作为一个被宪法保护的类别；因为一旦性取向成为一个被保护的类别，州的立法中凡是涉及区分同性恋、异性恋，或者只说异性恋不说同性恋的地方都要受到严格的宪法审查”。〔6〕潘心怡:《解读美国联邦最高法院奥贝格费诉霍奇斯案——同性婚姻，在法律面前平等的尊严》，载易延友主编:《中国案例法评论》(第2辑)，法律出版社2016年版，第104页。如果想要对同性婚姻进行法律确认就不能以对婚姻的解构为前提，相反对婚姻制度构建的巩固(虽然说是一种非传统意义的巩固)才是将同性恋纳入其中的有效途径。毕竟“对于被指认的事物而言，主体的地位或身份被构建这一事实并不减损其实在性”，〔1〕[英]塔姆辛·斯巴格:《福柯与酷儿理论》，赵玉兰译，北京大学出版社2004年版，第49页。对性倾向与社会性别之间的解构与对婚姻制度的建构之间或许并不存在“你死我活”的对峙。

尽管有论者试图凸显婚姻的契约属性，并借助于一系列先行研究当中的有力证据，如婚姻的本质“在于它是由两个符合法定条件的成年人自愿达成的协议……婚姻关系的核心部分在于彼此提供补充式(互惠的)服务”，〔2〕转引自[英]安东尼·丹尼斯、罗伯特·罗森:《结婚与离婚的法经济学分析》，王世贤译，法律出版社2005年版，第12～15页。但这并不能抵消对婚姻关系之中社会属性的承认。婚姻“这种稳固的关系对社会秩序和结构起着其他任何组织无法替代的基础作用，它构成了最基本的社会关系结构。通过这种关系结构，婚姻不仅将两个成年人结合在一起，而且还将更大范围内的亲属连接起来，由此形成了最为基本的人际关系网络，这一网络构成了社会网络结构中最为稳定的主干”。〔3〕王森波:《同性婚姻法律问题研究》，中国法制出版社2012年版，第114页。这种观点在以差序格局为典型特征的中国社会明显有更强的说服力。

因此，同性恋权利的根源还是应当回溯到社会性别的构建之上。社会性别之“非男即女”的性别二元构建往往是依托于自然性别的区分，但事实上自然性别本身就存在着多元复杂性。如有学者提出人的生理性别可能表现出“男性”“女性”“真两性人”“假男性”“假女性”“无性人”“变性人”七种性别。〔4〕莫爱新:《民法中的性权利研究》，中国政法大学出版社2011年版，第14～15页。因此社会性别之“非男即女”的二元构建与自然性别的多元复杂之间并非完全一致，而是存在较大的不同。〔5〕莫爱新:《民法中的性权利研究》，中国政法大学出版社2011年版，第125页。从这个意义上看，纯生理性的性别构建或纯社会意义上的性别构建可能都潜伏着某种极端主义倾向。即使是个体人拥有了相对自由的性别构建选择权，也仍然无法逃脱权力符号在社会性别的构建当中的影响力，因为这种选择本身就是社会性别构建的产物。在这样的背景下，即使是解构主义阵营当中的一些相对缓和态度的出现也许不失为一种重构的力量，“我们不是要宣扬不一样，而是要确立更加宽容的……生活等条件，来抵制各种同化模式”。〔1〕[美]朱迪斯·巴特勒:《消解性别》，郭劼译，上海三联书店2009年版，第4页。酷儿理论虽然对婚姻制度的冲击存在“无序”的潜在威胁，但却与以“个体人”为体系构建的现代民事契约精神有某种程度的暗合，即酷儿理论对性别的打破即使无力动摇婚姻制度当中的既有规范体系，但却为个体人在创造民事结合的道路上打下了坚实的基础。

三、道德“滑坡”之上的法律阀点

尽管许多学者都意识到，如今婚姻、性和生育“三位一体”的规范方式开始解体，婚姻与生育在理论上和制度上被分开，〔2〕冯浩:《同性恋者的婚姻权》，载《人权研究》(第10卷)，山东人民出版社2011版，第260页。这成为同性婚姻诉求产生的一个基础。〔3〕郭晓飞:《中国法视野下的同性恋》，知识产权出版社2007年版，第187页。但婚姻仍然在制度上保障着两性关系的稳定，从而维持着社会生活的基本秩序。

这种观点尤为体现在对滑坡理论的阐述当中。滑坡理论认为，如果同性之间可以结婚，那乱伦是不是可以得到允许?近亲是不是也可以结婚?跟幼童之间可不可以结婚?这个逻辑终点到哪里停止呢?〔4〕郭晓飞:《中国法视野下的同性恋》，知识产权出版社2007年版，第187页。从法律制约的角度看，滑坡理论背后所提出的问题主要集中在两个方面，第一个问题是法律规范对人类性行为自由的规制边界应处于何处?第二个问题是法律规范对同性伴侣关系进行保障，是否即表明政府认定该种关系的维系是值得赞许、值得追求的生活方式?〔5〕马平:《同性恋问题的宪法学思考》，法律出版社2011年版，第122页。即“张口权利、闭口权利的公共话语容易迎合一个问题所具有的经济的、眼前的和个体的维度，但同时却常常忽视了其所具有的道德的、长期的以及社会的内涵”。〔6〕[美]玛丽·安·格伦顿:《权利话语》，周威译，北京大学出版社2006年版，第226页。

有学者曾从三个角度对滑坡理论进行反驳。第一，滑坡理论是一种修辞手法，它的出发点是命题的“可能性”；第二，在世界上已经同性婚姻合法化的国家和地区并没有出现滑坡理论者所说的恐怖后果；第三，随着社会经济形态的演变，人们的道德规范也在不断变化着……没有一个永恒的、终极的、适用于各个历史发展时期的道德规范，道德只能是时代的产物。〔1〕褚宸舸主编:《自由与枷锁——性倾向和同性婚姻的法律问题研究》，清华大学出版社2014年版，第191～197页。在这三种对滑坡理论的质疑当中，第三点才是探讨滑坡理论的关键。滑坡理论的一个根基即在于社会通行的道德观念或者是说主流价值观的一个支撑，纵观世界历史长河中婚姻制度的变化就可以发现，用现行智识去理解婚姻制度的逻辑终点确实是一种几乎难以实现的任务。滑坡之上的道德阀点本身就需要根据客观情况进行调整与更改，那么对现阶段社会经济形态基础下婚姻制度的判定可能终归还是需要通行道德理念的支撑。婚姻制度与性行为在一定程度上的分离其实就是滑坡上“阀点”的一次位移，法律规范对性行为的规制本身就不存在一个永恒的边界，该边界在不同的时空范围内可能有着巨大的反差。在这种逻辑之下有论者提出，“将婚姻定义为种族内部的结合、或者定义为一男一女的结合，就像将强奸定义为男性对于女性的强行性行为一样，并不能解决实际的社会问题”。〔2〕涂四益:《美国欧伯格菲案背后的权利哲学》，载《法学评论》2015年第6期。但反过来说，对相关问题的解决，并不一定需要通过更改婚姻的道德定义来实现。至少在当今的法律框架下，性行为在一定范围内已经不再是法律所强制的一种义务性规范，但这种对性自由的许可并不代表着国家对某种特定性态度的赞许与推崇。进而引申的是，同性之间对伴侣的需求仅仅是对性权利的追求吗?或者说，国家对同性伴侣制度的表态又可以等同于国家对同性性行为的法律判断吗?如前所言，婚姻、生育与性之间的规范性分离已经十分凸显，那么同性之间的伴侣权与性权无疑也存在分离的趋向，因此对同性婚权的法律判定更多的是集中在对婚姻制度的理解之上，而非局限于对同性性行为的法律表态。即同性婚姻是通过法律将伦理道德范畴内的任意关系转变并固化为法律范畴内的具有强制色彩的权利义务关系，所以同性婚姻问题不能简单等同于同性恋问题。〔3〕纪红心:《自由视域下的同性恋及同性婚姻》，载《法学杂志》2015年第3期。

如郭晓飞所言，支持同性婚姻的论证即使在理性上被认为是正当的，也不得不等待社会在道德观上的变迁，反过来讲，反感同性恋的社会舆论即使再强大，也要在进入立法决策的时候接受理性辩论的过滤。〔4〕郭晓飞:《中国法视野下的同性恋》，知识产权出版社2007年版，第203页。一些社会学研究就曾发现，我国台湾地区官方对同性婚姻的积极态度与当地的同性恋者因更多顾及家庭的感受和社会的影响而对同性婚姻报以不那么积极的态度形成奇怪反差。〔1〕Patton，Cindy，“Stealth Bombers of Desire:The Globalization of ‘Alterity’ in Emerging Democracies”，in “Queer Globalization:Citizenship and the Afterlife of Colonialism”，New York:New York University Press，2002，pp.195 －218.在美国联邦最高法院所审理的欧伯格菲案中，持反对意见的罗伯茨大法官也特别强调，同性婚姻应该通过政治民主过程由各州来决定，而不应该由联邦最高法院决定。〔2〕Obergefell v.Hodges，576 U.S.(2015)，(Roberts，dissenting，at 3).这些声音都反复强调了婚姻所包含的社会属性。这种貌似二元悖反的困境，似乎只有等待两者皆具足的状态下同性婚姻才能真正地走进现实生活。

有学者甚至提出，如果相应的大众观念的变革和社会文化的变迁没有实现，创建法律的努力不仅可能是徒劳的，而且也未见得能够给同性恋者带来法律保障。〔3〕魏伟:《酷读中国社会:城市空间，流行文化和社会政策》，广西师范大学出版社2015年版，第221～223页。但这一判定并不影响对社会存在的正视，即在探讨同性婚姻的实践性时，并不妨碍我们正视同性伴侣一起以保持稳定关系进行共同生活的期待与诉求。换句话说，滑坡理论讨论的关键其实是对婚姻概念的道德评价，但在这种讨论的同时，我们并不能以此来抵斥人对爱情、对美好生活的正当向往。正如有学者从婚姻道德的角度来分析同性婚姻的可行性，“如果说只有以爱情为基础的婚姻是道德的，那么承认同性爱情的婚姻制度是合乎道德的，而阻碍相爱的同性恋者缔结婚姻关系的外力则是不合乎道德的。为了阻抗和中和这种不平衡的外力以便让所有人依照自己的性倾向追求幸福，延及同性伴侣的婚姻制度应成为一种有效的反制力量。同性爱是一种基于双方自愿的爱情，它与异性爱除了性爱对象性别的不同之外其他方面没有根本不同”。〔4〕周丹:《爱悦与规训——中国现代性中同性欲望的法理想象》，广西师范大学出版社2009年版，第246页。

当然，法律尤其是婚姻家庭法是一国传统伦理道德和传统文化沉积的产物。〔5〕有学者将制约我国同性婚姻制度的文化根源归结为阴阳之道的传统哲学思想、传宗接代的婚姻观念、严格的儒教伦理秩序以及根深蒂固的两性婚姻制度等，详见李宏、季路璐:《我国同性婚姻之否定的文化根源探析》，载《广西社会科学》2014年第9期。法律绝不仅仅是立法者意志和理性化的规范。立法者对传统习俗视而不见甚至做出彻底的改变，必然要付出巨大的代价。尽管同性婚姻合法化的诉求已经出现，并不表明中国传统婚姻观念已经发生彻底变革，社会大众对同性恋产生了普遍的宽容。〔1〕褚宸舸主编:《自由与枷锁——性倾向和同性婚姻的法律问题研究》，清华大学出版社2014年版，第201页。同性结合法律认可的重心不在于立法，而在于社会本身。当同性结合法律认可能够获得社会集体意识的支撑或“道德上多数”的支持时，同性结合法律认可的法律实践便具有了社会集体意识基础，进而达成了法律与道德的一致，其调整效果便有了保障；否则，相关立法只能是“纸上法”，而不可能成为“行动中的法”，立法的目的就无从实现。〔2〕熊金才:《同性结合法律认可之法社会学分析》，载《甘肃政法学院学报》2010年第3期。但这种观点或许对婚姻和民事结合两个概念存在一定的混合使用，从民事结合的角度上来看，无论是同性还是异性之间的结合更多体现的是一种契约精神，对这种结合的认可远非对同性婚姻的道德认证，而仅是对同性伴侣权诉求的一种客观回应。对同性婚姻诉求遭遇到的最常见的挑战就是婚姻的概念界定，〔3〕郭晓飞:《中国法视野下的同性恋》，知识产权出版社2007年版，第183页。即婚姻这一制度除了契约属性之外是否还承担着道德归属。有学者认为，法律层面上婚姻的本质是契约，法律的调整对象只能是人的外部行为，而不是人的情感，法律视域中的婚姻不是以爱情为正当性基础的。从近现代法律发展来看，人类社会实现了“从身份到契约”的飞跃，婚姻关系成了一种身份契约关系，即“婚姻是一男一女合意以结为夫妻并终生共同生活为目的的结合”。〔4〕余延满:《试论近、现代法上婚姻的本质属性》，载《法学评论》2002年第3期。由此推之，同性恋者“婚姻”即指同性恋者合意以终生共同生活为目的的结合。婚姻的成立要件是当事人之间的设权性意思表示，只要当事人主体适格，意思表示真实，那么他们的婚姻在法律上就是合法有效的，应该受到法律的保护。〔5〕冯浩:《同性恋者的婚姻权》，载《人权研究》(第10卷)，山东人民出版社2011年版，第262页。然而同性婚姻的反对者则认为，“婚姻首先是一种关系的联合，夫妻之间做出承诺，相守一生。这种类似于契约的承诺在本质上不同于契约。契约是自由地达成的一种承诺，这种承诺既可以改变，也可以放弃。然而，婚姻却不是一种契约实践，而是一种道德关系的确认。尽管在婚姻法的规定中，只能以类似契约的方式管理婚姻的相关事务”。〔1〕郑玉双:《婚姻与共同善的法哲学分析——兼论同性婚姻合法化困境》，载《浙江社会科学》2013年第5期。毫无疑问，在对“婚姻”这一概念类型进行界定时，类型特征的不同界定定会产生不同的法律后果，但类型特征的界定是先定的政治判断或价值判断的结果，在这其中就存在较大的自由判断空间。〔2〕李忠夏:《同性婚姻的宪法教义学思考》，载《法学评论》2015年第6期。

笔者在此并不否认婚姻概念的道德属性，但问题是法律保障同性伴侣关系并不表明立法赞许同性恋生活方式。〔3〕马平:《同性恋问题的宪法学思考》，法律出版社2011年版，第130页。相反，虽然社会公共的道德认知对法律的制定及实践有着极大的牵制力，但法律价值体系当中的理性也同时对社会公共道德起着某种意义上的防御作用，这两者之间的关系是相辅相成的。虽然一个社会的维系离不开道德、宗教、习惯、法律等各种社会规范的共同作用，但在人类的文明发展中，因为法所具有的明确性、普遍性、强制性等特征，它无疑是运用最为普遍，最具有实用性的规范，社会中的各种官方制度都是通过法律来支撑的。因此，各种关于性的制度必须通过法律规则来赋权与禁止，制度的运作必须通过法律规则的实施来实现。〔4〕李拥军:《性权利与法律》，科学出版社2009年版，第135页。例如，德国联邦宪法法院虽然并不试图去改变“婚姻”的“道德本质”，但同时也声明不会因此“拒绝给予任何非婚姻的结合以任何法律上的承认以及竭尽所能的剥夺对他们的结合而言必要的财政和其他方面的支持”。〔5〕BVerfGE 82，6，15.国家不应该也不能够对客观存在的同性之间伴侣关系置之不理，如果没有一个明确且恰当的法律环境，那么这种关系就会潜伏着走向失控的可能性。正因为对同性伴侣制度的法律缺失，有学者就提出过同性恋者容易陷入一个两难困境。一方面，同性恋者在现有的法律制度下只能够跟异性结合，这是法律承认的唯一一种婚姻模式，而另一方面，当同性恋者遵守这样的法律规定进入婚姻时，却又要遭受谴责，甚至要为此承担责任；一方面，同性恋者在传统文化的压力下进入传统婚姻，甚至被认为是牺牲自己的偏好来承担社会所认为重要的社会责任；另一方面，社会舆论和法律又在后边等着施加更大的社会压力，说这样做是欺骗、是侵权。〔1〕郭晓飞:《中国法视野下的同性恋》，知识产权出版社2007年版，第210页；武秀英:《法理学视野中的权利——关于性、婚姻、生育、家的研究》，山东大学出版社2005年版，第160、161 页。

四、民事伴侣制度的重新评估

需要指出，有学者曾提出应当制定一部《同性恋人权保障法》，〔2〕可参见杨鸿台拟:《中华人民共和国同性恋者人权保障法(草案)》，载http://www.moon-soft.com/program/bbs/readelite927249.htm，2017年10月1日访问；郗长举:《中华人民共和国同性恋者权益保护法草案建议稿》，载《中国性科学》2011年第10期。但这种提议的一个问题是，且不说同性恋群体究竟是不是一个“想象共同体”，〔3〕有学者就曾指出，对中国同性恋群体的经验的研究工作的重点似乎都在于描绘同性恋社群的整体情况，而这种描绘往往在一定程度上忽视了同性恋这个充满阶级的、年龄的、教育的、城乡的，甚至身体的差异等群体异质性。详见李琪、罗牧原:《公私划分的理论旅行:中国同性婚姻再思考》，载《社会学评论》2016年第3期。单就如何从司法的阶段判定某个自然人为法律意义上的“同性恋者”就有极大的解释空间。但不同学者所草拟的《同性恋人权保障法》当中关于同性恋者伴侣关系或婚姻关系的部分还是非常值得关注与研究的。

笔者认为对同性伴侣制度的规定就应当以类似契约的方式在民事法律规范中予以确认，对准备长久生活在一起的同性恋伴侣以采取登记伴侣(民事结合)模式予以规范，〔4〕冯浩:《同性恋者的婚姻权》，载《人权研究》(第10卷)，山东人民出版社2011年版，第269页。尤其是要规范同性伴侣之间的财产共有权、继承权、侵权损害赔偿权等相关内容。一方面，婚姻作为一个延续了几千年的社会机制，其变化需要一个过程。在观念上，“同性婚姻难以为大多数人所接受，而尊重相互间达成的分担责任和相互关照的严肃承诺，则要容易得多，而不论做出承诺的当事人是同性还是异性”。〔5〕[德]M.克斯特尔:《欧洲同性恋立法动态的比较考察》，邓建中译，载《比较法研究》2004年第2期。另一方面，无论是婚姻还是家庭都是一个历史范畴，其职能、性质、形式和结构都会随着社会关系的发展不断变化，〔6〕李岩:《论民事结合制度对传统家庭理论的影响》，载《理论界》2006年第12期。但这种变化应当为文化的滞后性保留一定的调适空间。

设立同性民事结合制度的优势在于，在社会的大多数群体尚未准备好接受同性婚姻这一观念，但他们已准备好接受尊重任何自由选择的时候，区分同性伴侣关系与异性婚姻关系的立法模式可能是一个明智的选择，因为其在赋予同性伴侣以权利，认可同性伴侣法律地位的同时，尚不至于摧毁传统的婚姻大厦和社会稳定的基石。〔1〕熊金才:《同性结合法律认可研究》，法律出版社2010年版，第202页。这就意味着虽然同性伙伴之间没有获得法律意义上的婚姻，但其在社会意义上的婚姻却没有触犯法律。〔2〕郑广淼:《同性婚姻:历史、争论以及合法化》，载《济南大学学报》2009年第3期。面对个人关系的多样化，传统的婚姻家庭法仅提供一种模型以规制成人关系。当事人要么接受，要么不接受，没有第二种选择。民事结合的建立在婚姻家庭法领域为个人生活提供了挑选的余地。〔3〕孙建江、吴亚晖:《民事结合制度对传统婚姻家庭制度的冲击》，载《法学》2005年第10期。但总体上说，同性结合者的生活方式与异性结合者并没有太大区别，〔4〕马钰凤:《同性结合者家庭权法律保护研究》，西南政法大学2013年博士学位论文。“对于所有的夫妻，关系质量中的相关事物是相似的:对于关系包括高回报、低成本的评价；个性特点如善于表达；伴侣重视安全感、永恒、共同活动和亲密无间；很少认为意见不一致就是有害的；相互高度信任；有较好的解决问题和冲突的技巧；经常共同或平等地做决定；对所感觉到的社会支持非常满意”。〔5〕[美]查尔斯·H.扎斯特罗、卡伦·K.科斯特－阿什漫:《人类行为与社会环境》，师海玲、孙岳等译，中国人民大学出版社2006年版，第678页。

此外，我国《宪法》第49条第1款规定:“婚姻、家庭、母亲和儿童受国家的保护。”第49条第4款规定:“禁止破坏婚姻自由”。《婚姻法》第2条规定:“实行婚姻自由、一夫一妻、男女平等的婚姻制度。”这意味着虽然宪法中并未明确给出“婚姻”双方的性别界定，但婚姻法却对之进行了一个明确的立法界定，因此如果想要在中国推行同性婚姻制度，可能还涉及宪法解释的问题。〔6〕李忠夏:《同性婚姻的宪法教义学思考》，载《法学评论》2015年第6期。例如，周伟教授就曾指出，同性婚姻如果需要国家的保护，首先需要对宪法平等权作扩张的解释，然后才有可能进入由法律范围调整的讨论视角。〔1〕周伟:《国家与婚姻:婚姻自由的宪法之维》，载《河北法学》2006年第12期。需要指出，如果试图把宪法解释作为解决同性婚姻的一种进路的话，宪法解释本身就是一个极其庞大且极富争议的问题，可参见范进学:《论美国同性婚姻案宪法解释及其方法》，载《烟台大学学报》2016年第5期；汪庆华:《司法能动主义视野下的同性婚姻和平等保护》，载《浙江社会科学》2017年第1期。而我们又不得不承认，宪法权利的主要目的，在于防备国家权力的结构性缺陷，而同性结婚的权利并不具有上述特征，它不是在致力于优化个人同国家的政治关系，而是在改变个人同个人的社会关系。〔2〕姜峰:《同性婚姻、宪法权利与民主审议——以罗伯茨大法官的反对意见为中心》，载《法学评论》2015年第6期。也就是说，从宪法权利的角度去讨论同性婚权确实是存有一定的理论瑕疵，虽然核心问题仍然是如何界定婚姻，但这种价值判断的裁决者或许并不应当是司法者，而是民主立法的职权范围。〔3〕The Kathleen E.Hull，Polotical Limits of Rights Frame:The Case of Same Sex Marriage in Hawaii，Sociological Perspecitives，Vol.44，No.2，2001，pp.207 －232.不过值得注意的是，恰恰是这种反驳性的论证同时给个人同个人之间的社会契约关系打造了一个可供深入挖掘的空间。

事实上，在丹麦作为第一个颁布单行立法允许同性伴侣结合的国家之后，西方诸多国家陆续颁布相关立法。这些国家在实行同性婚姻合法化之前，多是采用“民事结合”“合法合伙”“注册伴侣关系”等结合模式。尽管各个国家的用词不同，实际目的都是用以解决无法缔结婚姻的同性伴侣或者不想缔结婚姻的异性伴侣问题。〔4〕陈阳:《传统婚姻的颠覆性危机——关于同性婚姻立法的几点思考》，载《山东社会科学》2013年第11期。国内一些学者也基于此提出具体的建议，例如，登记结合者因登记可以向对方请求一定人身性质的权利，如一方不遵守这些义务，对方可请求解除该登记关系，并视情况获得相应赔偿。除另有约定外，双方在登记期间内所得的财产为双方共同所有。在此期间，双方有相互抚养的义务，相互继承遗产的权利，对方遭受人身伤害时的赔偿请求权以及登记关系终止后的抚养请求权。双方共同生活五年后，可共同收养子女。伙伴关系不得自行解除，需向法定部门(如法院)申请并由其予以解除。因同性登记伙伴关系的特殊性，法院一经受理，无须进行实质审查，即应作出解除判决，且不适用调解原则，等等。〔1〕冯浩:《同性恋者的婚姻权》，载《人权研究》(第10卷)，山东人民出版社2011年版，第269～270页。对同性伴侣制度的具体设计还可参见李霞:《论同性婚姻合法化》，载《河北法学》2008年第3期；熊金才:《同性结合法律认可研究》，法律出版社2010年版，第278～287页；马钰凤:《同性结合者家庭权法律保护研究》，西南政法大学2013年博士学位论文。

五、结语

回到问题的本源，既然承认同性恋只不过是人类性倾向的一种例外，属于性生理的自然现象，把同性恋看作是“一种与异性恋相同的生活方式”，同性恋与异性恋一样也被视为“人作为一个性存在”的存在形式，只不过是一种例外的“性存在”形式而已，那么，“人作为一种性存在”的正当性，自然也就包含“人作为一种同性恋的存在”的正当性，同性恋者享有性权利也就是当然的。〔2〕莫爱新:《民法中的性权利研究》，中国政法大学出版社2011年版，第172、173页。现行法律体系当然深谙这一基本逻辑前提，因此对于同性恋群体的法律规制采取模糊性的策略，或许是立法者有意识的选择，通过避免承认他们的存在从而避免应对他们的权利诉求，就是避免他们成为法律中的主体。用这样的视角分析，我们所谓的中国传统的宽容反而成了最大的压迫，因为那种模糊的宽容甚至无从有对话的可能，更谈不上同性恋者在被禁止的状态下身份主体的建构。〔3〕郭晓飞:《中国法视野下的同性恋》，知识产权出版社2007年版，第122页。那么同性恋者所面临的问题就是，在一系列的追问之后，将法律中的暧昧明晰化是必需的吗?反过来，只依赖现行法律的漏洞、模糊和偶然而进行的同性恋权益运动又有多大力量?在逼官方明确表态之后，同性恋群体是否准备好了去应对官方的沉默，甚至是压制性的结果?〔4〕褚宸舸主编:《自由与枷锁——性倾向和同性婚姻的法律问题研究》，清华大学出版社2014年版，第108页。

对这种矛盾的解决需要两个方面的共同努力，一方面从立法者的角度来看，对庞大同性恋群体的漠视并不能阻挡同性恋者以各种各样的方式走入法律的网络之中，无论法律是否主动对其进行规制，相应一系列的法律行为判定只会越来越多地呈现到司法裁判者们的面前，“同性婚姻登记第一案”就是这一问题的典型事例。无论是立法者还是司法者都要正视同性恋群体在婚姻家庭方面的权利要求，不能因为是少数人的利益或者是因为其本身要求权利的方式平和，就一味地低调处理，我们的社会应该有相对积极的态度和相应的制度去规范同性结合。〔1〕邹小琴:《论同性伴侣婚姻家庭权利的保护》，载《政法论丛》2008年第6期。另一方面，同性恋者没有必要将自己的道德诉求与法律诉求强行糅合，对同性恋的道德评判远非法律这一价值体系能够覆盖，它还需要社会各个阶层、群体的对话。从某种意义上说，即使是所谓的“恐同”观点也有其存在的价值，一个健康的社会本就应该容纳不同甚至针锋相对的声音，无论是“变态”还是“骄傲”，如果完全把与己不同的声音视为洪水猛兽，那么其本身的正当性就值得怀疑。此外虽然同性恋政治在为同性恋提供更宽的接受度和向平等方向迈进等方面赢得广阔地盘，获得累累硕果，但是集体认同的理想却因内部分歧而被击得粉碎。〔2〕[英]塔姆辛·斯巴格:《福柯与酷儿理论》，赵玉兰译，北京大学出版社2004年版，第45页。同性恋群体这一“想象共同体”本身就缺乏一个有力的利益集合，对同性恋权利的法律诉求远非同性恋自身的利益指向，而与社会其他群体与个人皆存在直接或间接的联系。

无论是哪一方，对同性伴侣制度的正面回应都绝不是“想象中的难题”，同性伴侣制度更需要解决的是如何处理共同生活所面临的问题，以及在共同生活期间所涉及的各类问题出现纠纷时，法律能为之提供必要的保障和解决方式。由于缺乏基本的法律规范，同性共同生活关系处在一种没有根基的状态，相互之间的权利义务关系没有任何法律上的保障，这使得他们既面临共同生活上的需求，又因缺乏法律的规范而难以建立起基本的信任。在这种情况下，很少有人对这种共同生活关系进行太大的投入，结果更多的人维持着一种更为松散的关系，甚至没有建立起任何形式的共同生活关系，从而不得不通过更加混乱的随机性的性机遇来满足基本的生理需求。〔3〕王森波:《同性婚姻法律问题研究》，中国法制出版社2012年版，第157、158页。这种潜在的“无序”并不会因刻意的回避而消失，相反唯有正视此种社会存在才能进一步讨论规范性体系的构建。

∗ 段知壮，浙江师范大学行知学院讲师，法学博士，日本爱知大学中国研究科博士候选人。