《中国入世议定书》第15段的条约解释——以DS397和DS516为例

张乃根

《中国入世议定书》第15段的条约解释
——以DS397和DS516为例

张乃根*

《中国入世议定书》第15段有关反倾销特别规定及其“日落条款”的条约解释是当前引起WTO法学界十分关注的问题，WTO争端上诉机构有关DS397的条约解释对于WTO已决定成立专家组审理的DS516具有重要指导意义。本文首先回顾DS397的有关条约解释，然后分析DS516所涉条约解释以及欧盟修改其立法的晚近动态，最后着重对“日落条款”作出应有的条约解释。

中国入世议定书 “日落条款” 条约解释 DS397 DS516

《中国入世议定书》（议定书）第15段是确定来自中国的产品存在补贴与倾销的价格比较之特别规定。①Protocol on the Accession of the People’s Republic of China, WT/L/432, 23 November 2001。以下援引该议定书，出处略。其中的反倾销特别规定是1999年11月10日至15日，中国与美国就入世谈判最后阶段的妥协结果：中方接受美方要求对中国产品可采用“替代国”判定是否构成倾销和确定倾销幅度，美方接受中方要求终止该规定的“日落条款”，亦即中国入世15年后，于2016年12月11日终止实施。②参见Summary of U.S.-China Bilateral WTO Agreement (Source: The White House 11/15/1999)。这是由美国官方在中美WTO协定签署当天公布的内容概要，两处明确该反倾销特别规定在中国入世15年之日到期。又参见《石广生：现在终于可以说，中国入世是成功的》，载《解放日报》2017年1月26日。作为代表中方在该协议上签字的时任外经贸部部长石广生回顾了当年中美谈判有关特别规定的妥协结果。作为《建立世界贸易组织协定》（WTO协定）的组成部分，虽然议定书第15段适用于所有WTO成员，但是实际上美国和欧盟出于政治与经济双重目的，适用较多，并引起中美、中欧的一系列贸易救济争端，③US-Anti-Dumping and Countervailing Duties (China), DS379, EC-Fasteners (China), DS397, EU-Footwear (China), DS405, USCountervailing Measures (China), DS437, US-Countervailing and Anti-Dumping Measures (China), DS449, US-Anti-Dumping Methodologies(China), DS471.乃至议定书第15段“日落条款”的争端。④US-Measures Related to Price Comparison Methodologies, DS 515, EU-Measures Related to Price Comparison Methodologies, DS516.

本文首先回顾WTO“欧盟紧固件反倾销案”（DS397）对议定书第15段的条约解释，然后分析中国晚近诉告美国和欧盟，尤其是将进入专家组审理的“欧盟与价格比较方法有关的措施案”（DS516）所涉条约解释，⑤2017年4月3日，WTO争端解决机构已决定成立DS516专家组，但该专家组成员迄今尚未确定。最后对议定书第15段“日落条款”的应有条约解释，阐述已见。

一、《中国入世议定书》第15段已有相关条约解释：以DS397为例

1．DS397与议定书第15段的关系

DS397对议定书第15段反倾销特别规定作了扼要的，但直接的条约解释。⑥关于WTO争端解决的条约解释，参见张乃根：《中国涉案WTO争端解决的条约解释及其比较》，载《世界贸易组织动态与研究》2012年第3期；张乃根：《试析上诉机构对中国涉案条约解释及其影响》，载《国际商务研究》2016年第6期。该案的首要争端在于欧盟《反倾销条例》第9条第5款要求对来自“非市场经济”（NME）的生产者或出口商，应认定其为国家范围的倾销幅度，并施以其国家范围的反倾销税，除非此类生产者或出口商证明依据该条款规定的标准，独立于其国家，这一要求“本身”（as such）是否违反WTO的《反倾销协定》第6条第10款（认定每一生产者或出口商）和第9条第2款（反倾销的个案酌定）。该案专家组裁定这一要求违反WTO规则。⑦前引DS397/R, paras. 7.98 and 7.112。

在该案上诉时，欧盟诉称根据议定书，有权将中国作为NME，直至2016年，因此欧盟《反倾销条例》第9条第5款假定NME的所有生产者和出口商构成与国家一起的单一实体。⑧前引DS397/AB/R，para.25。欧盟对议定书第15段的这一解释表明：第一，欧盟认为该第15段具有将中国定性为NME的意义，并且据此在反倾销调查中可将中国的所有生产者和出口商不加任何区分作为单一实体对待；第二，该做法到2016年，亦即，当年12月11日为止。该案仅解决第一个争端，但是，不仅欧盟自己承认该做法应到2016年结束，而且上诉机构也明确了该“日落条款”。⑨该案之后，欧洲学界有人却对此表示异议。参见Bernard O’Connor（意大利Statale大学教授），Market-Economy Status for China is Not Automatic, December 8 2011, http://voxeu.org/article/china-market-economy，2017年9月20日访问。但也有学者对这种异议持批评态度，参见 Christian Titje/Karsten Nowrot（德国马丁路什大学教授）, Myth or Realty? China’s Market Economy Status under WTO Anti-Dumping Law after 2016, Policy Papers on Transnational Economic Law, No.34, December 2011, file:///C:/Users/admin/Desktop/PolicyPaper34.pdf.2017年8月1月访问。以下访问日期同，略。

上诉机构首先确认了欧盟《反倾销条例》第9条第5款的要求含义，⑩前引 DS397/AB/R，paras.272～281。同时也确认中国在本案挑战的，既不是欧盟采用替代国的方法认定来自NME的进口正常价格，也不是其给予WTO的NME供应商以市场经济待遇的标准，而是该第9条第5款有关对待NME供应商的单个与国家范围的反倾销税的具体要求。⑪前引DS397/AB/R，para.282。

然后，上诉机构指出：“在审理欧盟对专家组依据《反倾销协定》第6条第10款和第9条第2款的裁定之前，我们将审理欧盟依据《中国入世议定书》，尤其是第15段，就适用其反倾销规则，尤其《反倾销条例》第9条第5款之目的，允许将中国作为NME的主张。”⑫前引DS397/AB/R，para.283。可见，对议定书第15段的反倾销特别规定之解释，是解决欧盟有关将中国作为NME的反倾销要求本身是否违反WTO规则之争端的前提。

2．DS397上诉报告对议定书第15段的解释

（1）上诉机构听取了欧盟与中国对议定书第15段的不同解释。欧盟诉称：议定书包含了中国还不是市场经济的理解，并且，该规定没有直接涉及中国提供商是否必须得到有关倾销幅度计算和个别待遇，同时，这“没有限制《反倾销协定》允许灵活适用规则的普遍性。”⑬European Union's appellant's submission, para. 49. 转前引 DS397/AB/R，para.284。欧盟强调议定书第15段（a）款（i）项与（ii）项的用语“该产品的制造、生产和销售”意味着NME也“包含国家干预经济包括国际贸易的情况，使得运营者在其出口活动中不能独立于国家。”⑭European Union's appellant's submission, para. 46.转前引DS397/AB/R，para.284。中国反驳称，议定书第15段不包含“中国正式承认自己是NME”，而只是在发起对来自中国的进口反倾销调查时认定正常价值方面“暂时的、有限的减损《反倾销协定》的规则”。⑮China's appellee's submission, para. 49.转前引DS397/AB/R，para.284。对于议定书这一基于中美谈判的妥协而达成的反倾销特殊规定，欧盟显然作了宽泛的解释，以期将中国为NME的一面之词塞入该第15段；中国作为谈判一方，最清楚当时妥协的意图，也就是同意在入世之后“暂时”（15年内）可对来自中国的产品反倾销调查时采用替代国方法，认定正常价值。这一规定本身与中国的NME地位没有关系。

（2）上诉机构阐明WTO框架下适用正常价值认定的例外由来。上诉机构认为：议定书第15段“包含了在来自中国的进口方面类似于GATT1994年第6条第1款注释2的情况。该注释2承认在国家对贸易完全或实质性完全垄断，其国内价格均由国家确定的情况下，对于来自此类国家的进口，进口成员可决定在此类国家的国内成本因其特别的困难而不适宜用作价格比较的认定。这一条款允许调查当局在认定正常价值时可不考虑此类NME的国内价格和成本，并可采用第三国市场的价格与成本。《反倾销协定》第2条第7款规定该第2条不损害GATT1994年第6条第1款注释2，因而将之纳入了《反倾销协定》。”⑯前引DS397/AB/R，para.285。这说明原先此类替代国的例外仅仅适用于国家对贸易的垄断情况，而且并不特指某个国家。

（3）上诉机构对议定书第15段（a）款的解释。上诉机构认为，根据该款项，中国生产者有义务“清楚地证明”在生产相同产品的产业中市场经济条件为主，以使得中国的价格或成本可用于价格相比性的认定。如果中国生产者不能“清楚地证明”该产业的市场经济条件为主，进口的WTO成员可以采用替代的第三国或构成正常价值的方法，不是严格地以中国的国内价格或成本为基础进行比较。⑰参见前引DS397/AB/R，para.286。尽管这几乎就是重复议定书第15段（a）款，但是，上诉机构将含有（i）和（ii）项的（a）款作为整体加以解读，表明（i）项显然是（ii）项的前提，如果没有（i）项倒置的“清楚地证明”义务，就不会引起未履行该义务的（ii）项的替代方法。相比普遍适用于任何WTO成员的GATT1994年第6条第1款注释2，且进口国负有举证责任以证明出口国完全垄断贸易的情况，议定书第15段（a）款不只是仅适用于中国（歧视性），而且举证责任倒置于中国生产者（苛刻性）。因此，中国接受这一特殊规定时要求“日落条款”（暂时性）。这三性体现了议定书第15段（a）款的本质特点。

（4）上诉机构对议定书第15段（a）款的核心要求——举证责任的倒置及后果的进一步解释。上诉机构强调议定书第15段（a）款对中国的生产者倒置了举证责任，以清楚地证明在“制造、生产和销售”方面生产相同产品的产业中市场经济条件为主。如完成这一证明，进口国应采用中国的价格与成本认定价格比较。如同GATT1994年第6条第1款注释2，议定书第15段（a）款允许进口成员减损与中国的国内价格或成本的严格比较。上诉机构认为：“第15段（a）款的约文表明，在认定价格比较方面，是指‘中国的价格或成本’，或‘不是基于严格比较在中国的国内价格或成本的方法’。”⑱前引DS397/AB/R，para.287。这说明举证的对象是生产相同产品的产业中市场经济条件，而非整个中国的市场经济条件。因此，这进一步说明议定书第15段与中国是否属于NME无关，而只与反倾销调查的产品相关产业的市场经济条件有关。

（5）上诉机构的结论性解读。上诉机构认为：“我们不考虑第15段（a）款（i）和（ii）项提及生产者必须证明产品‘制造、生产和销售方面……市场经济条件优先’是指该第15段（a）款也允许认定出口价格方面的任何减损。我们得出这一结论，因为当生产者不能证明市场经济条件为主（包括产品的销售），第15段（a）款规定很清楚，即，作为后果，所有WTO进口成员之一均允许‘采用不严格基于在中国的国内价格或成本的比较方法’。”⑲前引DS397/AB/R，para.288。这一结论表明上诉机构非常明确地将议定书第15段（a）款作为整体解释，仅限于中国生产者在受到反倾销调查时有义务举证，如能清楚地证明其生产相同产品的产业中市场经济条件为主，WTO进口成员应采用中国价格或成本认定价格比较，否则，可采用替代国价格或成本作为价格比较。这与中国的NME地位无关，与中国的出口价格也无关。简言之，这只是个案酌定采用第三国替代中国的国内价格或成本，认定正常价值的方法。

（6）上诉机构对“日落条款”的解释。尽管该案争端在于议定书第15段（a）款，但是，上诉机构认为对议定书第15段的完整解释应包括（d）款。因此，在解释完（a）款之后，上诉机构指出：议定书（d）款“规定第15段（a）款在中国加入之后15年（即，2016年12月11日）到期。”⑳前引DS397/AB/R，para.289。在此，上诉机构明确是指“第15段（a）款”，而不仅仅是其中（a）款（ii）项。这与上诉机构前述将（a）款作为整体解释是一致的。上诉机构还指出，该第15段规定如果中国依据进口成员法律证实“其为市场经济”或“在特定产业或部门的市场经济条件为主”，则其他WTO成员应在该到期日之前，就中国整个经济或特定部门或产业而言终止第15段（a）款。“由于第15段（d）款规定了终止第15段（a）款的规则，因此（d）款的适用范围不可宽于第15段（a）款。这两款均完全为正常价值的认定。换言之，第15段（a）款包含了在涉及中国的反倾销调查中正常价值的认定规则。第15段（d）款接着确立这些特别规则将在2016年到期，并规定了在2016年之前提前终止这些特别规则的一些条件。”[21]前引DS397/AB/R，para.289。这已经再清楚不过地解读了议定书第15段（a）款与（d）款的关系，尤其是“日落条款”的意义，即，2016年12月11日是整个15段（a）款终止适用的日期，除非按照“一些条件”提前终止。不存在任何嗣后继续适用的情况。

（7）上诉机构对欧盟诉称根据议定书有权将中国作为NME的驳斥。上诉机构认为：议定书第15段没有授权WTO成员将中国与其他成员区别对待，除非在中国国内价格和成本方面认定价格可比性，即认定正常价值［区别对待］。“我们认为该议定书第15段在确立有关价格可比性的国内价格方面特别规则的同时，这不包含一个毫无边际的例外，允许WTO成员为了《反倾销协定》和GATT项下的其他目的，如认定出口价格或个别对国家范围的幅度与关税，而区别对待中国。”[22]前引DS397/AB/R，para.290。很清楚，欧盟基于议定书第15段，自认为有权将中国作为NME，尤其是根据《反倾销条例》第9条第5款，将中国所有生产者和出口商构成与国家一起的单一实体，完全有悖于该规定。

上述DS397上诉报告对议定书第15段所作较全面的条约解释，对于分析DS516所涉条约解释问题，具有重要指导意义。2016年2月12日，WTO争端解决机构通过DS397执行争端的复审上诉报告，裁定欧盟未执行DS397裁决。同年2月26日，欧盟宣布撤销涉案反倾销措施。中国未启动请求WTO授权贸易报复的程序。[23]参见张乃根：《WTO授权贸易报复的请求问题探究》，载《甘肃社会科学》2016年第5期。

二、《中国入世议定书》第15段的进一步条约解释：以DS516为例

但是，即便上诉机构早已对议定书第15条作出了明确的解释，美国与欧盟为了达到其政治与经济的双重目的，仍企图在2016年12月11日“日落条款”到期之后，继续依据其关于NME的国（域）内法，在反倾销调查中采用替代国的方法对待中国的进口产品。尤其是欧盟于2016年6月8日修改并通过新的《反倾销条例》（2016年条例），第2条第7款（b）项新增中国和越南为NME，而且中国为首。这实质上是为议定书“日落条款”到期作好准备。[24]Regulation (EU) 2016/1036 of the European Parliament and of the Council of 8 June 2016 on protection against dumped imports from countries not members of the European Union (codification). 修改前的2009年《反倾销条例》只列哈萨克斯坦。为此，中国不得不行使WTO成员的权利，分别诉告美国与欧盟违反WTO规则。其中DS516已获准成立专家组审理。下文对该案的晚近发展及所涉条约解释，逐一分析。

1．DS516 晚近发展

2017年4月3日，WTO争端解决机构应中国政府要求，在中欧就DS516磋商未成的情况下，同意建立专家组审理此案。中国诉求包括：

（1）案件所涉欧盟有关措施。这包括2016年条例第2条第1款至第7款。其中，第2条第1款至第6款规定反倾销程序中认定正常价值的欧盟法规则，第2条第7款规定适用于NME国家的进口产品正常价值计算的不同制度。第2条第7款（b）项列举中国，并规定第2条第1款至第6款有关特定产品正常价值的计算只有在生产者能够证明其有关相同产品的制造和销售方面以所谓“市场经济”条件为主，方可适用。为了做到这一点，生产者必须证明其符合第2条第7款（c）项的标准。第2条第7款（b）项规定，所有不能如此证明的生产者，将适用第2条第7款（a）项规定的正常价值计算方法，亦即，正常价格应基于替代的第三国“市场经济”的价格或构成的成本加以认定。

显然，与DS397所涉措施相比，DS516更进一步挑战欧盟采用替代国认定来自NME的进口正常价格，以及其规定的给予WTO的NME供应商市场经济待遇的标准。其原因在于议定书第15段“日落条款”到期后，欧盟通过2016年条例第2条第7款（b）款仍按照议定书第15段（a）款（i）项那样，即，倒置举证责任，要求中国生产者负有义务举证其生产相同产品的产业中市场经济条件为主，并符合第2条第7款（c）项的市场经济标准，如举证成功，则适用第2条第1款至第6款的正常价值计算方法，否则，按第2条（a）款（等同于议定书第15段（a）款（ii）项）适用替代国方法。这完全违背了“日落条款”。

（2）中国诉求的法律依据。中国主张，在中国入世时，其他WTO成员同意在15年过渡期内，其他WTO成员将适用于特别针对中国的条约规定，以决定涉及中国进口的反倾销程序中“价格比较”的一些要素。尤其是根据议定书第15段（a）款（ii）项，进口WTO成员在一定条件下，允许例外地采用不是严格基于中国的国内价格或成本的比较方法。第15段（d）款规定“在任何情况下，（a）款（ii）项应在中国加入之日15年后（即，2016年12月11日）终止。”相应地，自该日起，调整WTO成员关于价格比较的所有要素认定的规则也将适用于来自中国的进口。中国诉求的法律依据重点在于议定书第15段（a）款（ii）项和（d）款。似乎，这将两者作为整体解释，也就是，（a）款（ii）项是15年过渡期内的例外规定，（d）款是终止适用（a）款（ii）项的“日落条款”。[25]DS516/9, Request for Establishment of a Panel by China, 10 march2017, para.6.

但是，按照上述WTO争端解决上诉机构的解释，首先，第15款（a）款作为一个整体解释，即，在15年过渡期内，任何WTO成员针对来自中国的进口产品反倾销调查可倒置举证责任，中国生产者均有义务清楚地证明其生产相同产品的产业中市场经济条件为主；如举证成功，则可采用中国的国内价格或成本作为正常价值的比较和认定，否则，进口成员可以采用替代国价格或构成的成本用语正常价值比较和认定。然后，才是第15段（d）款的“日落条款”，即，中国入世后15年终止适用第15段整个（a）款，而不仅仅是（a）款（ii）项。也就是说，从此以后，中国生产者不再负有倒置的举证责任；WTO进口成员也不得再以中国生产者举证未成而采用例外的替代国方法。至于任何WTO成员欲以其他理由采用替代国方法，则应与对待任何其他WTO成员一样，适用GATT1994年第6条第1款注释的WTO反倾销规则。在反倾销规则的适用方面，中国不应再受到任何歧视性、苛刻性、暂时性的特别待遇。在2016年12月11日之后，如果欧盟的反倾销法律本身仍保留任何针对中国的歧视性规定，均构成对WTO规则的违反。

（3）欧盟反倾销法律的解读及其违反性。中国认为，欧盟在“日落条款”到期之后仍然基于特别的计算方法认定中国进口的正常价值，除非生产者证明其符合欧盟的有关市场经济的标准。中国还认为，在第15段（a）款（ii）项终止适用之后，欧盟2016年条例第2条第1款至第7款仍规定相比其他WTO成员的进口，针对中国进口的不同待遇。特别是与其他WTO成员进口所得到的待遇不同，中国进口无法享有该条例第2条第1款之第6款有关认定正常价值的规则之好处、优惠、特权或豁免，却受到第2条第7款项下歧视性待遇，除非中国生产者满足第2条第7款（b）项的要求，证明所谓“市场经济”条件为主。很清楚，中国要求获得GATT1994年第1条第1款项下的最惠国待遇。

问题在于，欧盟反倾销法律的违反性是仅仅违反“日落条款”，还是又违反最惠国待遇？WTO反倾销制度起源于GATT1947年第6条的反倾销规定。与作为GATT第一部分的第1条第1款普遍最惠国待遇相比，第6条反倾销规定作为GATT第二部分的条款，构成了普遍最惠国待遇的例外，仅针对构成倾销的进口产品，可征收特别的反倾销关税。WTO《反倾销协定》第1条原则上没有明确适用GATT第1条第1款最惠国待遇，而是明确：“反倾销措施仅应适用于GATT1994年第6条所规定的情况，并应根据符合本协定发起和进行的调查实施。GATT1994年第6条的适用按下列规定执行，但仅限于根据反倾销立法或法规所采取的行动。”[26]WTO《反倾销协定》文本：《世界贸易组织乌拉圭多边贸易谈判结果法律文本》（中英本对照），法律出版社2001年版。下文援引该协定，出处略。从目前已有案件所涉《反倾销协定》第1款的解释，并无涉及与最惠国待遇条款的关系。[27]参见WTO Analytical Index: ADA: https://www.wto.org/english/res_e/booksp_e/analytic_index_e/anti_dumping_01_e.htm#article1B1，2017年9月20日访问。也就是说，只要中国主张并成功证明欧盟反倾销法律违反议定书“日落条款”即可。

紧接的问题是：欧盟可否在其域内法规定中国为NME？笔者认为，其他WTO成员如此规定，只要在针对来自中国的产品反倾销时不特别要求中国生产者符合此类规定，这与WTO法本身没有关系。换言之，不论欧盟如何规定中国的市场经济地位，在2016年12月11月之后针对来自中国的产品反倾销程序，均应根据GATT第6条及其《反倾销协定》。

（4）对GATT第6条及其《反倾销协定》的解释。中国认为，GATT第6条规定正常价值通常基于相同产品的国内价格，或者在缺少此类价格的情况下，基于出口至第三国的价格或在原产国生产成本的构成价格，予以认定。同样地，《反倾销协定》第2条第1款也规定正常价值通常是相同产品在正常贸易过程中，在生产者或出口商在国内的销售价格；第2条第2款规定在一定情况下可不采用国内市场价格。GATT第6条和《反倾销协定》第2条第1款和第2款均禁止基于第三国价格或成本认定正常价值，因为这样做法将违背这些条款的义务。但是，按照欧盟2016年条例第2条第7款（c）项，如中国生产者不能满足该条款（b）项的“市场经济”条件，其反倾销调查当局则应拒绝中国的国内市场价格和成本，代之以第三国的价格和成本用于计算正常价值。这一替代国的做法违反了GATT第6条及《反倾销协定》。换言之，在议定书“日落条款”到期后，欧盟不应以其域内法对抗GATT反倾销法，对待来自中国的涉嫌反倾销产品。

中国认为，在议定书“日落条款”到期之后，对GATT第6条以及《反倾销协定》第2条第1款和第2款的唯一例外（对所有WTO成员均适用）是GATT1994年第6条第1款注释2。任何WTO成员在其反倾销程序中适用该注释2，均应满足其规定的两项条件，即，被调查的生产者或出口商所在国家对贸易完全或实质性完全垄断，其国内价格均由国家确定。欧盟在议定书“日落条款”到期之后，继续通过2016年条例，歧视性对待来自中国的产品，与WTO的反倾销规则相悖。

2．欧盟拟就违规条例的修改

欧盟明知DS397已澄清了议定书第15段包括“日落条款”在内的含义，但是，其2016年条例第2条第7款（b）项却通过将中国列为NME，将多边条约的禁止性条款变为其域内的法律，企图将中国入世15年内的暂时性歧视做法永久化，可谓变本加厉。2017年以来，欧盟已经连续对来自中国的钢铁产品继续采用替代国认定反倾销幅度，完全无视“日落条款”已到期。[28]参见《商务部贸易救济调查局局长王贺军就欧盟对我无缝钢管采取最终反倾销措施发表谈话》：http://www.mofcom.gov.cn/article/ae/ag/201705/20170502574014.shtml，2017年9月10日访问。

在中国诉告欧盟2016年条例违反WTO规则之后，尤其是WTO批准建立专家组审理DS516之后，欧盟又试图改头换面地修改该条例。[29]参见李彦彦：《欧盟反倾销法修改案与WTO多边规则的适用》，载《法律适用》2017年第11期。2017年6月27日，欧盟议会大会公布了晚近的《反倾销条例》修改报告。[30]European Parliament Report A8-0236/2017, 27.6.2017; 这是继欧盟议会下属国际贸易委员会于2017年4月25日公布的修改报告草案2016/0315（COD），25.4.2017和2017年6月7日公布的修改案2016/2301(INI), 7.6.2017之后，供欧盟议会大会一读的立法修正案。据此，欧盟议会根据下属国际贸易委员会（INT）提出立法修改建议，对2016年条例的修改作了如下主要说明：[31]该报告的修改案采取与INT建议案对照的方式说明对2016条例的修改，其中黑体加粗字体为具体的修改内容。参见前引European Parliament Report A8-0236/2017, 27.6.2017。本文仅限评析与主题相关的内容，援引出处均略。

（1）第2条第7款（a）项和（b）项的修改说明：“对于作为WTO成员的国家，自本条例生效之日起，并在本条款诸规定项下，以欧盟2016/1036条例第2条第6a款为基础决定正常价值是适当的……本条例不损害对任何WTO成员是否为市场经济的确定。”根据该说明，欧盟打算新增2016年条例第2条第6a款，但是，这又不影响欧盟对WTO成员是否为市场经济的认定。换言之，欧盟试图将反倾销程序中新增的内容与NME问题分开。因此，欧盟将继续将中国等列为NME，只是在反倾销程序中巧立名目，以新增的方法对待NME。该说明基于INT的建议，指出：“本条例符合联盟的国际法义务，包括成员国对联合国可持续发展目标的承诺。进言之，这不损害根据加入WTO的国家议定书及其他文件规定的要求和条件。在适用其规则时，联盟应协调与交换与其主要贸易伙伴的信息。”这一说明的实质是要求对2016年条例的修改应与包括议定书第15段在内有关WTO项下的义务相一致。就本文主题而言，这一原则性说明取决于对议定书第15段包括“日落条款”在内的含义解释。如按照上述DS397上诉报告的解释以及中国在DS516的有关主张，欧盟的任何修改均应符合“日落条款”的义务；如按照欧洲学界某些人以所谓“有效解释”为由（下文将作专门评析），则不存在“日落条款”（这些人称之为“神话”）。[32]参见前引 Bernard O’Connor，Market-Economy Status for China is Not Automatic, December 8 2011。可见条约解释之重要性。

（2）该修改说明接着阐述拟新增的“市场扭曲”标准：“根据以往反倾销程序的经验，澄清在相当范围影响自由市场力的严重扭曲情况之出现，是适当的。尤其应澄清除了这种情况以外，当所报告的价格或成本，包括原材料、能源和其他生产要素的成本因受政府干预影响而不是自由市场力的结果，或者在缺少符合国际劳工组织核心公约、环境与税收多边协定以致竞争扭曲之情况。进一步适当澄清何时评估有关严重扭曲的存在之外，还应评估一下潜在的效应：政府是否直接或间接地影响资源配置和企业决定；涉案市场在显著范围为出口国当局所有制下运作、控制或政策监督或指导的企业所利用；在允许国家干预有关价格或成本的企业内国家成分之存在；差别性地有利于国内供应商或影响自由市场力的公共政策或措施；缺少或差别性适用，或未充分实施透明及有效功能，并能保证充分的公司治理的公司法；缺少或差别性适用，或未充分实施透明及有效的，一整套保障财产权的法律及有效运行之破产法制度；工资率不是由劳工与管理层自由谈判之结果；缺少一整套透明的法律以致产生有关合资企业及外国投资的差别性效果，以及得到实施公共政策目标的机构融资，包括部门补贴，或在生产要素中存在寡头或垄断及其他欧盟委员会认为有必要评估严重扭曲存在之情况。”

值得注意的是，上述所谓“市场扭曲”的标准及评估要素，多半是欧盟议会大会修改报告所增加的，具有明显的政治性。这些标准及评估要素的罗列完全是欧盟根据其域内经济社会法律制度模式，自以为“普天之下皆真理”，套用到其他不同经济社会法律制度的国家或地区。其实质显然仍是对NME的认定。然而，如上所述，WTO的反倾销规则并不包括这一套所谓标准及评估要素，因而这些标准及评估要素一旦用于对来自中国的产品反倾销程序，就有嫌违背WTO规则。

该修改报告还要求欧盟委员会应当公布详细的报告，说明在某些国家或某些部门有关这些标准的具体情况。对于这些已有相当数量反倾销案件的国家，该报告应在本条例生效之日15天内公布。此类报告及其证据应用于任何有关该国家或部门的反倾销调查。利害当事方包括联盟的产业及贸易行会应有机会对该报告及其证据提出评论。此类评论应在决定制定与更新相关报告时加以考虑。该修改报告强调：“对严重扭曲的评估在中小企业占比很高的部门尤为重要，因为在这些部门认定具体扭曲的证据十分困难。”

可见，欧盟打算通过修改2016年条例有关明确将中国等列为NME以及认定NME的标准，代之以所谓“市场扭曲”标准及一整套评估要求，并要求欧盟委员会据此对特定国家或部门发布有关评估报告，用于反倾销调查。显然，这是在上述WTO规则之外自立标准，以便继续歧视性地对待来自中国的产品。这既有贸易考虑，更有政治倾向。

（3）该修改报告提出了所谓“未扭曲的国际价格”，作为“替代国”的变种。拟新增的2016年条例第2条第6a款规定：“在出口国经济作为整体或其部门存在一个或多个严重扭曲，不宜采用其国内价格及成本的情况下，正常价值应以反映其每一生产要素未扭曲的价格或基数之构成。欧盟委员会可采用包括未扭曲的国际价格、成本或基数，或在某一适当的代表性国家包括本联盟成员国的相应生产成本，还要相关成本数据可以获得。”

总体上看，在WTO已成立DS516专家组的情况下，欧盟明知“日落条款”已到期，因此在晚近修法中，已放弃倒置的举证责任，但由欧盟委员会采用评估报告的方式提供针对中国等所谓NME的“严重市场扭曲”报告，为任何有关反倾销程序提供一般性的证据，并对来自存在严重市场扭曲的国家或部门的产品采用实质等同于替代国的所谓“未扭曲的市场价格”或包括欧盟成员国在内的第三国价格。透过这些修改说明，不难看出其基本观念还是以议定书第15段（a）款（ii）项为摹本。也就是说，以欧盟评估报告代替原先要求中国生产者举证未成的情况，然后以变相的替代国的方法继续对来自中国的产品实施反倾销调查及措施。其核心观念就是认为在“日落条款”到期之后，可以采用类似议定书第15段（a）款（ii）项的歧视性做法，否则，就不符合条约解释的有效原则。

3．欧盟学界对议定书第15段的条约解释及其错误

如前所述，在DS397上诉报告对议定书第15段作出条约解释之后，欧盟学界便有人表示异议。比如，意大利Statale大学教授Bernard O’Connor认为，根据欧盟贸易救济法（反倾销和反补贴法），区分出口国为市场经济与非市场经济。对于非市场经济的出口产品，比较容易采用构成的正常价值，亦即，基于出口国之外的成本与价格认定正常价值。这意味着比较正常价值与出口价格时，容易认定较高的倾销水平。[33]参见前引Bernard O’Connor, Market-Economy Status for China is Not Automatic, December 8 2011。按照这一看法，欧盟对来自非市场经济的出口国产品均可采用“出口国之外”（outside the exporting country）的成本和价格。这既可以是替代的第三国，也可是如今欧盟拟采用的所谓“未扭曲的国际价格、成本或基数”。欧盟在DS397上诉时提出议定书第15段（a）款（i）和（ii）项提及生产者必须证明产品“制造、生产和销售方面……市场经济条件优先”是指该第15段（a）款也允许认定出口价格方面的任何减损。这与该学者所说的欧盟对非市场经济出口国的出口价格与“出口国之外”正常价值的比较，观念是一致的。如前所述，在议定书第15段的“日落条款”到期之前，包括欧盟在内其他WTO成员在中国生产者未成功举证的情况下，可采用替代国的价格或成本认定正常价值的构成，但是，这与出口价格无关。可见，该学者的看法和欧盟有关法律均与议定书第15段以及上诉机构在397案的有关解释相悖。

该学者认为，根据欧盟对非市场经济的认定，中国属于非市场经济国家。“因此中国强烈主张其为市场经济。然而，中国进一步主张依据其入世时签署的议定书将自动获得市场经济地位。WTO规则没有规定中国在2016年自动获得市场经济地位。这是在中国、欧盟与美国有共鸣的误解。”[34]前引Bernard O’Connor, Market-Economy Status for China is Not Automatic, December 8 2011。以下援引该文，出处略。这一看法显然将欧美等国把中国认定为非市场经济国家的政治问题与议定书第15段的条约解释相混淆。如上所述，中国在DS397和DS516中均未主张市场经济地位，而是要求获得符合WTO规则的待遇。上诉机构在DS397中也明确议定书第15段与中国的市场经济地位本身无关。

该学者进一步认为：“经所有153个WTO成员同意的清晰一贯的WTO规则允许各成员当局考虑出国为非市场经济或出口经济以某些方式被扭曲时采用非比较的成本与价格。”岂不知其所谓“WTO规则”依据何在？如DS397上诉报告所明确，作为WTO规则的议定书第15段“包含了在来自中国的进口方面类似于GATT1994年第6条第1款注释2的情况。该注释2承认在国家对贸易完全或实质性完全垄断，其国内价格均由国家确定的情况下，对于来自此类国家的进口，进口成员可决定在此类国家的国内成本因其特别的困难而不适宜用作价格比较的认定。这一条款允许调查当局在认定正常价值时可不考虑此类NME的国内价格和成本，并可采用第三国市场的价格与成本。《反倾销协定》第2条第7款规定该第2条不损害GATT1994年第6条第1款注释2，因而将之纳入了《反倾销协定》。”[35]前引DS397/AB/R，para.285。如前所述，议定书第15段以有限时间的方式（即，“日落条款”）允许其他WTO成员歧视性对待中国产品，“类似”但不等于GATT1994年第6条第1款注释2，因为后者适用于所有WTO成员，如出现该注释2的情况，且无适用的时限。然而，如适用后者，进口成员当局应举证证明出口成员“国家对贸易完全或实质性完全垄断，其国内价格均由国家确定的情况”。这是一个门槛很高的举证责任，因此迄今在WTO争端解决实践中尚无先例。[36]除了397案上诉报告明确解释了GATT1994年第6条第1款注释2，但并非适用之，美国-虾案（越南），DS404/AB/R，该案上诉报告也依据越南加入议定书，而非适用GATT1994年第6条第1款注释2。如果该学者所谓“WTO规则”是指议定书，那么应受到“日落条款”制约；如果是指GATT1994年第6条第1款注释2，那么欧盟作为进口成员就应承担尚无先例的举证责任。

可是，该学者却将两者混为一谈，并将之与市场经济地位硬扯在一起，认为：议定书第15段“规定了反倾销程序中成本与价格比较的技术。议定书不存在任何市场经济地位可以是自动［取得］的规定。”在他看来，一旦按照“日落条款”，欧盟不可再适用议定书第15段，中国就可“自动”取得市场经济地位。因此，否定“日落条款”是关键所在。为此，他对议定书第5段作了如下解释：

“2016年神话似乎产生于第15段（d）款。该款项规定中国必须根据WTO进口成员的法律确立其是否为市场经济。如可确立，某些过渡时期的比较方法将终止。然而，不存在有关中国确立其市场经济的日期。第15段进一步规定了一项具体比较方法，要求在任何情况下，当中国加入WTO之后15年便失效。中国于2001年12月在多哈成为WTO成员。15年后即为2016年。该款项没有涉及中国将自动获得市场经济地位。这只是规定第15段中非常具体的款项将停止适用。第15段其他款项继续适用。将一款项的失效解释为给予市场经济地位的截止日，不仅将不存在的某些内容解读进第15段，而且使得其他所有款项无效，这是国际条约解释所不允许的。一款项的失效不得改变法律的其余部分。”

撇开该学者将议定书第15段与中国市场经济地位硬扯在一起的论调，其所谓条约解释的“有效”观点颇具迷惑性。似乎按照其“有效”解释，第15段中只有一款项应在2016年12月11月失效，其他款项继续有效。于是，欧盟继续在反倾销程序中歧视性对待中国产品就有了冠冕堂皇的国际法依据。然而，上述解释完全违背《维也纳条约法公约》（VCLT）的条约解释规则及其国际裁判实践中的有关判理。下文将作进一步评析。

三、《中国入世议定书》第15段“日落条款”的应有条约解释

议定书第15段序言、（a）款和（d）款并非含糊其辞，其内在逻辑及其表述是清楚的，DS397上诉报告也已作了明确的条约解释，进一步澄清了这两款项的含义。可是，欧盟为了继续其反倾销程序中歧视性对待中国产品的做法，获取不当的贸易利益，却以某些学者的观点为依据，千方百计地绕开第15段的“日落条款”，在GATT1994年第6条第1款注释2之外，另设对待其自行认定的NME成员的规则。

1．条约解释的有效原则

VCLT编纂的条约解释规则既无“有效”这一用语，也未明确包括有效解释原则。[37]联合国国际法委员会（ILC）讨论VCLT条款草案时认为没有必要将有效解释原则单独作为一项条款，因为这“不可避免地最终肯定宽泛的解释。”参见Summary records of the sixteen sessions, 11 May-24 June 1964, A/CN.A/SER.A/1964, Yearbook of the International Law Commission 1964 Volume I, p.290. paras. 101～102。当时，ILC考虑的问题不是条约某条款的一部分失效与其他仍有效的关系，而是条约解释的宽泛与限制问题。在国际常设法院（PCIJ）和联合国国际法院（ICJ）的近百年司法实践中，确实承认了条约有效解释原则，但是，真正适用该原则的判例却不多，且侧重于条约的适当、有限制的解释。[38]比如，PCIJ“上萨瓦的自由区案”（1929年）认为对涉案特别协定的解释“应使得这些条款本身具有适当效果的方式加以解读。”Free Zones of Upper Savoy and the District of Gex, Order of 19 August 1929, PCIJ., seriesA.no.22, P.13. 该案表述的“有效”为法文 effect utile. 意为“效果、有用的”（effect, useful）。参见 Dictionary of the French and English Languages, London and Henley: Routledge & Kegan Paul,1976. 这是国际司法实践中第一次明确表述的有效解释。ICJ“和平条约解释案”咨询意见第二阶段（1949年）第一次明确以“与其毁物不如使之有用”（ut res magis valeat quam pereat）的格言表述了有效解释原则，并指出“本法院的职责是解释条约，而不是修正条约。”Interpretation of Peace Treaty, Advisory Opinion, ICJ Report 1950, pp.70～71。同样地，这是强调根据条约的约文解释，而非超出司法职责，通过解释而修改条约。在1994年“领土争端案”中，ICJ第一次明确援引VCLT第31条解释通则，对涉案双边条约作了如下有效解释：“该条约第3条明确所承认的边界是附件1限定的‘那些国际文件所导致的’，这是指所有边界产生于这些文件。任何其他解读将与该第3条的实际用语相抵触，并将使附件1的这项或那项文件完全无效。”[39]显然，这是强调依据条约的约文解释。

WTO相对较多地以有效解释作为适用VCLT解释通则的补充规则。WTO争端解决上诉机构在1996年审理的第一案“美国汽油案”中指出：VCLT的解释通则的“一项必然结果是，解释必须使条约所有用语富有意义和有效，解释者不能自由解释而导致条约的条款全文或部分款项变得多余或无用。”[40]US-Gasoline, DS2/AB/R, p.23.“日本酒税案”上诉机构报告明确认为：VCLT“第31条确立的解释通则所延伸的一项条约解释基本原则就是有效原则（与其毁物不如使之有用）。”[41]Japan-Alcoholic Beverages, DS8,10, 11/AB/R, p.12, Argentina-Footwear, DS121/AB/R, paras.88, Korea–Dairy, DS98/AB/R, para.80,所表述的有效解释原则均采用ut resmagisvaleat guam pereat。“加拿大乳制品案”上诉机构报告指出：“条约解释者的任务是确定和给予条约用语以法律上可运作的意义这样的效果。可适用的‘有效’基本原则是条约解释者不可自由地采纳会使条约部分变得多余或无用之意义。”[42]Canada-Dairy, DS103, 113/AB/R, para.133.“欧盟香蕉案之三（执行复审）”的上诉机构报告认为有效解释原则也适用于关税减让表的解释：“无论其在减让表中如何表述，或是否包含在减让表之一的交叉参考附录中，该减让表应归于其意义和效果。”[43]EC-Bananas III (Article 21.5-Ecuador II)/EC-Bananas III (Article 21.5- United States), DS27/AB/RW2/ECU, DS27/AB /RWR/ USA,para.422.“韩国乳制品案”的上诉机构报告在重申

39Territorial Dispute (Libyan Arab Jamahiriya v. Chad), Judgement, ICJ Report 1994, p.23, para.47. 该案所说“无效”的英文为ineffective,其反义词“有效”即为effective。有效解释原则时，则强调了由该原则进一步引申的“整体”（as a whole）原则，指出“：这一［有效解释］原则的一个必然结果是条约应作为整体解释，并且，特别是其各节和各部分应整体加以解读。”。[44]前引Korea-Dairy, para.81。总的看来，上诉机构所明确，且多次重申的有效解释原则以及由此进一步引申的“整体”原则，仍从VCLT第31条第1款延伸而来，严格基于约文解释的规则。

上述该学者所谓“有效”解释完全脱离议定书第15段（a）和（d）款的整体以及（d）款的约文本身，仅将（a）款（ii）项孤立地作为应在中国入世后15年后终止适用的条款，其他款项则仍可继续适用。在国际裁判实践中从未有过如此“有效”解释有关条约。

2．第15段“日落条款”的应有解释

鉴于DS397上诉报告已对议定书第15段作了符合VCLT解释通则以及国际裁判相关实践的条约解释，下文将针对上述该学者所谓“有效”解释，进一步对第15段“日落条款”作较全面的条约解释。

（1）在第15段（d）款第二句的上下文中，并参照其宗旨，善意解释“日落条款”。第15段（d）款第二句“在任何情况下，（a）款（ii）项的规定应在加入日之后15年失效”这一“日落条款”的约文很清楚：“在任何情况下”（in any event），（a）款（ii）项的“进口方的WTO可以采用不是基于严格比较在中国的国内价格或成本的方法”（即，可采用第三国的国内价格或成本作为替代，亦称替代国方法）“应失效”（shall expire），其失效日为中国“加入日之后15年”（15 years after the date of accession）。这是对所有WTO成员适用的强制性“日落条款”，没有哪一个WTO成员在该失效日之后可继续适用第15段（a）款（ii）项。

该学者也不得不承认第15段（a）款（ii）项的失效日，但是却认为按照第15段（d）款第二句，只有（a）款（ii）项失效，其余条款继续适用。因此，对第15段“日落条款”的应有解释的关键在于根据VCLT的解释规则及国际裁判实践中的“有效”解释原则，澄清第15段“日落条款”的完整含义。

首先，第15段（d）款第二句的上下文是该款的第一句“一旦中国根据进口方的WTO成员国内法确定其为市场经济，（a）款规定应终止适用，如果该进口方成员国内法在加入之日含有市场经济标准。”然后是该（d）款的第三句“此外，如果中国根据进口方的WTO成员国内法确定其特定行业或部门市场经济的条件为主，（a）款的非市场规定应不再适用于该行业或部门。”这两句所规定的已确立市场经济的情况下，停止适用的均为整个（a）款，而不仅仅是（a）款（ii）项。这就说明：第15段（d）款第二句的“在任何情况下”之“情况”（event与case 同义，即，in any case[45]Merriam Webster’s Collegiate Dictionary, 10th ed., Merriam-Webster, Incorporated, USA, 1994, p.401.），其一是在15年内提前终止将（a）款规定适用于中国生产者的所有行业或部门；其二是15年内提前终止将（a）款规定适用于中国生产者的特定行业或部门。第15段（d）款第二句的“日落条款”是紧接着第一句，即在15年后，无论中国是否根据进口方的WTO成员国内法确定其为市场经济，（a）款（ii）项均应终止适用，这就清楚地表明：15年之后，不再发生（d）款的第一句或第三句的情况下，即，中国不再需要根据进口方的WTO成员国内法确定其国家或特定行业、部门为市场经济，因此，中国的生产者也不必承担（a）款的倒置举证责任。第15段（d）款第二句特别规定“在任何情况下”，也就是“无论如何”，中国的生产者不再承担（a）款（ii）项的倒置举证未成的法律后果——受到歧视性的替代国待遇。由于（a）款（ii）项的倒置举证未成的法律后果是相对（a）款（i）项的倒置举证的成功而言，没有（a）款（i）项要求中国生产者承担倒置的举证责任，就没有举证未成的（a）款（ii）项，因此，在整个第15段（d）款中，第一句和第三句规定在15年内，当中国证明国家或行业部门的市场经济之确定，中国生产者当然不必再承担（a）款的倒置举证责任，而第二句规定15年之后，“在任何情况下”，中国生产者不必再承受倒置的举证未成之法律后果，自然地，中国生产者证明其生产同类产品的行业或部门之市场经济为主的情况也不复存在。这就是“日落条款”的完整意义。否则，难以理解举证未成从何而来？举证成功与未成是一个问题的两个方面。如果没有倒置举证责任，就不可能发生举证成功或为未成的结果。显然，第15段（a）款是一个整体。

（2）将第15段（a）款作为“整体”解释。将第15段（a）款作为“整体”解释，不仅是适用VCLT解释通则的必然要求，也是进一步适用该通则延伸的“有效”解释原则。

根据1966年ILC对VCLT解释通则的评注，“只要‘与其毁物不如使之有用’的格言（通常这是‘有效’解释原则的表述——本文注）反映了真正的解释通则，它就被包含在第27条第1款（即VCLT第31条第1款——本文注），该条款要求条约依其上下文中的术语所含通常意义，并兼顾其目的及宗旨加以善意解释。……看来对本委员会而言，没必要为此单设一个条款。而且，这样可能会鼓励基于所谓‘有效’解释原则，不合法地扩大条约的意义。”[46]Draft Articles on the Law of Treaties with Commentaries, Yearbook of the International Law Commission, 1966, vol. II,p.219, para.(6).换言之，“有效”解释不应是单独地适用于涉案条约解释，而是适用VCLT第31条解释通则的一部分。

作为解释通则的延伸，“有效”解释应遵循该通则本身的“整体”要求，亦即如1966年ILC的评注所强调的，其一，解释通则的整体性：“解释的起点是约文的意义，逻辑提示了‘条约应依其用语按其上下文并参照条约之目的及宗旨所具有之通常意义’应作为所说的首要因素。同样的，逻辑提示而后应是‘上下文’所含诸因素，因为这些因素形成了上下文的一部分或与上下文直接相关。这是唯一的逻辑，其再次（第27条，即VCLT第31条——本文注）第3款的诸要素——有关解释的嗣后协定、确立当事国有关解释的理解之嗣后惯例和适用于当事国之间关系的相关国际法规则——应在前两款之后而非之前，加以适用。”[47]前引Draft Articles on the Law of Treaties with Commentaries, p.220, para. (9)。按照这样“整体”地适用VCLT解释通则，本身就包含了“有效”解释。

其二，将待解释的条约作为“整体”（as a whole）解释。1966年ILC评注列举两起典型案例说明，适用解释通则应将待解释的条约作为“整体”解释。一起是ICJ“对于联合国会员国加入的联大职权”咨询意见：“本法院认为有必要说明法庭的首要责任是解释与适用某条约，努力地给予条约用语在上下文中的自然及通常之意义而使其有效。”[48]Competence of the General Assembly for the Admission of a State to the United Nations, Advisory Opinion, ICJ Report 1950, p.8.“上下文”的解读必然是“整体”而非孤立地解释某一条约用语或款项。另一起是PCIJ“国际劳工组织管理农业工人的职权”咨询意见：“本法院在考虑涉案条约的用语引起的问题时，显然必须将条约作为整体解读，并且，其意义不是仅仅取决于特定的术语，如果将其从上下文中孤立出来，也许会有更多的含义解释。”[49]Competence of the ILO to Regulate Agricultural Labour, Advisory Opinion, PCIJ (1922), Series B, Nos. 2 and 3, p.23.可见，在国际司法的条约解释实践中，在上下文中“整体”地解释有关条约，既是VCLT解释通则，也是由此延伸的“有效”解释原则之基本要求。

（3）对议定书第15段（a）款的应有解释。该款项作为整体包括如下小序言、（i）项和（ii）项：

“（a）在根据GATT1994年第6条和《反倾销协定》确定价格可比性时，进口方的WTO成员应使用就被调查的产业而言之中国价格，抑或成本或依如下规则而使用不是基于严格比较在中国的价格或成本之方法：

（i）如果被调查的生产者可以清楚地表明生产相同产品的产业在有关该产品的制造、生产和销售方面的市场经济条件为主，那么，进口方的WTO成员应使用就被调查的产业而言之中国价格或成本确定价格可比性；

（ii）如果被调查的生产者不可以清楚地表明生产相同产品的产业在有关该产品的制造、生产和销售方面的市场经济条件为主，那么进口方的WTO成员可使用不是基于严格比较在中国的价格或成本之方法。”

首先，（a）款小序言前半句“在根据GATT1994年第6条和《反倾销协定》确定价格可比性时”，涵盖了包括（i）和（ii）项在内整个（a）款的WTO适用协定，即“GATT1994年第6条和《反倾销协定》”和事项“确定价格可比性”。这本身是普遍适用于所有WTO成员的反倾销规则与事项。但是，该（a）款的特殊性在于小序言后半句“进口方的WTO成员应使用就被调查的产业而言之中国价格或成本，抑或依如下规则而使用不是基于严格比较在中国的价格或成本之方法”，其中，“抑或”（either…or）具有肯定的选择意义。也就是说，进口方的WTO成员对于被反倾销调查的中国产品，“应”（shall，表示强制性义务）选择（a）款小序言后半句的两种方法之一。这一选择本身是进口方的WTO成员的权利，但是，该WTO成员有义务根据（i）和（ii）项的特殊规则行使其选择权。小序言后半句中的“如下规则”（the following rules）是复数，表明包括（i）和（ii）项。可见，（i）和（ii）项是作为“如下规则”的整体，同时与小序言具有不可分割的关系。

其次，（a）款（i）项和（ii）项的前半句分别规定了被调查的中国生产者应承担的倒置举证责任，即，“可以”（can）或“不可以”（cannot）“清楚地表明生产相同产品的产业在有关该产品的制造、生产和销售方面的市场经济条件为主，”相对于GATT1994年第6条和《反倾销协定》确定价格可比性时的举证责任[50]GATT1994年第6条第1款第二句规定：“就本条之目的而言，如自一国出口至另一国的产品价格符合下列条件，则被视为以低于其正常价值的价格进入进口国的商业……”其中“被视为”（is to be considered）是被动语态，表明被调查产品是被进口国的申请调查者或调查当局认定为倾销产品，因此，证明该产品为倾销的举证责任在进口国的申请调查者或调查当局。《反倾销协定》第2条“倾销的确定”均规定“主管当局确定”，这就是“谁主张，谁举证”的举证责任规则。但是，议定书第15段（a）款（i）项和（ii）项均要求出口国生产者举证有关市场经济条件，即为倒置举证责任。而言，这是倒置举证责任的特殊规则。如上所分析，（a）款小序言后半句的“如下规则”为复数，即涵盖（i）和（ii）项同为倒置的举证责任规则，但分别为举证成功和未成的情况。相应地，（i）和（ii）项的后半句分别规定了“进口方的WTO成员应使用就被调查的产业而言之中国价格或成本确定价格可比性”或“可使用不是基于严格比较在中国的价格或成本之方法”。对于中国生产者而言，这两种法律后果均与倒置举证责任密不可分。如果没有倒置举证责任，就不存在与举证成功与否直接挂钩的相关法律后果。这就是（i）和（ii）项作为倒置举证责任的特殊规则之整体。

以上对议定书第15段（a）款作为整体的条约解释，基于约文的直接上下文（包括小序言及两项“如下规则”分别的前、后半句）中的关键用语（“抑或”“应”“如下规则”“可以”或“不可以”等表明约文规定的整体性）本身的通常意义。

VCLT解释通则要求兼顾议定书第15段（a）款的缔约方之目的及宗旨，加以善意解释。本文开头就明确该款项是中美在入世谈判中的妥协产物。美方和中方的意图都非常清楚，美方要求对来自中国的产品反倾销调查适用特别的替代国规则，中方则要求设置“日落条款”，亦即，到2016年12月11日终止第15段（a）款的适用，从而构成该款项三个休戚相关的本质特点（歧视性、苛刻性和暂时性），双方意图所反映目的及宗旨，无可置疑。

如果将“日落条款”曲解为仅仅限于（a）款（ii）项，而在2016年12月11日之后应继续适用（a）款（i）项，那么中国生产者仍不得不承担倒置的举证责任，而一旦举证未成，进口方的WTO成员仍可采用自行设定的NME待遇。这完全与第15段（a）款的约文及上下文格格不入，更是抽掉“暂时性”而将“歧视性和苛刻性”永久性地强加于中国，这是与缔约方的合意目的及宗旨完全相悖。这还谈得上什么“有效”解释，这是条约解释规则根本不允许的做法。

最后，根据VCLT第31条第2款第1项，对议定书第15段（a）款的整体性有效解释，还可从当时达成该款项的全体缔约方“因缔结条约所订与条约有关之任何协定”，亦即中美于1999年11月15日达成的包括该款项的双边协定，根据最惠国待遇适用于其他所有WTO成员，最终成为中国与其他WTO全体成员达成的多边协定之约文，加以印证。中美协定明确：后来成为议定书第15段（a）款和（d）款第二句的规定“确保美国可继续在15年内继续其对来自中国的进口反倾销案件中现行的非市场经济方法。”[51]前引 Summary of U.S.-China Bilateral WTO Agreement (Source: The White House 11/15/1999)。“15 年内”（for 15 years）的用语清晰地表明缔约方合意的该规定“暂时性”，而非永久性。

总括全文，DS397已明确解释了议定书第15段有关针对中国产品的反倾销特别规定，对于DS516的条约解释具有重要指导意义。欧盟及其学界某些人以所谓“有效”解释原则为依据，肆意曲解议定书第15段有关款项，企图“换汤不换药”，对来自中国的产品继续采用歧视性的苛刻做法，满足其不正当的贸易利益和政治图谋。这是WTO规则与条约解释通则所不允许的。因此，中国应继续有理有据地主张和维护国家与企业的合法权益。中国的国际法界同仁也应进一步研究WTO争端解决的实践与条约解释的规则及其适用，为DS516的胜诉献计献策。

张乃根，复旦大学特聘教授，中国法学会世界贸易组织法研究会副会长，上海市法学会WTO法研究会会长。