反倾销“替代国”方法的适用条件及滥用情况下中国的应对策略

陈国芳

摘 要：反倾销替代国方法适用的逻辑前提是政府掌控生产要素价格并影响市场价格机制的形成，在这种情况下，采用替代国方法导致倾销行为、倾销幅度更容易被认定，也导致出口方企业难以预判市场结果。按照《反倾销协定》的规定，替代国方法的适用有严格的限定条件，只能对“中央计划经济”国家及入世有承诺授权国家采用，而“非市场经济地位”并不是替代国方法适用的充分必要条件。对于中国而言，《议定书》第15条到期后，欧美发达国家依然以“市场扭曲”为名对中国商品反倾销中滥用替代国方法，违背了WTO的非歧视性原则，在WTO法律体系中并无依据。因此中国应该利用WTO争端解决机制、规则谈判及个案抗辩等策略来加以应对。

关键词：反倾销;替代国;《议定书》;《反倾销协定》;非市场经济地位

《中国加入WTO议定书》（下称《议定书》）第15条到期之后，WTO成员方对中国商品实施反倾销能否继续适用“替代国”方法引起了巨大争议。从该条内容与逻辑关系看，15条的内容明显具备“落日条款”性质，即15年过渡期结束后就应该终止适用。然而，该条到期后，西方发达国家在其内容及逻辑关系上大做文章，认为过渡期结束后并不能证明WTO成员方负有终止适用“替代国”方法之法律义务。从法律的角度看，《议定书》第15条设定的是WTO成员方对华实施反补贴、反倾销的基本条件及适用范围，而并不是对中国市场经济地位的整体认定。因此，针对WTO其他成员方对中国商品反倾销调查滥用替代国方法，不能简单将其归结于中国的非市场经济地位，也不应该局限于该条设定的内容，而是应该全面分析WTO规则中反倾销替代国方法的运用逻辑与条件，才能采取有针对性的应对措施。

一、反倾销“替代国”方法及其负面影响

（一）替代国方法的适用逻辑

所谓的倾销，按照WTO《反倾销协定》的解释，是指一个国家或地区的出口经营者以低于国内市场正常或平均价格甚至低于成本价格向另一國市场销售其产品的行为。可见，认定倾销行为主要是比较涉案产品的出口价和正常值之间的偏离幅度。而替代国方法，则是在反倾销调查中，不按照出口方国内生产成本或市场价格来判定涉案产品的正常价值，而是以第三方的生产成本或市场价格来判定涉案产品正常价值的方法。适用替代国方法的前提是，出口方市场条件迥异于正常贸易条件，反倾销机构无法基于出口方的国内生产成本及市场价格来判定涉案产品正常价值，所以选择一个生产同类产品且对出口方有出口事实的第三方国内生产成本及市场价格来判定涉案产品正常价值。在反倾销实践中，替代国方法的适用多数是针对没有获得“市场经济地位”认可的WTO成员方。

进口方在发起反倾销调查中采用替代国方法，其主要是认为非市场经济地位成员方企业的生产要素、商品价格等是由政府所控制的，生产及交易行为并不是自由市场经济行为，进而无法判定涉案商品的正常价值。这也就使得进口方在反倾销调查中无法找到合适的生产成本及价格来判定涉案商品的倾销行为是否成立，进而也就无法计算倾销幅度。由此，非市场经济地位国家的市场价格及生产成本不能作为判定涉案产品正常价值的依据，需要用第三方的生产成本及市场价格来认定。由此可以看出其认定逻辑：第一，非市场经济地位国家的生产要素及商品价格是政府掌控的;第二，政府管控经济的行为影响了涉案商品正常价格机制的形成;第三，用第三方特别是具备市场经济地位的第三方市场价格或生产成本来计算可以更好地判定涉案产品的正常价值。这三重逻辑具备递进关系，即政府掌控生产要素或干预定价是非市场经济认定标准，非市场经济标准无法反映生产及市场的真实状况，由此适用替代国方法具备合理性。

（二）替代国方法的负面影响

第一，导致倾销行为更容易被认定。采用第三方的数据来计算涉案商品的实际成本及价格，导致认定的涉案商品正常价值往往偏高，使得倾销行为更容易成立。一旦倾销行为被认定成立，进口方就会对涉案企业征收较高的反倾销税。中国商务部2018年向美国商务部提交的美国对华反倾销案例评论中认为，美国采用替代国方法认定的中国涉案商品正常价值是同案中“市场经济”国家同类商品正常价值的数倍，最高的达到了15倍。正是因为涉案产品正常价值认定过高，导致中国商品被征收较高的反倾销税，降低了中国商品在美国的市场竞争力。美国国际贸易委员会在2019年的一份反倾销评估报告中指出，用替代国方法对非市场经济体输美产品进行反倾销认定，平均征收的反倾销税率要高出对市场经济体征收的反倾销税率的50.85%。

第二，导致倾销幅度更容易计算。采用替代国计算方法，使得进口方反倾销部门在计算倾销幅度上享有更大的自由裁量权。2001-2018年美国对华发起了106起反倾销调查，而做出了肯定性反倾销裁决的比例达到了80.1%，即85起案件被裁定倾销行为成立。无论是立案数还是实施反倾销措施案件数，在同期均位居美国对外反倾销立案数及裁决措施数的首位。美国之所以轻易就认定中国商品倾销行为成立并计算出倾销幅度，根源就是这85起肯定性裁决案件中，有50起案件用印度作为唯一替代国，而印度的同类商品生产成本明显高于中国。最终这85起作出肯定性裁定案件的倾销幅度分别被认定为20.5%-163.39%不等。

第三，导致出口方企业无法预判市场结果。采用替代国方法来认定倾销行为，使得反倾销调查结果带有较大的不确定性。在正常市场条件下，出口方企业能够基于自身的生产成本和出口成本来确定销售价格，由此也可以按照这个价格来预判是否在销售的时候构成倾销行为，并提前做好预防措施。但在采用替代国方法的情况下，出口方企业对自身的生产成本与正常市场价之间的差额无法判定，倾销行为是否成立并不能依据商业行为来预判，故难以事先采取有效的预防措施。

二、替代国方法适用的条件

（一）限定条件：“中央计划经济国家”或入世承诺有授权的国家

《反倾销协定》第2条第1款确立了正常价值的含义，即正常贸易过程中出口国供消费的同类产品可比价格。换言之，即正常贸易过程中出口方国内销售价格就可以认定是出口商品的正常价值。这是各国反倾销实践中确立涉案商品正常市场价的普遍做法。而该协定第2条第2款又规定，如果出口国在正常贸易中不存在该同类产品或是出口国国内市场销售量过低，难以进行价格比较的情况下，判定倾销幅度可以选择适当的第三国可比价格进行比较，或是通过原产国的生产成本、利润、管理费用和一般费用来确定。同时，《反倾销协定》第2条第7款规定，如果进口方进口的商品完全来自于垄断国家，在其所有价格均在政府控制的情况下，按照第2.1条无法判定其国内销售价，进口方可以考虑采用第三国的国内市场价格来进行比较。该条通常被视为是替代国适用的法律依据。但该条只是提出了一种建议的可能性，而非授权进口方直接采用替代国方法。特别需要注意的是，该条要求采用替代国方法必须遵循严格的限定条件，即出口方政府对贸易或生产要素完全垄断，并控制商品定价。显然，这一条件是针对“中央计划经济”国家而设定的。纵观当今世界，很难找到一个中央计划经济的国家。从这个角度看，《反倾销协定》第2.7条的内容已经没有适用之基础。

而第2.7条内容是来源于GATT时期，原属于社会主义阵营的波兰、匈牙利、罗马尼亚等国入关时所作的承诺并在工作组报告中对适用替代国方法进行了授权，并确立了期限。而现在，世界上再没有哪个国家将上述三国视为是中央计划经济国家，对其出口商品反倾销调查也不会使用替代国方法。中国、越南在加入WTO的时候，同样以《议定书》的形式进行了授权并确定了期限，中国是15年，越南是18年。这就说明，中国、越南等国的《议定书》与上述东欧三国在入关时所作的承诺是一种附期限的授权。由此而论，在现行WTO框架下，反倾销依照出口方国内市场价或生产成本来认定出口价格对于中国而言，15年授权期已过，其他国家再对中国商品反倾销适用替代国方法并无WTO规则的支持。

（二）“非市场經济地位”并不是替代国适用的充分必要条件

由于《中国加入WTO议定书》第15条的存在以及发达国家在对华反倾销实践中频繁适用替代国方法，导致不少人认为这是由于中国的非市场经济地位所致。其实并非如此，非市场经济地位并不是替代国方法适用的充分必要条件。具体而言：第一，WTO规则没有认定非市场经济地位国家是替代国方法适用的条件。综观WTO一揽子协议，对非市场经济、市场经济没有明确之界定，更谈不上将非市场经济地位作为采用替代国方法的条件。《反倾销协定》第2条第7款规定极为明确，替代国方法只能是局限于贸易、价格被国家垄断的经济体。由此认定，非市场经济地位并不等于“中央计划经济”。而且《议定书》第15条d款明确规定，如果中国某个行业依照进口方国内法能够证明其具备市场经济地位，替代国方法就不能适用。这也表明，WTO规则并未将非市场经济地位作为替代国方法适用之前提。第二，将非市场经济地位与替代国方法进行挂钩并无国际法依据。非市场经济地位这一提法并不是WTO规则中的内容，而是在欧美发达国家反倾销实践中逐步形成的，并不是国际法意义上的通行规则。而且，非市场经济的认定标准只能是按照进口方的国内法来认可，由此表明其更不是国际法规则。美国在反倾销实践中第一次采用替代国方法是1960年针对捷克自行车反倾销案，那时美国国内法中并无“非市场经济地位”的认定标准。直到1974年的《贸易法案》出台后，才第一次规定对非市场经济国家应当使用替代国方法，但对非市场经济国家的认定标准并没有明确界定。直到1988年，美国出台《贸易竞争力法案》，才将非市场经济国家的认定标准予以明确。这一标准自从出台后一直饱受争议，而且对商务部的授权过大。而欧盟的反倾销法律中对非市场经济地位认定标准从未作出明确的规定，适用替代国的方法带有更大的随意性。

三、替代国方法滥用背景下中国的应对策略

（一）警惕新的替代国方法

因《反倾销协定》第2条第2款中对“特殊市场状况”并未进行内涵界定，该条的这一未尽之处，为欧美发达国家采用替代国方法找到了新的“法律依据”。当前，对于中国而言，需要警惕《议定书》第15条到期后新的替代国方法。对于第15条的法律解释及效力认定还需要WTO争端解决机构作出裁决。然而，在实践中，欧美等发达国家已经对中国采用新替代国方法的情况留有后手。美国在2018年出台的《贸易优惠扩展法》中进一步细化了“特殊市场情况” “市场扭曲情形”等规定，为其对中国继续采用替代国方法做铺垫。2017年欧盟在《贸易现代化法案》中虽然删除了非市场经济条款，但继而以“市场扭曲”条款来替代非市场经济条款，凡是被欧盟认定为存在市场扭曲的国家，可以继续采用替代国方法。澳大利亚在2018年修订《综合贸易法案》中用“特殊市场状况”条款来替代非市场经济条款，替代国方法可以继续适用存在“特殊市场状况”的国家，而从该法修订至今，澳对中国商品发起的几起反倾销调查案件，在确定倾销幅度的时候继续选择韩国、印度作为替代国。

从上述欧美国家的法律规定看，无论是以“特殊市场状况”还是以“市场扭曲”为由，主要是为其在反倾销中继续采用替代国方法提供正当法律理由，由此排除了在反倾销调查中采用出口方的国内成本和价格来计价的普遍方法。虽然《反倾销协定》第2条第2款存在模糊之处，但从严格的文本上解读，并不能为欧美、澳等国家继续采用替代国方法提供法律依据。实际上，替代国方法一直在WTO规则中没有明确的法律支持，更没有规则支持替代国方法与非市场经济地位存在内在联系。WTO之所以持这种态度，就是对替代国方法滥用可能带来的风险及贸易保护抱有警惕，无意将这一歧视性做法上升为WTO规则。而通过议定书或入世承诺等法律文件来对特定成员方反倾销采用替代国方法的特殊制度安排，是新成员在加入WTO后与各方谈判妥协的结果，本质上是一种利益交换，只能是阶段性的制度安排，不能成为永久性规则，否则就与WTO奉行的非歧视性原则和最惠国待遇原则相违背。