对“有限开放代孕”之批判观点的思考与回应

庄绪龙

对“有限开放代孕”之批判观点的思考与回应

庄绪龙*

涉及代孕的理论争议一直存在，主要存在“全面否定说”与“有限开放说”两种观点。在不孕不育和失独现象日渐成为社会困境的现实背景下，“全面否定说”主张及其主要支撑点经不起论证和推敲：“违法说”并无实质依据，部门规章的禁止性规定并不能提供明确支撑，相反“有限开放说”却存在相对充分的法理渊源；“生育权实现需要自身具备条件说”实质上是一种罔顾法理与人性的诡辩，与国家公共管理的本义和要求存在差距；“少数人权利关系不大说”在形式上貌似契合“法律不理会细小琐碎之事”的法理原则，但在实质上混淆了权利保障与惩罚谦抑的范畴，充满了不确定性的道德风险；“违背人性说”忽视了人工生殖领域中的类比性解释对接，实际上是一种偏向性的理念选择；“法律家长主义说”的解释，在代孕禁止的论证视域并不周延，存在价值偏差。

有限开放代孕 违法性 道德风险 类比性解释 价值偏差

引言

新近以来，司法实践中发生了多起引人注目的涉代孕案件（事件），比如2014年江苏无锡法院审理的“全国首例人体冷冻胚胎权属纠纷案”①具体参见（2014）锡民终字第1235号。、2014年上海闵行法院判决的“代孕双包胎抚养权案”②http://www.shzfzz.net/node2/zzb/shzfzz2013/yw/u1ai851711.html，上海政法综治网，2017年9月15日访问。、2011年广东惠州发生的“八胞胎代孕案”③http://news.ifeng.com/society/special/babaotai/，凤凰网，2017年6月2日访问。以及2013年在北京发生的“中国最大代孕机构被查案”④http://www.chinacourt.org/article/detail/2013/03/id/931124.shtml，中国法院网，2017年6月2日访问。等，这一系列关涉代孕的案例或者事件真实地呈现在我们面前，代孕已经成为当代社会无可回避的“真问题”。

代孕之所以成为当代社会的一个问题，存在深刻的社会根源：第一，自然生育困境。年龄、压力以及环境污染、食品安全等原因造成的不孕不育问题，已经成为人类自我繁育道路上的重大阻碍。据有关数据统计，我国不孕症患者在社会总人口中已经达到了2%～6%，⑤张燕玲：《人工生殖法律问题研究》，法律出版社2006年版，第12页。世界卫生组织2002年发布的相关报告称，全球大约8000万人罹患不孕症；⑥徐国栋：《体外受精胚胎的法律地位研究》，载《法制与社会发展》2005年第5期。第二，失独家庭大量存在。穆光宗先生的研究报告指出，1999年我国独生子女家庭超过9000万，⑦穆光宗：《独生子女家庭本质上是风险家庭》，载《人口研究》2004年第1期。人口学者风笑天先生根据《中国人口统计年鉴》《中国计划生育年鉴》等资料推算，2010年中国的独生子女人数超过1.2亿人。人口学者易富贤先生的研究指出，在庞大的独生子女家庭基础上，每万儿童在10岁前夭折的数量约360人，占比3.6%，25岁前死亡的数量约463人，占比4.63%。根据浙江省马寅初人口福利基金会对浙江省四普资料的推算，大约有4.42%的人活不过24岁，⑧参见风笑天等：《中国独生子女问题研究》，经济科学出版社2013年版，第394页。由此可见我国失独家庭数量相当庞大。在遭遇自然生育困境和失独等悲剧后，夫妻（再）生育和建立家庭的诉求必然会转向人工辅助生殖技术，代孕作为人工辅助生殖领域的一种实现方式，对于不孕者而言无疑充满诱惑。

笔者系司法实务人员，亦是无锡中院审理的“全国首例人体冷冻胚胎权属纠纷案”合议庭组成人员。在该案审理的过程中，切身感受到了失独老人的期盼，四位失独老人内心急切的哭诉“支撑我们活下去的力量就是那四枚属于我儿子儿媳的受精胚胎”,引发了笔者的极大同情和深刻反思。⑨该案案情及裁判结果简介：沈某、刘某夫妻婚后不能自然生育。后来在南京某医院采取人工辅助生殖技术获得4枚受精胚胎。在胚胎移植手术的前一天，沈某、刘某发生车祸，双双死亡。悲痛欲绝的双方父母在处理完儿女的后事后，想起保存在医院的“香火”，但是双方父母由于归属问题产生争议，诉至法院。一审法院以人体冷冻胚胎不能继承为由，驳回诉讼请求。二审法院经研究后改判已故年轻夫妻遗留的四枚冷冻胚胎的监管、处置权由其父母四位老人共同行使。判决作出后，四位老人随后就到南京某医院交涉冷冻胚胎监管处置的权利实现问题，结果却不甚理想。南京某医院表示，既然二审法院改判四枚冷冻胚胎的监管处置权由四位老人共同行使，医院将尊重司法判决。但是，由于卫生部对于冷冻胚胎的监管非常严格，医院无法实际履行相关手续，除非法院启动司法上的强制执行程序。经交涉后，医院表示因为本案案情特殊，承诺对于该四枚冷冻胚胎可以在现有技术条件下无限期保存。由此，可以认为：四枚冷冻胚胎的命运并没有因为二审法院的确权而自然地实现四位老人的意愿，在事实上陷入了另外一种“悬而未决”的状态。当前，在“全国首例人体冷冻胚胎权属纠纷案”的后续问题上，摆在四位老人面前似乎只有两条路：第一，坚持以二审法院的判决结论为基础，要求南京某医院将法院判决的结论兑现，不顾自己并没有专业储存装置的条件限制，也不论冷冻胚胎死亡与否的危险，甚至可以申请法院强制执行来兑现权利；第二，在医院“无限期保存”承诺的基础上，静静地将亡故子女遗留的四枚冷冻胚胎储存在医院，期待国家关于计划生育和代孕政策的调整，届时再主张权利实现的具体方式。对于上述两种可能存在的选择路径，第一种方式显然不是四位老人的真实意愿。事实上，四位老人也毫不避讳的承认，之所以费时费力地打这起官司，就是为了将亡故子女所遗留下来的受精胚胎培育为孙子女、外孙子女，以延续家族的基因传承和子嗣繁衍。

然而，出于行政管理和卫生保障的考虑，我国卫生行政部门对于代孕问题一向持否定态度。尤为值得注意的是，“全国首例人体冷冻胚胎权属纠纷案”终审判决的法律适用与裁判说理，客观上激发了卫生行政部门提请立法部门修法的内在动力。⑩该案终审判决书指出：根据卫生部的相关规定，胚胎不能买卖、赠送和实施代孕，但并未否定权利人对胚胎享有的相关权利，且这些规定是卫生行政部门对相关医疗机构和人员在从事人工辅助生殖技术时的管理规定，医院不得基于部门规章的行政管理规定对抗当事人基于私法所享有的正当权利。在此背景下，2015年12月21日卫生行政部门向全国人大常委会提交的计生法修正案草案第5条规定，医疗机构实施人类辅助生殖技术需经省级人民政府卫生行政部门审查批准，同时规定禁止买卖精子、卵子、受精卵和胚胎，禁止以任何形式实施代孕。尽管卫生行政部门态度坚决，但法律界已经认识到代孕问题的复杂性，尤其是在我国全面开放二孩政策的历史契机下，促使人们秉承更为开放和宏观的视野重新审视生育权保障层面的公平正义。2015年12月26日举行的十二届全国人大常委会第五十九次委员长会议上，全国人大法律委员会就建议删除人口与计划生育法修正案草案第5条中“禁止以任何形式实施代孕”等规定，一定程度上彰显了社会对待人口政策、生育政策以及代孕政策的反思性态度。客观而论，在严峻的社会事实面前，对于不孕者家庭、失独家庭等特殊人群延续基因信息与生命传承的诉求，代孕不可避免地成为一种社会现象。然而，代孕问题的复杂性与争议性，从一开始就引发了人们的激烈讨论，成为辅助生殖领域最具争议的规程之一。⑪Vasanti Jadaval,Clare Murray,etl,Surrogacy:the Experiences of Surrogate Mothers［J］.Human Reproduction ,2003.Vol.18.转引自刘长秋：《代孕的合法化之争及其立法规制研究》，载《伦理学研究》2016年第1期。我国学者也指出，在当代生命伦理学乃至生命法学领域中，除了克隆人与人体器官买卖外，恐怕没有哪一个问题会像代孕这样引发巨大的观念分歧与激烈的学术论战。⑫刘长秋：《有限开放代孕之法理批判与我国代孕规制的法律选择》，载《法治研究》2016年第3期。

梳理学界相关论述可以发现，在关于代孕命运的理论脉络上，“有限开放说”与“全面否定说”之间形成了激烈的理论对抗。

“有限开放说”的主要理由是，代孕有限合法化是保障公民权利（生育权）的必然选择；⑬时永才：《超越个案：全国首例人体冷冻胚胎权属纠纷案裁判展示与问题展望》，法律出版社2015年版，第186页及以下；林玲、黄霞：《非传统生育的合法性与制度构建——以代孕为例》，载《人民论坛》2011年第29期；张燕玲：《人工生殖法律问题研究》，法律出版社2006年版，第226页。代孕有限合法化符合“不伤害原则”，且能兼顾尊重女性身体权的道德自由；⑭［英］约翰·密尔：《论自由》，商务印书馆2008年版，第112页。禁止代孕并不会消除代孕现象只会将其逼入地下市场进而会导致更为严重的社会问题。⑮周平：《有限开放代孕之法理分析与制度构建》，载《甘肃社会科学》2011年第3期。

针对“有限开放说”的观点，“全面否定说”阐述了激烈的抨击理由，归纳起来可以概括为以下五点：一是“违法”说，即代孕在我国虽然没有明确的法律禁止，但部门规章的禁止性规定也应当成为代孕规制的依据；二是“生育权实现需要条件”说，即生育权实现必须建立在公民自身的基础性条件之上，缺乏必要生物学条件的情况则失去生育权的能力；三是“少数人权利关系不大”说，即代孕只是少数人的诉求，现阶段不宜开放；四是“违背人性”说，即代孕将妇女视为生育机器，人性尊严遭到蔑视，且代子出生后与代孕母亲之间存在天然感情，将其强硬分开违背人性；五是“法律家长主义禁止”说，即国家作为社会管理的家长，针对社会具体诉求应当作辩证分析，不能迁就诉求者不合理的主张。上述五种观点和理由整合起来，可能就是反对者所概括的“严重违反人类伦理秩序，危及人类社会的存在形态”。

在梳理和分析“全面否定说”基本理由和观点的基础上，笔者存在不同意见，特撰此文作相应的理论反思与回应。

一、“违法说”的自我想象

主张代孕行为涉嫌违法的观点认为，在法律没有明确规定的情况下，行政法规、部门规章毫无疑问应当成为秩序维护的规范。⑯该观点为中国人民大学姚欢庆教授于2014年11月15日在中央电视台《今日说法》栏目就无锡法院审理的“全国首例人体冷冻胚胎权属纠纷案”所作的法律评析。其表述原话为：在没有法律明确规定的前提下，部门规章当然具有法律效力，这是毫无疑问的。现在卫生部的部门规章明确规定受精胚胎不能赠送、转让和买卖，在这种表述下，那该不该继承应该有明确的结论说一定可以继承或者一定不可以继承，涉及生命伦理的问题一定要慎重。该观点的言下之意是，虽然我国“法律”层阶的立法并无禁止代孕的明确规定，但是卫生部的部门规章作了禁止性规定，那么在具体的司法个案中就应当“毫无疑问”地适用，因而在性质判断上，代孕当然是违法行为。对于这种观点，我们认为在概括论上具有理论上的正当性，但是需要作范围限定而不能作泛化的绝对性理解。在理论上，行政法规、部门规章大都是涉及行政管理的规章制度，在公权力运行“法无明文规定不可为”的基本行政理念下，行政法规、部门规章的核心价值是为公权力运行设定基本依据和基本程序，公权力在社会管理甚或介入公民个人私权利的行为过程中获得立法授权的正当性。在有些行政法规、部门规章中，可能设置了针对公民行为的约束性规范，但是这些约束性规范在整体上绝对不应违反上位层阶法律的规定，也不应与基本的法理精神相违背。在涉及冷冻胚胎权属和代孕的问题上，卫生部颁布的《人类辅助生殖技术管理办法》《人类辅助生殖技术规范》等部门规章，主要约束规范的是医疗部门、医护人员的行业行为，并未对公民的行为规范作出禁止性规定，也不可能在部门规章中对于公民的民事权利作限制性或禁止性规定，故而 “毫无疑问应当成为秩序维护的规范”观点应当具体情形具体分析，而不能绝对化。

笔者分析认为，关于代孕行为的性质确定问题，非但不能“毫无疑问”地认定其违法，反而存在正当性的法理根基。这是因为，卫生部所颁布的相关部门规章只是涉代孕问题的个别性抑或具体性的依据渊源，在法律渊源的分析上，代孕远非卫生部的部门规章所能全部囊括，在《宪法》以及宪法条文指引并实现的相关法律、《立法法》《妇女权益保护法》《人口与计划生育法》以及其他相关行政法规和部门规章中也存在相关法理及其依据的支撑。

首先，在宪法角度，生育权是公民的一项重要权利。我国宪法虽然没有明文规定生育权是公民的基本权利，但是宪法第49条第2款规定，夫妻双方有实行计划生育的义务，这是否可以反证生育权是一项宪法性权利？我们认为，回答是肯定的，这是权利义务对等性宪法原则的基本解释结论。现代法治国家都承认，没有单纯的权利，也没有纯粹的义务，享有权利必定以义务承担为基本前提，而义务承担也必然存在权利行使的对价。当然，公民可以在承担义务的同时，放弃享有原本可以行使的权利。在生育权问题上，虽然现行宪法没有以权利明确的方式赋予，但是明确了公民生育权背后的计划生育义务，因而可以认为生育权应当是公民理所当然所享有的权利，这也是人类繁衍这一自然法正义的基本结论。另外，作为宪法条文具体化的《妇女权益保障法》和《人口和计划生育保护法》，明确了妇女和公民的生育权。其中，《妇女权益保障法》第51条规定妇女具有生育权；《人口和计划生育法》第17条规定公民具有生育权，也从侧面昭示了生育权作为公民宪法性权利的解释结论。在承认生育权作为宪法性权利的基础上，代孕生育方式的选择可能就具备了正当性的法理支撑，尤其是对那些自然生育困难的家庭而言。美国新泽西州高等法院法官哈尔维·索尔科在审理“婴儿M”案时指出，如果人有权以性交方式生育，那么他就有权以人工方式生育。如果生育是受到保护的，那么生育的方式也应受到保护，本法庭认为这种受保护的方式可以扩展至用代孕的方式生孩子。⑰参见廖雅慈：《人工生育及其法律道德问题研究》，中国法制出版社1995年版，第41页。

其次，在《立法法》角度，全面禁止代孕缺乏法律授权。我国《立法法》第8条规定了法律保留原则，对于公民基本权利的限制应当获得法律的明确授权。卫生部颁布的《人类辅助生殖技术管理办法》第3条和第22条规定的“禁止医疗机构实施代孕技术”，在法律语言解释上，并没有涵摄“全面禁止代孕”的语义，毕竟非医疗机构实施的地下代孕行为就不在该规章的射程和范畴，这也是我国当前代孕监管存在巨大黑洞的主要原因。卫生部颁布的行政规章，在适用范畴上限定了医疗机构和医疗从业人员这一行政管理触角的特定领域，虽然通过“行政监管”这一打擦边球的方式，并未突破立法法的法律保留原则，但在事实上却制造了地下代孕大量存在的现象，在根本上与立法法所规定的法律保留原则并不融洽。不能自然生育的公民意图通过代孕方式行使生育权的愿望虽然没有被完全隔绝，但却不能通过正规医疗机构和优质医疗资源的享有而在事实上受到了严格的限制，代孕的成功率、安全性遭受了实质的剥夺，一定程度上与《立法法》甚至《宪法》的相关规定和基本精神呈现出矛盾态势。

再次，在部门规章适用角度，有限开放代孕可能存在法解释上的类比可能。卫生部颁布的《人体器官移植条例》第3条规定“任何组织或者个人不得以任何形式买卖人体器官，不得从事与买卖人体器官有关的活动”，但第7条却规定“人体器官捐献应当遵循自愿、无偿的原则”；“公民享有捐献或者不捐献其人体器官的权利；任何组织或者个人不得强迫、欺骗或者利诱他人捐献人体器官”。概言之，《人体器官移植条例》一方面禁止人体器官的买卖，但另一方面又允许器官捐献。对此规定，是否可以作这样的延伸性反思：禁止器官买卖是否意味着禁止器官（比如妇女的子宫）有偿使用？而允许器官捐献是否意味着允许器官（妇女的子宫）无偿使用？允许乃至鼓励器官捐献的范围是否可以包括妇女将自己的子宫无偿租借？换言之，在人体器官捐献的部门规章适用上，禁止有偿买卖和无偿捐献的并行存在，是否可以考虑自愿代孕行为的类比性和可能性？

二、“生育权实现需要自身具备条件说”的逻辑悖论

对于代孕而言，最有力的支持源于那些不孕者要求实现生育权的呼吁。据相关统计，约一万名妇女中就有一个先天性没有子宫，加上其他妇科疾病以及其他不可预测的事故因素，不能自然生育的妇女在人群中的比率约为5%，不孕症已成为继癌症、心脑血管病之后的人类第三大疾病。⑱同注⑮。在此类人群中，由于不能自我生育，其获取子女的方式只能通过代孕。在法理上，建立家庭的权利、生育的权利都是法律认可、支持的权利，无论采取何种方式，只要不对他人利益和社会造成伤害，那么就无权阻止。

学界有观点对于有限开放代孕主张中的“生育权说”理由提出了质疑和批评。该观点指出，就权利说中的“生育权说”来看，认为法律禁止代孕构成对委托者生育权侵害的说法在理论上站不住脚。

其一，该观点以福克斯“文化结构必须建立在生物现实之上，否则一定会倒塌”的观点为论证依据，认为作为法律这一文化结构之基石与核心的权利，其构建也必须建立在生物现实之上，否则就经不起推敲。⑲参见周云水：《代孕——亲属关系中的自然与文化》，载《北方民族大学学报（哲学社会科学版）》2010年第1期。从生物学的角度看，生育的实现是以生育主体具备必要的生育能力为前提的。例如，男性需具有足够健康以帮助其实现生育的精子，女性须具有足够健康以助其实现生育的卵子、卵巢和子宫等。缺乏这些基本条件，就意味着相关公民不具有足以支撑生育权存在的生育能力，从而事实上无法实现生育。这也就意味着，生育权的实现必须以公民具备必要的生育能力为前提，没有必要生育能力的所谓“生育权”是无根之木、无源之水，其存在是不合理的且是不可持续的。⑳同注⑫。对于上述主张，还有观点认为，不孕不育患者无法实现生育自由是其先天生理缺陷或者后天疾病造成的，因此不存在生育权被侵害的情形。[21]杨芳、吴秀云：《代孕人工生殖立法简论——兼评我国“代孕”合法化的制度环境和观念基础》，载倪正茂、刘长秋主编《生命法学论要——2007年“生命科技发展与法制建设”国际研讨会论文集》，黑龙江人民出版社2008年版，第343页。

其二，法律对生育权的保护并不意味着对生育方式的保护，因为权利的合法性并不等同于权利实现的合法性。如果一项权利是以非法的方式实现的，则这项权利的正当性基础就会动摇，从而失去合法性。代孕这种生育方式是我国明确禁止的，这就意味着建立在代孕这一非法生育方式之上且只有通过这种违法方式才得以实现的所谓生育权就是一种伪权利，无法也不可能得到法律的支持。[22]同注⑫。

其三，生育权作为一种直接关涉一国国民素质及其社会发展的权利并非是不受限制的，相反，在目前世界人口正在膨胀从而给人类自身发展带来挑战乃至威胁的情势下，生育权的实现已经受到了来自政策、伦理乃至立法等多方面的限制。我国计划生育的基本国策以及借助我国《宪法》《人口与计划生育法》而得以实现的计划生育就是生育权在我国所必须接受的一个必要限制。在我国实行计划生育是夫妻的法定义务，育龄夫妻应当按照国家有关计划生育政策的规定生育子女，不得计划外生育。而代孕——无论是已婚妇女的代孕还是未婚妇女的代孕——都显然是一种计划外（无论是对国家而言，还是对代孕母亲个人而言）的生育行为，是违背我国计划生育这一基本国策以及《人口与计划生育法》的。由此可以判断，法律禁止代孕侵害了公民的生育权一说，并没有认真考察生育权的实质内容，也没有立足于我国特殊的国情来综合考量这一权利实现的现实条件，存在着重大的论证缺陷。[23]同注⑫。

笔者认为，上述观点存在商榷的余地。

首先，生物学上“条件具备说”的观点存在逻辑缺陷。权利的归属和意识形成是自然形态之人与社会形态之人的本质区别，在人类社会形成之前谈不上什么权利保障，只有在人类社会形成之后，规则意识逐渐成为社会管理的力量时，权利意识才逐渐萌发。在法理上，权利是人之所以为人的天然的正义分配，不能因为权利主体享受权利的条件不完全具备就否定权利主体权利行使诉求的正当性，上述观点“条件具备才可以行使权利”的主张在逻辑上显然是不恰当的。事实上，对于不孕不育夫妻而言，他们生育实现的困境只是不具备自然条件，但是他们的生育权这一富有社会属性的权利却是不容置疑的。在不孕不育类型的分析上，假定妻子不孕是确定的，但是可以产生卵子，而丈夫可能是不育者，也可能是正常健康的人，如果禁止代孕，对于后者而言，健康丈夫的生育权又该如何实现？难道要在放弃生育选择和离婚之间二选一吗？这显然都是违背人类社会本性的结论。按照马克思提出的“ 类本质”的理论，人的属性包括自然属性和社会属性两个方面，而自然属性就是古今通常说的人性。人的生命不受肆意剥夺，人身安全不受肆意伤害，人身自由不受侵犯，人的最低生活得到保障，人有追求幸福生活的愿望，这些都是人类“与生俱来”的本能和天性。[24]广州大学人权理论研究课题组：《中国特色社会主义人权理论体系论纲》，载《法学研究》2015年第2期。退一步讲，即便认为不具备自然生育条件的人群主张生育权存在所谓的“条件障碍”，但是在辅助技术的帮助下能够实现生育愿望的情况下，还有什么理由否定自然条件缺失者的生育诉求呢？事实上，生育权的问题涉及的不仅仅是生育本身，而且包括建立家庭的社会化内容。即便夫妇双方都是不能自然生育的病患者，他们自己本身没有生育能力，可以认为她们没有生育的自然权利，但如果可以通过辅助生殖技术建立家庭，他们就有资格获得那样的权利（即建立家庭，参与社会化——引者注）。[25]［加］许志伟：《生命伦理对当代生命科技的道德评估》，中国社会科学出版社2006年版，第134页。

其次，权利行使的自主性与他助性相结合是人类社会进步发展的基本特征。一方面，权利行使的条件不具备，权利主体可以选择放弃权利行使及其所带来的感官享受，但是不能得出权利主体不应享有该项权利的结论。另一方面，权利行使的条件不具备，而权利主体又渴望行使权利渴望像他人一样享受权利行使的利益和快感，那该如何？在作为个体的自然人那里，由于先天因素或者后天疾病等原因丧失了权利行使所必须的条件，当然不可能像他人一样自主、自由地行使权利，但是在社会、国家层面，面对权利主体的正当权利诉求，是否应该提供相应的支持和便利，从而弥补权利主体因为条件不具备而无法享受权利行使的遗憾？我们认为，答案当然是肯定的，只要社会治理和国家管理能够技术性实现且可复制推广，惠及不特定权利无法正常行使者的利益，社会和国家当然负有条件提供和支持的义务，这是国家存在的最原始、最应当的职责和意义。比如，聋哑人由于听觉和语言功能丧失，不能像正常人一样收看电视节目，接受社会信息。但是，聋哑人接受社会信息、参与社会交流的权利并不就此而绝对丧失。在社会和国家层面，需要做的有两项工作：一是大力开展手语培训，让尽可能多的聋哑人获取交流的基本技能；二是在电视节目等信息接收中提供同步手语“翻译”和解释。如此，聋哑人因为听觉和语言功能的先天条件丧失，并不会绝对阻碍其参与正常的社会交流，那么其参与社会交流和社会管理的基本权利就可以得到基本保障。

再次，“计划生育说”与禁止代孕没有因果关系。针对代孕是计划外生育的观点（无论是已婚妇女的代孕还是未婚妇女的代孕），我们也有不同意见。由于我国人口基数大，出生率高的特殊国情，实行计划生育是我国长期坚持的一项基本国策。但是，30多年的计划生育政策的强制实施，在有效遏制人口快速增长的红利基础上，也制造了一些严重后果，比如独生子女问题与失独问题、人口老龄化与赡养压力问题等等。因而，近些年来，我国人口学和社会学研究者都在对中国未来的人口政策和走向积极提出建议。在面对计划生育的问题上，即便我们现在仍然应该遵守，但是不应该忽视特定的权利底限，这里的权利底限就是合法缔结的夫妻至少可以生育一个孩子。[26]当前，“全面二孩”政策的推行一定程度上刺激了不孕不育夫妻以及失独家庭寻求代孕的实践契机。生育一个孩子，是婚姻家庭生活的最低标准，也是夫妻双方的基本权利。但是，在不孕不育夫妻群体中，依靠自然生殖的方式显然无法实现“生育一个孩子”的目的。在这种情形下，对于委托夫妻而言，通过代孕的方式生育一个孩子，满足委托夫妻的“最低需求”，与我国“只生一个孩子”或者“全面二孩”的计划生育政策并不矛盾；对于代孕母亲而言，不管是已经生育过孩子的代孕母亲还是未生育孩子的代孕母亲，“代孕”只是帮助不能正常生育获得“一个孩子”的委托夫妻生育孩子，并非自己去“生育”孩子，这与计划生育政策恐怕也没有冲突。

三、“少数人权利关系不大说”的道德风险

关于代孕禁止的理由，还存在一种充满道德风险的观点，认为代孕需求只是少数人的诉求，因而没有必要开放代孕。该观点指出，女性中由于子宫确有问题，不能孕育胎儿的人是极少数，禁止代孕不仅不会伤害大多数人的利益，而且可以杜绝很多与此伴生的伦理问题。[27]蓝燕：《卫生部权威人士有关专家解释为什么禁止借腹生子》，载《中国青年报》2001年3月27日。还有观点认为：“ 代孕需求只是少数人的诉求，因而没有必要开放代孕”的观点并无不妥，是“法律不理会琐碎之事”法谚的实践体征。

显然，上述观点是经不起逻辑推敲的。按照上述观点，难道非得等到人类社会中大部分人不能正常生育甚至人类面临绝种时才允许代孕吗？届时，再允许开放代孕又有什么意义呢：少部分人可以代孕的人如何支撑起大部分人的代孕需求？当然，在可预期的历史时域内，大部分人需要求助代孕繁衍子嗣的可能性不大，但是在法哲学分析的角度，上述观点却存在着严重的道德风险。 关于以“法律不理会琐碎之事”为由否定代孕的主张，笔者以为，这种辩论也是片面的。其实，“法律不理会琐碎之事”的含义是，法律不规定和处理过于轻微的事项，只是规定和处理较为重大的事项。以刑法规范为例，“法律不理会琐碎之事”意味着刑法总是规定和处理最严重的违法行为——犯罪。[28]张明楷：《刑法格言的展开》，北京大学出版社2013年版，第166页。日本著名刑法学家平野龙一教授据以政策合理性指出，综合考虑违法性与责任，在轻微情况下做出有罪判决和作为犯罪人处理，在刑事政策上并不一定妥当。[29]［日］平野龙一：《刑法总论Ⅱ》，有斐阁1975年版，第223页。由此而言，“法律不理会琐碎之事”是法律对于轻微不法行为的宽容和谦抑，以及司法成本的经济考量。在范畴论上，“法律不理会琐碎之事”所指向的是不法行为而非其他，这一点往往被忽视。反观代孕诉求，哪怕这种诉求主体在社会中是少数人，也无法否定其权利主张的色彩，这与不法行为的性质相差甚远。因此，权利享有之诉求——即便是少数人的主张，也不应当以所谓“法律不理会琐碎之事”的法彦来否定其法律地位。

应当承认的是，权利诉求在具体公民视域是复杂多样的，不同的人总会产生不同的诉求。但是，不管是何种权利诉求，也不论该权利诉求的受体地位如何、数量如何，只要正当合理，就没有任何力量予以否定和剥夺，这是国家管理和社会公共服务的基本原则。在国家论上，国家和整个社会为保障某一处于弱势地位或者特殊的社会群体的特殊权利，应在经济、政治、文化等方面创造权利实现的各种条件和提供各种特殊保护，从而使该群体的所有个人受益。[30]同注。对于少数不幸的人而言，劣势的形成有时并不是劣势者本身所能把控的，更大程度上是社会发展进程中的“副作用”随机地强加于不幸者的身上。也就是说，相对于劣势者而言，其他正常的人们也许感受不到劣势者的悲哀和窘困，但是这种所谓的“优势”并不是确定和持续的，劣势者的劣势形态在很大程度上也不是确定的，他/她们也许只是社会风险最先侵犯的人而已。对于其他正常的人们，“优势”可能也只是暂时的，他/她们也可能成为“劣势者”。这就意味着，在当前的风险社会形态中，没有人能够保证自己可以不遭遇风险、可以高枕无忧，那种抱以“劣势者我很同情，但是我也无能为力”的麻木态度，显然对于自己和与自己有亲密关系的人的利益没有长远重视。换言之，以少数人权利无关紧要或者代价风险的顾虑而放弃正义宗旨的完善与健全，蕴含着极大的道德风险。

以下三起真实发生的案例也许能醍醐灌顶地给人以启发。例一，2010年6月27日，姚某六岁的儿子在小码头玩耍时不慎落水，姚某知道有小孩落水但是选择冷漠离开。但是回家后发现找不到自己的儿子，事后才知道落水的小孩就是自己的儿子，这才追悔莫及。[31]http://zhidao.baidu.com/question/360586971.html，百度知道，2017年8月10日访问。例二，安徽芜湖的张某在回乡探望母亲时路遇车祸，因无行车记录仪，他选择了视而不见。然而到了目的地才得知，老母亲思念儿子心切，很早就到路上去等儿子。顿感不妙的张某立马回头奔向事故地点，竟发现躺在路边浑身是血的老妇人真的是其母亲，其母最终不治身亡。[32]http://news.china.com/social/1007/20150403/19477590.html，中华网，2017年8月19日访问。例三，2014年10月22日晚，浙江义乌银海路前黄宅村路段，发生一起车祸，一名四岁女孩被压在车底。一名经过的路人热心上前救助，直到孩子喊“爸爸”时才意识到自己救助的孩子居然是自己的女儿。虽然女儿送医后因伤势过重已经去世，但我们应该有理由相信女儿的父亲只会因痛失爱女而伤心而不是因为没有救助而极度悔恨。[33]http://www.o-sky.com/a/shehuiredian/2014/1025/6155.html，热点网，2017年7月8日访问。

不可否认，当前我们的道德信仰面临很多问题，其中一个比较尴尬的解释结论就是，道德实践已经不再是普遍的“助人为乐”的成就感和价值感，人们所担心的是道德实践所伴随的风险。有学者指出，（原因）关键在于我们的道德教育及公民教育未能在理论及实践中较好的回应其对于个人追求美好生活有何价值的问题。当教育者施行道德教育与公民教育时，不得不回应这样的诘问：你让我们注意修养德性、追求自由平等，这对我们的生活有什么用处呢？如果不道德、不正义的人注定过的比道德、正义的人幸福，我们为什么要做一个好人，做一个有道德的好公民？[34]刘争先：《为了美好生活：道德教育和公民教育的差异与共生》，载《道德与文明》2014年第4期。事实上，在道德遵守普遍缺失的社会中，在任何情况下都遵守契约尽管是一种美德，同样也是一个容易遭受剥削的“弱点”。[35]董良：《道德契约论的“启发”——从高缔耶的“约束性最大化”谈起》，载《道德与文明》2011年第2期。这种质疑在道德教育的视域难以逾越的问题可能就是：将道德需要剥离于特定的社会复杂环境而单独作为一种精神追求和价值指引，抑或道德需要将成为人们自愿舍弃原有利益的必要交换时，恐怕绝大多数人都不会赞同。霍布斯指出，效用计算诚然能识别出理性约束的必要，但是信约本身只是空洞的言辞，除开从公众的武力中得到力量以外就没有任何力量来约束、遏制、强制或保护任何人。[36]［英］霍布斯：《利维坦》，黎思复等译，商务印书馆1997年版，第132页。的确，这是道德需要内在化培育必须要正本清源的问题，如果这个问题在理论上阐释不了，解决不好，那么恪守道德信仰并认真践行的人必定会在现实世界中遭受其他视道德为虚幻说教而奉潜规则、权力异化、利益至上为圭臬之人的讥讽与嘲笑，从而导致道德信仰和道德思维的恶性循环。当前，在道德遵守的失序状态下，不特定多数公民复杂思维样态抑或利益衡量、比较选择现象的渊源，可能就像柏杨先生所批评的那样：中国人讲仁义道德的嗓门是天下嗓门中最高的，聪明才智和判断力，也可是天下第一流的。问题是，千万不能碰到心里那块保留地，只要碰到那块保留地，就立刻糊涂成一罐浆糊，什么原则，什么逻辑，都会女大十八变。[37]柏杨：《丑陋的中国人》，人民文学出版社2008年版，第79页。客观的讲，柏杨先生所批评的内容构成确实存在于当前社会生活中的某些方面，道德需要内在化培育的最大困境莫过于此。由此，我们不得不反思：内发于心且与自我利益实现适当分离的道德意识、道德约束难道只应该存在于怀有追求的君子之心吗？广大社会民众对于道德遵守的要求可以不以为然吗？答案当然是否定的。

法国著名思想家米歇尔·福柯对待性犯罪的态度可以说是最彻底、最开放的典型，他曾经认为：一切关涉性的行为均与法律无关，强奸行为、涉及儿童的性侵可以采用暴力攻击犯罪（如伤害罪）的思维来解释，他甚至认为，强奸不应归入犯罪法，而应该归入民法范畴，按照损失来计算。但是，即便对待性失范行为开放激进如此，福柯从另一个角度也承认：虽然现实生活中有许多人认为“有些孩子在10岁左右的年龄把自己投向成年人，只要孩子同意、不拒绝，就是正当的，没有理由惩罚任何行为，但是自己的孩子例外！”[38]［法］米歇尔·福柯：《权力的眼睛——福柯访谈录》，严锋译，上海人民出版社1997年版，第75～81页。福柯关于性不关法律之事的观点及例外情形的举例，已经清晰地表明：性秩序失范虽然可以在理论上纳入伤害罪治理抑或民法侵权的范畴而拒绝强奸犯罪的存在，但是这并不能人为地局限于成年人这一群体真空，而是会必然的弥散到全社会中去，所造就的后果就是包括自己的孩子在内的一般个体均可能成为参与者甚至被害者，这是福柯所不能容忍的，估计也是他思想观点上无法解决的顽疾。毕竟，怎么可能将自己的孩子人为地排除在外？除非将自己的孩子束缚在与世隔离的特定区域，否则不会在群居的社会环境中幸免于难。

事实证明，人们在肆意放逐、有意躲避道德遵守要求的同时，其实也是道德缺失的受害者，毕竟民众都是普通个体，每个人都会遇到因为道德缺失现象而遭遇的麻烦。正如浙江省高级人民法院重审张高平叔侄强奸杀人冤案所折射出来的制度缺陷危险一样，道德缺失危险时时刻刻或者不定时、不确定地发生在人们身边。[39]“张高平叔侄强奸杀人案”在浙江高院再审时，张高平在最后陈述发出的感叹：“你们在座的各位都是法官、检察官，但是你们的子孙不一定也是，你们有没有想过，如果他们也遇上倒霉事，被屈打成招，你们是什么感受？希望你们出台合理的政策，完善司法制度，不再出现我这样的事。”同样的道理，生活在社会中的每一个个体都是潜在的被害人或者被害人家属，被害人及其家属的利益诉求无时无刻不散落在社会中的每一个角落。从长远看来，多数人的集体利益并不实际存在，实际存在于社会生活中并且为社会民众实际感知的只会是少数人的利益。事实上，多数人的利益抑或集体价值选择只是一个附条件的限制性概念，它只存在于某一时间段或者某一时间点，在性质上多数人的利益只是在特定的时间段或者时间点上的临时性利益集合，如果考察的范围不以时间长短为限，多数人的利益将会被分解为若干少数人的利益。再如，人们基于南京彭宇案、天津许云鹤案的现实启发，对于摔倒在路上的老人不闻不问抑或“有心无力”，那么等到我们自己年老体衰摔倒在马路上时，是否就没有理由要求别人来救助自己？可见，道德缺失的危险和实际损害并不针对任何特定、单独的个体而言，而是会在时空上持续性地延宕至整个社会以及生活在社会中不特定个体的利益维持。在根本上，道德信念及其实践往往与不特定的、具体的公民之存在样态及其生活呈现出不特定的相关性，道德信念及其实践在促进社会整体进步发展与优化不特定公民个体生活实践具有内在的契合性和统一性。伦理学家高缔耶教授认为，社会公众广泛遵守道德秩序，虽然每个人的“行动自由”受到了限制，形成一种“约束性最大化”的状态，但是“约束性最大化”能够以短期的利益损失换取长期的利益增长。这是因为，对于一般的效用最大化而言，违背协议（即道德秩序——引者注）可能带来更多获利，但是随着违约倾向被识破概率的不断增加，掠夺和剥削的可能性不断降低，最终他们也会发现违约的收益会低于守约的公平收益。[40]David Gauthier. Morals by Agreement .New York: Oxford University Press .1986.p.2.冯友兰先生在解释何谓道德时指出，“德者，得也”。此言之意，有德者，必有所得也。中国古代社会一直信仰“有德者寿，有大德者高寿”的道德信念，也说明了道德遵守与个人成就、个体利益的密切相关性。作家孙犁先生在散文《驿路梨花处处开》一文中描述了一位狩猎的瑶族老人扛着米袋进入山林中茅草屋后与作者的对话，我们可以借鉴启发。

“主人”回来了。我和老余同时抓住老人的手，抢着说感谢的话；老人眼睛瞪得大大的，几次想说话插不上嘴。直到我们不作声了，老人才笑道：“我不是主人，也是过路人呢！”

“我是红河边上过山岩的瑶家，平常爱打猎。上个月，我追赶一群麂子，在老林里东转西转迷失了方向，不知怎么插到这个山头来了。那时候，人走累了，干粮也吃完了，想找个寨子歇歇，偏偏这一带没有人家。我正失望的时候，突然看到了这片梨花林和这小屋，屋里有柴、有米、有水，就是没有主人。吃了用了人家的东西，不说清楚还行？我只好撕了片头巾上的红布、插了根羽毛在门上，告诉主人，有个瑶家人来打扰了，过几天再来道谢……”瑶族老人又说，“过路人受到照料，都很感激，也都尽力把用了的柴、米补上，好让后来人方便。我这次是专门送粮食来的。”

由此观之，驿路梨花之所以处处怒放，经久不息，与瑶族老人知恩图报的道德遵守抑或道德境界息息相关，以瑶族老人为代表的善良朴素的人民所凝结成的道德力量，无声无息地铸造成了生命传承的希望，必将惠及每一位途经此地、饥寒交迫的人。

在道德遵守的哲学阐述中，可以认为：道德遵守的全体参与性要求，从来都不是为了社会和国家利益的增长，至少不是直接为了社会和国家利益的增长，因为社会和国家的概念是抽象的，并没有具体的利益感知，只有社会中活生生的人才是利益的享有者和感知者。由此，可以认为，社会个体遵守道德、遵守秩序，最大的受益者就是个体本身以及与其有亲友关系的人。如果社会个体都不遵守秩序和道德要求，那么由此所造成的社会危机必然会以“报应”的方式进行反馈。所以，通过道德遵守的哲学分析，我们认为，越是劣势者的特殊情形越需要社会的投入和帮助，作为暂且不是劣势者的“优势者”需要首先承认自己优势的非永恒性，进而对于劣势的原因进行分析，对劣势的补救方式进行有效探索。那种“事不关己高高挂起”的认识和态度，不仅不符合现代社会国家治理的基本要求，更为讽刺的是，极有可能造成人人都有可能成为劣势者且无救济途径的社会现实。

令人遗憾的是，我国禁止代孕的官方解释的理由之一“禁止代孕仅仅涉及极少数人的利益，不会对多数人造成影响”，充满了不负责任的危险。究其原因，这种危险的思维定势也存在着深刻的社会根源。马克斯·韦伯认为，以往被人们视为合法的秩序，常常必须建立在一致统一的基础上；如今一般以多数人的统一为基础，而持不同意见者则保持沉默。在这种情况下，某种秩序实际上是多数人为少数人设定的。[41]［德］马克斯·韦伯：《论经济与社会中的法律》，张乃根译，中国大百科全书出版社1998年版，第10页。也就是说，对于特定社会秩序或者某种制度而言，其存在的意义是为了约束少数人的行为，因为大多数人对于该特定秩序或某种制度而言是“脱敏”的，即便没有该项约束性规定，大多数人也不会因此而造成社会紊乱。由此，针对少数人的制度往往带有多数人暴政的嫌疑。为了矫正可能产生的不公，法理学界提出了少数主义的原则。所谓少数主义原则，是指在形式民主制度（即少数服从多数）的基础上，为最大限度地体现平等原则而在符合正义要求的范围内尽可能地对少数者的权利进行保障。少数人主义的伦理标准意味着“当一个群体宣称某种福利是人应有的权利时，这种福利便必须公平地分配，以至每一个需要这种福利的人都能得到满足”。[42]同注。

在代孕的问题上，对于当前社会上大多数可以自然生育的人而言，代孕当然是多余的，即便允许代孕，他们也不会放弃自然生育的方式选择代孕生育。因而，对于大多数人而言，代孕是与己无关的，由于代孕潜伏的一些社会危机和伦理禁忌，最好是禁止代孕，“事不关己高高挂起”的社会心态比较普遍。但是，站在少数主义的基本立场，立法者需要调查和论证的是那些少数者真实权利的需求，而不是以大多数并不关心代孕的人的意志为圭臬。在法理上，作为多数人代表的立法者，在立法时多大程度上考虑到了少数者不同于多数者权利实现方式的需求，则就会同等比例地折射出立法的科学性、包容性和正当性，否则就会不可避免地凸显出带有自私特性并终将使得作为整体的人类社会（不管是少数人群体还是多数人群体）遭受惩罚的道德风险。

四、“违背人性说”质疑的视野局限与类比性解释

对于妇女身体权支配尊重理由下的代孕合法化问题，有观点也表达了批评意见。[43]陈永波：《代孕合法类型分析及民法保护》，载《浙江万里学院学报》2015年第2期。该观点指出，就权利说中的“身体权说”来看，存在着致命的论证缺陷。从法理上来说，身体权所谓“自然人保持其身体组织完整并支配其肢体、器官和其他身体组织的权利”，包含着公民得支配自己身体以及身体组织的权利，这一点是毋庸置疑的。然而从权利的特征来看，“任何权利都会受到一定的限制，绝对不受限制的权利是不存在的”，作为民事权利的身体权显然也在此列。从人格属性来看，公民的身体权不仅意味着公民有权保持自己身体的完整性，而且意味着公民不得用自己的身体进行违法活动，或有伤社会公共利益、公序良俗，或违背人性的活动，不得滥用身体权自贱人格。[44]蒋云贵：《中国古代继承制度与代孕立法——从传统到现代的理性思考》，载《船山学刊》2009年第3期。代孕是一种明显违背人性的行为，因为代孕作为代母为他人怀孕并生育子女的行为，是以代子在其子宫内生活至分娩时止为条件的，在这段时期内，无论代母与代子有无基因上的联系，都无法隔断二者之间身体上的关联——至少在二者之间有一根脐带相连，这注定了代母与代子之间必然会形成母子间的血肉情感，无视这种情感而在代母分娩后将小孩交付他人，势必违背人的天性——无论这种交付是否建立在代母同意的基础之上。法律对代孕的禁止正是基于其对代母十月怀胎而必然与代子之间产生最为深沉的母子亲情这一天性之考量……我国是一个具有特殊文化传统的国家，这显著体现在中华民族具有明显的东方文化人格，极为重视亲情与感情。在这种特殊的文化背景下，由于代孕母亲代人生育子女的行为客观上会造成代理母亲、孩子以及委托代孕人之间人伦关系的紊乱，因此必然会影响传统婚姻家庭关系的和谐，从而冲击整个社会关系的稳定。仅从代母身体权角度出发认为法律禁止代孕就是对代母身体权自由之侵害的观点，显然是将权利做绝对化理解的结果，没有认真考察权利行使应遵循的基本限度。[45]同注⑫。

代孕母亲与孩子之间因为孕育、分娩的事实，在伦理上是否就必然得到理所当然、不可退让的尊重？换言之，对于上述学者所秉持的“无论代母与代子有无基因上的联系，都无法隔断二者之间身体上的关联——至少在二者之间有一根脐带相连。这注定了代母与代子之间必然会形成母子间的血肉情感。无视这种情感而在代母分娩后将小孩交付他人，势必违背人的天性——无论这种交付是否建立在代母同意的基础之上”的理由，是否足以说明代孕行为违背了人性？对于这个问题，首先需要承认代孕母亲十月怀胎、一朝分娩的事实的客观存在，母亲出于母爱对于孩子爱恋不舍也是正常的事情。但是，就此认定代孕行为违背人性可能言过其实。这是因为，在“有限开放代孕说”的论述中，支持的仅仅是妊娠型代孕，即代孕母亲与孩子之间不存在基因信息和血缘关系，胚胎的精卵构成与代孕母亲没有任何关系，只是使用了代孕母亲健康的子宫而已。从这个角度而言，在一般的社会评价上，强调代孕母亲与孩子之间“难以割舍的母子深情”似乎并不十分贴切。[46]如果代孕母亲与孩子之间存在生物学上基因牵连的情形，“难以割舍的母子深情”则具备可信度和正当性，但是基因型代孕本质上属于“自孕”而非代孕，这也是“有限开放代孕说”观点所明确排除的类型。在这个问题上，瑞亨巴赫和安德森的观点是深刻的：无论处于什么时代、什么文化，人们希望有自己的孩子，即血缘同一的孩子，这种愿望非常真实自然，这其中的心理学意义大于生物学意义。[47]Rechenbach and Anderson, On Behalf of God.,op cit ,p.151.从这个角度而言，在妊娠型代孕的过程中，代孕母亲与孩子之间不存在生物学意义上的基因传承，在生物学的物质第一性决定心理学的意识第二性的辩证思维视角下，代孕母亲自然也就不会产生心理学意义上的血缘意愿。故而，上述观点中“违背人性说”的观点并无事实依据。

事实上，对于上述批评观点，还存在一种类比性的解释，可以有力的驳斥“违背人性说”。在不孕不育夫妻生育权实现的道路上，辅助生殖技术的发展对于他们而言无疑是希望之源。但是，在辅助生殖技术的类型中，又根据不同情况分为人工受精和体外受精—胚胎移植等两种情形。而人工受精根据精液来源的区别，又分为丈夫精液人工受精和供精人工受精。社会实践中，男性因为睾丸发育不全、染色体异常、基因异常等各种因素而罹患不育症的数量越来越多，对于这种情况，夫妻实现生育梦的途径只有供精人工受精的选择。[48]我国当前对于供精的需求非常旺盛，逐渐呈现“求大于供”的现象，很多有资质的医院都采取各种宣传手段吸引条件优秀的男性捐精。在供精人工受精的选择中，妻子可以产生卵子，与供精者的精子结合形成受精卵发育为胎儿。这种情形也就意味着：出生的孩子与丈夫没有任何血缘关系和基因关系。这里的问题就是：丈夫在这种情况下的道德地位如何？其与孩子之间的亲子关系虽经法律拟制确定，但在事实上却不能逾越道德评价的无奈。这种无奈与上述代孕母亲因孕育和分娩孩子的爱恋难以割舍，在性质上可能存在类比性。既然供精人工受精的人工辅助生殖是合法有效的类型，丈夫也忍受了难以言表的无奈，且法律将丈夫与子女的关系拟制性的界定为亲子关系，我们又有什么理由来阻止委托代孕的夫妇与代子之间亲子关系的确认，而固执地坚守代孕母亲与代子母爱天性的绝对性呢？

另外，与此相关的一个问题可能就是亲子关系标准的界定。在传统上，一般都是将分娩作为亲子关系确立的核心要件，这种观念基础可以说在以往的社会认识中（前生命科技时期）是占据统治地位的。但是，随着生命科学技术的发展，基因信息与血缘关系与孕育过程完全可以分离，亦即孕育孩子的代孕者可以与孩子之间不存在任何基因关系和血缘牵连，在这种情况下，“分娩者为母”的观念认识与传统认识可能存在一定的距离。如果坚守“分娩者为母”的观念，在代孕母亲与代子之间不存在任何血缘关系的基础上一律以“分娩者为母”的标准衡量，对于代子的利益保护和法律地位的明确而言也是有疑问的。比如，2012年发生于我国厦门的一起案件，代孕妈妈反悔，拒绝将代子交付给委托夫妻。法院判决代孕协议违法，判决孩子归代孕母亲抚养，同时要求委托代孕夫妻中的丈夫承担巨额抚养费。在这起案件中，由于孩子与代孕母亲之间存在血缘关系，法院判决代孕协议违法、孩子归代孕母亲抚养而父亲承担抚养费用，在法律上并无不妥，与上文中所描述的“代孕母亲与代子之间不存在血缘关系”的情形存在本质区别。然而，不可忽视的是，在代孕行为中，“代孕母亲与代子之间不存在血缘关系”的情形在社会生活中比较常见，上海闵行法院审理的“代孕双胞胎抚养权纠纷案”就是典型代表。对于这种情况，我们应该想一想：如果排除代孕母亲与孩子之间的血缘关系和基因关系，仅仅是“分娩关系”的情况又该如何呢？如果保守地坚持“分娩者为母”的传统思想，对于这种情况仍然判决代孕母亲抚养孩子，那么这种观念将会产生什么后果？更为严重的是，如果孩子在长大后发现母亲与自己并无任何血缘关系，那么其内心是否会燃起寻找与自己存在血缘关系父母的愿望呢？大量的“收养——寻亲”的社会现象已经证明了这种猜测。当然，在收养和寻亲中，与代孕母亲还存在一定区别，毕竟孩子是代孕母亲孕育分娩的，但是这种区别只是程度上的差异，并未改变孩子基因信息和血缘关联这个亲子关系确认的核心和本质问题。

五、“法律家长主义说”的价值偏差

家长主义是英美法系的一项重要原则，即国家监管原则。美国法庭长期以来都认为，国家对未成年人及行为能力管理不足者具有作为“监护人的权威”，这种权威给国家以权力，或者说是义务，照顾这些需要被保护者的利益，国家依据国家监管原则保护无助人士不受来自他人及其他外部危险的侵害。[49]［美］乔尔·范伯格：《刑法的道德界限》（第三卷），方泉译，商务印书馆2015年版，第4页。国家对无助者的这种保护就是“家长主义”，那么“闪电的多样性使其可能击中我们任何人，因此，我们真该好好利用（家长主义）”。[50]同注。然而，我们当前讨论的家长主义（法律家长主义）已经超出了“国家有义务有责任救助无助者”的范畴，而是将触角延伸到了公民某些自治的范畴，比如自残、自杀、堕胎等自我损害的情形。

现在，一般认为法律家长主义是国家为了公民的益处而以法律的形式对公民自我损害的行为进行干预或限制。[51]郑玉双：《自我损害行为的惩罚——基于法律家长主义的辩护与实践》，载《法制与社会发展》2016年第3期。比如，对于被害人同意、自杀、安乐死等夹杂道德争议与法律疑难的问题，学界一般都将法律家长主义作为重要的理论渊源。[52]车浩：《自我决定权与法律家长主义》，载《中国法学》2012 年第1 期。对于公民自我损害的管制与否定，法律家长主义的初衷可能是恰当的，但是公民的自我决定权似乎也应当受到尊重，尤其是在特殊条件、特殊背景下历经深思熟虑作出的最益公民个人权益的选择。换言之，法律家长主义的管制，范围限定在无行为能力者或者行为能力缺失者的自我损害行为类型无疑恰当且必要，但对于公民理性的行为选择（不违反法律的强制性规定），家长主义的强行介入无疑具有侵犯个人自由的嫌疑，成熟理性的个人自治与自由确定显然具有更高位阶的价值指引。当然，家长主义介入公民自治的潜台词可能是“缺乏对公民自治能力和水平完全信任”，这的确是一个难以判断的问题。范伯格指出，归于个人的自我管理权力必须具备充分必要条件正是指自然能力中的那个阈值——实施某个行为的最低能力。[53]同注，第32页。值得注意的是，公民自治的“最低能力”可能无法量化和精细把握，这就意味着法律家长主义不能轻易强行的介入公民的私人领域，以免造成“自讨没趣”的冒犯。

然而，在法律家长主义秉持者的视角，代孕行为（尤其是有偿代孕）对于个人尊严的贬低主要体现在代孕者为了金钱利益而把生育功能工具化以及相应的伦理和健康风险。[54]Elizabeth S. Anderson , “Is Women’s Labor a Commodity?” Philosophy&Public Afairs, (1990),19（1）.因此，他们把代孕者尤其是那些以获取大量金钱的代孕者想象成了没有自我管理的最低能力、需要救助的人，禁止代孕由此获得了法律家长主义的理论支撑。[55]根据美国的调查，愿意做代孕母亲的妇女，动机和原因较为复杂。虽然大多数是为了钱，但是也有相当部分是出于过去某些心灵创伤的发泄，大约三分之一的代孕母亲说，因为过去堕胎或者弃婴的经历，她们想通过代孕来免除罪恶感，还有的代孕母亲纯粹喜欢怀孕的感受与经历，更有一些利他主义的动机，想为别人作件好事，送给不孕夫妇一个“生命的礼物”，甚至还有想与孩子未来父母成为亲密朋友的想法。研究还表明，绝大多数代孕者的动机是上述各种原因的综合。具体见前注，许志伟书，第181～182页。另外，由于司法实践中，各地对于代孕行为以及代孕协议的契约效力认定不一，比如湖南常德鼎城区法院审理的一起代孕案件，法官判决代孕协议有效，孩子归求孕方抚养，而在福建厦门思明区法院审理的代孕生子抚养权案件中代孕方却取得了抚养权。由此，法律家长主义者们认为，代孕行为不仅在理论上存在重大的道德争议和伦理风险，在司法实践中更是混乱不堪，究其原因是我国禁止代孕的依据是效力层级较低的部门规章，而没有法律层面的统一立法。因而，有观点指出，为有效遏制代孕行为发生，应当提升现行人工生殖技术法的效力层次，进一步扩大禁止代孕所适用的范围……应当考虑由全国人大或其常委会出台一部“人类辅助生殖法”或至少由国务院出台一部“人类辅助生殖技术管理条例”，并将禁止代孕的范围由医疗机构和医务人员扩展到所有机构和人员，以扩大代孕规制立法的效力和适用范围，使其更适合规制代孕的需要。[56]同注⑫。不仅如此，该学者还进一步建议，要在刑法中增设有关代孕方面的犯罪及其刑罚，比如“为他人代孕罪”、“组织他人进行代孕罪”、“实施代孕手术罪”等，惩罚的范围不仅包括商业化代孕，也包括利他性代孕。这是因为，无论商业化代孕还是以帮助他人为目的的代孕，都对人类社会生命伦理秩序的稳定带来了危害，都具有显而易见的社会危害性。[57]同注⑫。

与家长主义相对应，在哲学领域自由至上主义理论为代孕支持者提供了理论支持。自由至上的哲学观点指出，对于自己的身体和财产，人们拥有近乎绝对的所有权。在不妨碍他人类似权利的前提下他们可以按照自己的意愿来使用各自的身体和财产。[58]［美］桑德尔：《公正：该如何做是好？》，朱慧玲译，中信出版社2011年版，第102～104页。在桑德尔看来，如果一种契约是由双方自愿签订的，且相关的交易没有侵犯任何第三人的权利，那么这样的契约就符合基本的道德伦理要求，这种契约不仅应该受到法律的允许和保护，而且在道德上也没有什么可以指责之处。尽管以自由至上主义为辩护理由说明代孕行为伦理契合性的主张存在不少支持者，但是仍然面临着争议。其中一种观点认为，代孕本身可能未必是错误的，但是在一个存在中性别不平等的社会中，代孕可能会造成道德上的有害结果。[59]曹钦：《代孕的伦理争议》，载《道德与文明》2012年第6期。美国哲学家赫兹也认为，由于西方社会仍然存在严重的性别不平等现象，代孕的确可能产生道德上的负面影响。根据他的观点，代孕行为将妇女的生育能力转化为了某种由他人控制和使用的东西，因而强化了一些不利于两性平等的性别偏见。[60]Debra Satz, “Maekets in Women’s Reproductive Labor” Philosophy and Public Affairs ,1992,21(2).上述关于代孕导致性别歧视甚或压迫的担忧在法律家长主义者那里尤其是女权主义者的论述中更为直接和激烈。他们认为，代孕使得妇女完全成为生育工具，妇女尤其是经济条件不好的妇女极有可能被奴役，且对于妇女的身体健康而言没有保障：大多数可以去雇代孕母亲生孩子的人都是有钱的，做代孕母亲的人基本是没钱的、需要钱的、贫穷的，这两者之间的权力关系完全不平等。在这不平等的交易里，贫穷女性虽然能得到报酬，但她们的身体权和人权其实是被“强暴”的，即使很多贫穷女性似乎“愿意”做这个事情。[61]亦平：《反思代孕：以女性身体和孩子权利为中心》，载《中国妇女报》2015年1月27日。

不管是法律家长主义还是性别歧视主张论者，都将代孕视为一种“被害人”非理性的自我管理失败行为，客观上造就了性别奴役现象。对于这种质疑，笔者有不同看法。事实上，即便以获取金钱为目的的代孕行为（这并不是“有限开放代孕”主张的代孕类型），也只是代孕者本人的理性经济选择，性别奴役之说恐怕过于夸张和担忧。当然，公民个人自愿理性的行为在客观判断的角度并不都是契合伦理要求乃至正当合法，但也不能就此否认公民个人选择的自主性。法律家长主义和女权主义所谓道德的、理性的价值指引，并不能成为人们作为或不作为的唯一标尺。以“性别奴役”为标签的质疑和批判在包括代孕者在内的特殊群体的自主选择权上，并不具有道德正当性和周延性。这正如诱奸一样，妇女在他人金钱、财物的诱惑下自愿与之发生性关系，妇女通过交易行为获取经济利益，虽然与正统的价值观存在距离，但不能就此认为属于奴役。其实，以获取利益为目的的代孕，在性质上是代孕者在社会大分工背景下的真实、自愿的经济理性。[62]当然，在“有限开放代孕说”的主张中，并不鼓励有偿代孕，更不主张商业代孕，但是代孕者的必要经济补偿是必要的。另外，在代孕者那里，也不绝对地以获得经济利益为目标，那种以获取经济利益为目的的代孕显然是大规模的商业代孕模式，在禁止商业代孕的视域，“有限开放代孕说”与“全面否定说”的观点是一致的。如果认为这种真实自愿的经济理性选择造成了“性别奴役”，那么保洁员等社会分工的累、脏工作的从业者也大多数是妇女，是否也具有性别奴役的嫌疑？难道可以为了避免“性别奴役”，保洁员等这种一般人意识中的累、脏、差工作必须保证男女比例等同吗？这显然是荒谬的。

应当承认，法律家长主义一定程度上彰显了国家的存在价值和责任担当的存在样态，在整体上无疑对于分散的、独立的公民个体及其权利实现而言具有特殊的保障效益。法律家长主义作为一种证成性的政治道德立场，在社会共同体背后的价值网络中占据着重要且独特的位置。这主要表现在，法律家长主义是国家在公民共同善事业上所担负的实质角色的反思性力量，在公民个体事务的繁荣与国家政治性的本旨之间建立有机的关联。[63]同注。可以认为，在整体、宏观的政治道德立场和公民共同善的视域，法律家长主义在现代社会的复杂生活中具有正当性和必要性，对于系统推进人类社会发展进步具有积极意义。但是，在代孕“全面否定说”的论述中，其以法律家长主义的政治道德体系为由否定代孕的论证方式却存在价值偏差。这主要表现在没有区分代孕的具体实践类型。事实上，代孕按照不同的界定标准存在较大的类型差异，如商业模式代孕和非商业模式代孕、妊娠型代孕和基因型代孕等，差异巨大。法律家长主义没有明确区分代孕的具体实现样态，笼统地以所谓公民共同善事业和国家监管原则予以否定，显然是武断的，起码在不孕不育者群体和失独家庭再生育群体那里，禁止代孕的主张完全切断了其生育后代、建立家庭的希望，所谓“公民共同善事业”的政治道德愿望，在特殊需求的人群诉求中无疑是无价值甚至是虚伪的。

笔者以为，法律家长主义在具体的社会问题面向中不但需要政治道德的责任担当，更需要理性和智慧的承载。法律家长主义不是鸵鸟主义，不能因为担忧产生负面效应就搞“闭关锁家”，不能因为害怕孩子在“家”外可能遭遇风险就禁止他们出门，实际上禁止孩子出门才是真正的危险。总之，以法律家长主义为幌子粗暴野蛮地大搞一刀切、一棍子打死，无异于脱离司法实践和社会生活的空想，而以实事求是的姿态切实推动真实客观问题的分析和解决才是务实之道。对待真实存在的、必须面对的不孕不育和每年产生数十万失独家庭等（再）生育困境，最适合的方式是正确对待、认真研究，并作出契合理性、固守正义、不失风险控制的决策。[64]王小平：《失独者的精神慰藉与制度保障》，载《光明日报》2013年10月6日。

事实上，在“代孕有限开放说”的主张中，学界已经阐述了比较系统成熟的观点，值得立法机关在未来的相关立法中借鉴和吸收：对于代孕的原则而言，许可利他性代孕，禁止商业性代孕；对于代孕开放的类型而言，许可妊娠型代孕，禁止基因型代孕；[65]章桦：《妊娠代孕合法化前提下代孕双方合理规制构想》，载《医学与法学》2015年第6期。对于利益补偿的范围与方式而言，以合理适度补偿为原则，禁止中介机构介入的营利性、商业性代孕；[66]任魏、王倩：《我国代孕的合法化及其边界研究》，载《河北法学》2014年第2期。对于代孕的监管方式而言，坚持申请、许可和审批原则，主张由国务院职能部门统一领导、各省级政府部门具体负责实施的垂直模式；[67]王贵松：《中国代孕规制的模式选择》，载《法制与社会发展》2009年第4期；时永才：《超越个案：全国首例人体冷冻胚胎权属纠纷案裁判展示与问题展望》，法律出版社2015年版，第220～222页；时永才、庄绪龙：《有限开放代孕的法理思考与基本路径》，载《法律适用》2016年第7期。对于代孕协议的效力和代孕各方当事人的法律地位问题，主张制定统一的“人类辅助生殖法”，作出明确权威的规定。[68]同注⑤，第243～251页。

庄绪龙，华东政法大学博士研究生，江苏省无锡市中级人民法院助理审判员。