一带一路战略背景下独立投资争端解决机构建构的必要性及其路径选择

(四川大学法学院 四川 成都 610065)

一带一路战略背景下独立投资争端解决机构建构的必要性及其路径选择

李琼

(四川大学法学院四川成都610065)

“一带一路”建设意味着我国的外交战略转变及对外开放程度进一步提升，在纷繁复杂的国际投资争端中如何积极有效地维护我国合法权益，成为“一带一路”战略新形势下我国面临的新挑战。我国需要进一步加强对国际投资争端解决机制的研究，推动建立独立投资争端解决机构并掌握该机构的主导话语权。

一带一路；独立投资争端解决机构；必要性；路径选择

自习近平主席在2013年9月和10月出访中亚和东南亚国家期间，先后提出共建“丝绸之路经济带”和“21世纪海上丝绸之路”的重大倡议起，“一带一路”战略便开始成形，并且受到了整个国际社会的高度关注；随后国家发改委、外交部、商务部经国务院授权，于2015年3月28日联合发布的《推动共建丝绸之路经济带和21世纪海上丝绸之路的愿景与行动》一文，其中明确指出，投资贸易合作是“一带一路”建设的重点内容。宜着力研究解决投资贸易便利化问题，消除投资和贸易壁垒，构建区域内和各国良好的营商环境，积极同沿线国家和地区共同商建自由贸易区，激发、释放合作潜力，做大做好合作“蛋糕”。加强双边投资保护协定、避免双重征税协定磋商，保护投资者的合法权益。中国欢迎各国企业来华投资，鼓励本国企业参与沿线国家基础设施建设和产业投资。该文不仅是我国政首次针对“一带一路”战略作出官方解读，同时还为该战略更加具体化、规范化地纵深发展明确了目标和思路。由此，“一带一路”战略日趋成熟，“一带一路”战略构想意味着我国对外开放实现战略转变，这一构想引起了国内和相关国家、地区乃至全世界的高度关注和强烈共鸣。“一带一路”(The BeltAnd Road Initiative)这一极具划时代意义的词语进入了公众视角。

一、问题的提出

作为主动应对全球形势深刻变化、统筹国内国际两个大局作出的重大战略决策，“一带一路”战略带来的“互联互通”、贸易和投资的便利化、扩大开放的各类政策措施将大幅提升我国国际投资的交易量。由于在不断地加强、完善中国与各沿线国双边、多边和区域经济投资的过程中，因投资产生争议在所难免。在纷繁复杂的国际投资争端中，我国将面临新的挑战。为了保护亚投行指导的“一带一路”中的投资争端，是否需要建立一个专门的机构？能不能利用我们现有的商业争端机制解决？

综合考察目前国际投资争端解决机制及“一带一路”战略背景下投资争端的特殊性和我国利益，个人认为确有必要在“一带一路”战略背景下，建立起一套能够为各沿线国普遍接受的、并且切实可行的国际投资争端解决机制，以有效地、合理地解决国家之间的投资争端，进而推动“一带一路”战略构建沿线国家区域经贸合作机制的战略目标的实现。

二、“一带一路”战略下我国国际投资争端解决现状及面临的挑战(二)

(一)国际投资争端的定义

国际投资争端有广义和狭义之分。广义的国际投资争端包括任何涉及两个或两个以上国籍的自然人、法人或外国政府、外国公司机构之间因国际直接投资或国际间接投资而引起的投资争端。狭义的国际投资争端仅涉及因私人直接投资活动而引起的各种争端。

广义的国际投资争端中投资者之间、投资者与自己国家的争端可以通过仲裁或者诉讼解决，均无必要建立独立的争端解决机制。而东道国和投资者之间的争端，是所有争端中最有争议的。投资者与东道国间投资争端的解决一直是资本输出国和资本输入国间很有分歧的问题。资本输出国出于保护投资者的目的总是力主采取国际解决的方法，包括外交保护、国际仲裁等，而资本输入国则强调当地救济方法。

东道国与投资者之间的争端本身又可依东道国在投资中的身份不同分为多种，如东道国以项目许可方的身份涉及投资争端，东道国以行政管理方的身份涉及投资争端等。对这一类投资争端的解决能否直接适用现行的国际投资争端解决机制？另外，“一带一路”沿线国家中，不少国家政权并不稳定，若发生东道国政权更迭，新政府通常不会承认在前政府执政时期投资的投资者利益。可见，由东道国法院管辖是不可行的。那么，由投资者母国法院管辖呢？这就更不可行了：主权国家和政府在国际法上享有国家豁免权。首先如果确定统一“一带一路”沿线各国区分商业行为与非商业行为的标准就是一个问题，其次“一带一路”战略中的投资很少有纯粹商业行为，绝大部分投资争端都不单纯属于商业行为。再者，国际惯例中所有的公平项目都由项目所在地管辖，即属地管辖原则，所以东道国不会同意由投资来源国管辖。因此，由投资者母国法院管辖解决投资争端也不可行。东道国法院管辖不可行，投资者母国法院管辖也不可行，那么按照国际惯例适用属地管辖原则呢？适用属地管辖还是会又绕回到前述东道国法院管辖与投资者母国法院管辖均不行的论证上，另外，“一带一路”是中国提出并主导的国家重大战略布局，若适用属地管辖原则，中国将很被动，影响该战略对国家发展的意义。

可见，探讨投资争端解决最棘手最急迫的是探讨投资者与东道国之间的投资争端解决问题。所以，在本文中所探讨的投资争端限于投资者与东道国之间的投资争端，我国国际投资争端指在中国企业对外投资过程中与东道国政府之间以及外国投资者与我国政府之间的投资争端。

(二)国际投资争端解决现状

目前，投资者与东道国政府之间的国际投资争端主要由以下国际机构管辖:

1.ICSID：是世界银行的倡导下，依据1966年10月签订的《解决国家与他国国民间投资争端公约》(以下简称《公约》)而建立的世界上第一个专门解决国际投资争议的仲裁机构。中国于1993年正式成为《公约》的缔约国。ICSID是最重要的国际投资仲裁机构，ICSID的统计数据显示，截至目前，《公约》缔约国多达159个，并已受了545起投资仲裁请求。

2.ECT：是依据1991年12月17日订立于荷兰海牙的《能源宪章条约》而设立的仲裁机构。《能源宪章条约》提供的强制性仲裁争端解决机制为从事国际能源投资活动的投资者提供了保护其合法权益的有效途径。ECT目前共有近50个成员国。中国于2001年成为能源宪章代表大会的观察国。

此外，一些处理国际商事仲裁的专门机构，如国际商会仲裁院(ICC)、斯德哥尔摩商会仲裁院(SCC)等均可以进行国际投资仲裁。

上述国际投资争端解决机构中，中国运用最多的是ICSID，为更多吸引海外投资及与国际接轨，近年来我国越来越多投资者选择ICSID作为国际投资争端的解决机构。ICISD已于2006年受理了第一起中国海外投资者诉外国东道国政府的案件(中国香港居民谢亚深诉秘鲁政府)，并于2011年受理了第一起外国投资诉中国政府的案件(马来西亚Ekran Berhad公司诉中国政府)。2014年11月，ICSID受理了第二起针对中国的投资仲裁案件，该案涉及一名韩国投资者在我国江苏省的投资项目，同年12月，ICSID又受理了一起中国投资者起诉外国政府的案件——北京城公司起诉也门政府。而之前刚作出裁决的平安集团诉比利时案也是在ICSID审理。

目前，国际投资争端解决新案件的提起主要依据双边投资条约中的争议解决条款，我国已经与130多个国家签署了双边投资条约且正在与美国、欧盟开展双边投资条约谈判。这些条约在推动“引进来，走出去”战略的同时，也会不断增加中国遭遇国际投资争端的风险。

三、应建立独立的“一带一路”国际投资争端解决机构

实施“一带一路”战略需要有效且为国际社会认可的争端解决机制。首要解决的问题是机制的选择。通过沿线国的国家法院解决争议不可行。“一带一路”投资争端的解决直接纳入ICSID也不可行。故“一带一路”争端解决机制必须考虑其他选项。

设立专门的争端解决机构不仅是为“一带一路”战略背景下国际投资争端解决机制的建立提供机构保障，同时更是为使该机制得以实有效地运行而不可或缺的前提基础。之所以如此强调设立专门的争端解决机构的重要性，主要是基于既有的国际贸易争端解决机制、尤其是部分区域性贸易争端解决机制在这一方面存在的欠缺以及由此引发的问题。以CAFTA为例，其争端解决机制的特点之一即并未设立专门的争端解决机构，而是仅要求各成员方设立一个负责就争端解决的所有事务进行联系的办公室即可。由此，虽然是采取仲裁的法律手段作为争端解决方式，但在CAFTA争端解决机制下，由于没有常设的专门机构提供仲裁员名单，使得在仲裁程序开始之前，争端当事方便会在选择仲裁员时面临困难，甚至在无法共同协商确定仲裁庭主席的情况下，不得不求助于WTO，而由WTO总干事指定仲裁庭主席。是故，专门的争端解决机构的缺位不仅造成了争端解决过程的拖延，同时亦可能因为仲裁员选择的任意性而有损于仲裁庭的独立性和仲裁结果的公正性。

建议仿照世界银行指导下，公约国签订《华盛顿公约》随后成立ICSID的模式，在亚投行的指导下，成立亚投行下设的争端解决机构。由亚投行领导。现实考虑，中国主导的投资最多，应掌握规则制定权，中国应牵头建立该机构。其次，若一带一路所有国家都加入新的独立公约，无论这些国家政权如何更迭，只要其立法机构批准，中国避免了政权动乱国家的属地管辖而由亚投行下的这个机构管辖。

四、建立投资争端独立解决机构的路径选择

照搬或者直接诉诸既有的全球性或者区域性投资争端解决机制，之于“一带一路”战略背景下的国际投资争端的解决，存在难以克服的重大问题，在实践中并不具有可行性，但是，这却并不妨碍在建立解决机制的过程中，对既有的国际投资争端解决机制中的可取之处加以借鉴、吸收。事实上，在有关争端解决机制尚且存在较大空白的现状下，借鉴、吸收既有的国际投资争端解决机制中上述因素外的、其他能够适应解决“一带一路”战略背景下的国际投资争端的实际需要的有益部分，对于该战略背景下的国际投资争端解决机制的建立而言，仍然是相当必要的。由此，在借鉴、吸收既有的国际投资争端解决机制中的可取之处的基础上，为使最终确立的争端解决机制能够适应解决“一带一路”战略背景下的国际投资争端的实际需要，对建立投资争端独立解决机构的路径选择提出以下建议：

1.仿照世界银行指导下，公约国签订《华盛顿公约》随后成立ICSID的模式，在亚投行的指导下，成立亚投行下设的争端解决机构。由亚投行领导。世界银行的总裁是ICSID的主任，亚投行的总裁也成为该独立争端解决机构的主任，亚投行和该独立争端解决机构的办公机构均设在北京。一套人马两套班子。

2.此独立的争端解决机构应设立上诉制度。欧盟在其投资范本和关于跨大西洋伙伴关系谈判立场文件都提出上诉机构的构想。中国和澳大利亚的自由贸易协定也规定在适当时候考虑建立上诉机制。在投资争端解决上，国际社会倾向于设立上诉制度。作为涵盖六十几个国家的“一带一路”战略，其争端解决机制应具有相当高的前瞻性。建立上诉制度不仅具有现实意义，亦可引领世界的潮流。

“一带一路”仲裁的上诉制度则可参考世贸组织上诉机构的规则、实践，以及投资争端解决国际中心关于撤销裁决的程序和实践，制定适用的规则。这些规则应针对投资仲裁中的问题，特别是仲裁庭任意行使自由裁量权、自行扩大管辖权、不重视或不足够重视缔约方意愿等问题，授权上诉机构主要就涉案的法律问题作出裁决。遇有在裁决阶段尚未发现或无法发现的证据等情形，上诉机构应有权对相关事实和证据进行查证。

3.针对国际社会对投资仲裁的鞭挞，“一带一路”仲裁应强调透明度原则。2014年4月1日生效的《联合国贸易法委员会投资人与国家间基于条约仲裁透明度规则》以及2015年3月17日开放签字的《联合国投资人与国家间基于条约仲裁透明度公约》都说明增加透明度已成为投资争议解决的必然趋势。“一带一路”投资争端机制若可在此方面作出表率，如沿线国率先签署并通过前述公约，则其对仲裁以及国际经济交易与交往的贡献将不可限量。

4.“一带一路”的争端解决机制应考虑采用调解与仲裁相结合的制度。调解被国际社会誉为“东方价值”“东方瑰宝”。实践中，包括中国法院和仲裁庭在内的东方司法和仲裁机构均非常重视调解。有的地区甚至将调解作为启动司法程序的先决条件。同时，西方国家的一些机构还就调解举办各式各样的证书班，极力推动调解的适用。“一带一路”系由中国发起，其争端解决制度强调调解一方面可以起到弘扬中国传统文化的作用，另一方面亦符合争端解决的趋势。在强调调解的同时，也必须有所扬弃。首先，为了争取国际社会的认同和支持，“一带一路”的调解规则应为有公信力和人们较为者。这方面只有《联合国国际贸易法委员会调解规则》具有此地位。并且，该调解规则的制定也有中国的积极参与。故“一带一路”的调解制度选择贸易法委员会调解规则作为其适用规则有百利而无一害。在操作层面，鉴于“一带一路”选择仲裁与调解相结合的方式，仲裁和调解规则应严格区隔调解和仲裁。参与调解的调解员不得而后作为仲裁员参与仲裁。反之，仲裁员亦不得参与调解。如此，“一带一路”的调解制度便可避免现时调解的弊端，从而将调解制度向前推进一大步，必将得到国际社会的支持。为了使调解发挥大的功效，调解规则应严格规定调解员和当事方的保密义务。当事方在调解阶段提交的证据、立场说明或是作出的让步均不得作为证据在仲裁阶段提出。调解固然是应该提倡的解决争议程序，但若调解不成，仲裁便应为必然的选择。首先要考虑的是适用何种仲裁规则。目前具有最多人认可和最具有公信力的仲裁规则是《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》。

5.争端解决结果的执行尽可能地避免采取强制措施。在当前既有的全球性或者区域性贸易争端解决机制中，多数均规定了通过一定的强制措施以保障其作出的争端解决结果得以被实际地执行，例如，根据DSU第22条的规定，在WTO争端解决机制下，倘若败诉方未能履行其基于争端解决结果而负有的义务，那么胜诉方便可以获得授权而采取交叉报复的方式，从而使得争端解决结果最终得到强制执行。

综上所述，制定一套行之有效的投资争端解决机制有利于“一带一路”战略的实施。此机制的制定应充分考虑、分析国际上现有制度的运作情况，并以此为基础制定一套同时适用贸易与投资的规则。相关规则应强调调解与仲裁的结合、保持较高的透明度，并将之作为争端解决机构审理案件的原则。同时，同一案件的调解、仲裁和上诉过程应由不同的专家负责。这既可体现东方文化的特点，又可解除西方社会对调解与仲裁不分的疑虑。

[1]张光.多边国际投资争议解决机制的新发展[J].克山师专学报，2010(1)：17.

[2]王文强.中国-东盟自由贸易区投资争端解决机制构建研究[D].广西师范大学硕士论文，2010.6

[3]曾啸.国际投资争端解决机制的缺陷及完善[J].法制与社会，2010(5)：83.

[4]安立军.国际投资争端解决机制比较研究[J].特区经济，2011(15)：102.

[5]刘笋.WTO法律规则体系对国际投资法的影响.中国法制出版社.2001年版.

李琼(1987-)，女，云南红河人，四川大学法学院2015级法律硕士研究生，研究方向：经济法。