论我国民事诉讼转型中的诚信原则

孙 记

(黑龙江大学 法学院， 黑龙江 哈尔滨 150080)

论我国民事诉讼转型中的诚信原则

孙 记

(黑龙江大学 法学院， 黑龙江 哈尔滨 150080)

我国既往的研究忽视了诚信原则与民事诉讼转型的内在勾连。受制于民事诉讼转型，2012年修法中诚信原则的确立略显仓促，造成法条安排欠妥、内容欠明晰、定位模糊。诚信原则不仅要调整当事人的诉讼行为，还要在实用主义倾向上更进一步。通过其创造性适用来推进民事诉讼的转型，既应由法官能动地对重大的程序性利益争端行使自由裁量权进行裁判，也应防止法官在程序性纷争的裁判中出现“突袭性裁判”，还应由检察机关本着诚信原则对法院的裁判行为予以监督，同时，要接受来自上一级检察机关乃至最高人民检察院的监督。诚信原则首先要通过民事诉讼的个案适用予以落实，最终要靠最高人民法院、最高人民检察院的指导性案例予以推广。

民事诉讼转型；诚信原则；个案适用；指导性案例

一、问题的由来

20世纪90年代后期，我国学者开始开展民事诉讼诚信原则研究。自2003年全国第十届全国人民代表大会常委会选举产生后，随着三大诉讼法修改提上日程，民事诉讼法学界针对1991年乃至2007年《民事诉讼法》的修改，诚信原则研究得以推进，诸多成果涌现出来，为诚信原则引入《民事诉讼法》进一步奠定了基础。2011年6月，全国人大法工委再次启动修法工作，其间对以诚信原则约束当事人诉讼行为基本达成共识，但对调整法官裁判行为与否则存在分歧，历经一定周折后，民事诉讼法终于在原第13条基础上新增第一款确立的诚实信用原则。针对如何适用，学术界展开了新一轮探讨。美中不足的是，从最初到最近的所有研究基本上停留在制度层面就事论事，忽视了该原则与我国民事诉讼转型的内在勾连，以域外做法为参照设定该原则在我国的适用难免有简单化之嫌。本文将这一规定纳入我国民事诉讼的转型大背景中进行分析，认为我国民事诉讼正处于从传统到现代的转型中，尽管转型的未完成决定了该原则立法设计的不理想，但司法应变被动为主动，通过对该原则在个案中的能动性适用来推动转型。

二、诚信原则受制于我国的民事诉讼转型

民事诉讼的有效展开需要各主体的诚信诉讼。当代中国“出现的社会信任危机问题，在很大程度上是与社会转型期这种特定的历史条件相关，与社会信任模式与正在变动着的社会运行方式的不匹配直接关联”[1]。传统诚信“有普遍的专制人治因素，更多的是强调个人道德生活的诚信，即‘做人’的诚信，然后藉由做人的诚信而达致‘修身齐家治国平天下’的目的，…建立在熟人之间‘放心’基础之上”，[2]更多地“承载着‘义’的重担”，是“统治者进行社会控制的重要手段”，[3]与现代诉讼诚信格格不入。这意味着：民事诉讼诚信原则与我国传统文化存在着断裂问题，如果我国今后的民事诉讼要切实遵循诚信，必然内在地要求诉讼文化转型，涉及制度、观念乃至中国人在民事诉讼方面的全面现代化，其“要义是，民事司法改革不仅要革新现行司法体制，还要将民事诉讼程序的建设放在适当的位置上；要克服‘重实体轻程序’的偏向，摆正民诉法与程序法的关系，确立程序公正的观念”[4]。

就域外来看，诚信原则“之所以能在当今一些国家的民事诉讼法中确立，是有其特定的历史语境的。…是以现代诉讼制度的建立为前提的”，[5]是为了“纠正当事人主义的过头之处”，遏制民事诉讼过程中的极端“当事人化”，在恪守当事人主义的前提下，“通过强化当事人诉讼义务的途径使当事人主义能够正常地发挥作用”[6]。因此说：“在民事诉讼领域，诚实信用原则的导入颇有些‘后现代’的意蕴，它弥补了现代型诉讼制度由于其内在缺陷…，同时也体现了社会发展过程中由于个人对社会依赖程度的加强而对团体协作精神的呼唤乃至要求。可以说，在‘硬件设施’条件上，诚实信用原则的适用需要成熟的立法技术、相对灵活的司法体制以及具有高度法律素养的法官阶层；而该原则适用的‘软件’基础，则是悠久的法治传统、发达的诉讼文化以及公民自主自律的诉讼意识。”[5]其中，契合诚信原则的现代民事诉讼特点主要是“当事人在诉讼中具有相当的自主性和自治性，辩论原则和处分原则是其自主性和自治性的基本保障”[7]。辩论原则的内容归纳起来有：第一，当事人没有辩论的要件事实(或称主要事实)，法院不得据此做出判断，不产生权利发生或消灭的法律效果；第二，当事人自认的事实，对法院具有拘束力，不能作出相反的认定；第三，认定事实所需要的证据，也只能由当事人依法举证，法院不能依照职权调查收集[8]。这表明：“当事人在诉讼中的辩论内容对法院具有约束力，它对法院与当事人的职责权限作了限定”。[9]处分原则的内容主要包括：第一，民事诉讼开始源于原告的起诉行为，民事诉讼的结束源于原告的撤诉。原告没有向法院提起诉讼，法院不能依职权启动民事审判行为，这是现代起诉原则——“不告不理”原则的内在体现，更是处分原则的直接体现。同样，上诉、执行也受制于当事人的诉讼请求，只有当事人提出的上诉请求，二审法院才能审判，只有当事人提出的执行申请，执行机关才能执行。第二，诉讼中，原告可以放弃或者变更诉讼请求，被告也可以对原告的诉讼请求作出承认或予以反驳；针对本诉，被告有权作出反诉；当事人双方还可以对争端自行和解，也可以请求法官进行调解，并最终达成调解协议。第三，诉讼请求的类别以及请求的范围由当事人自行决定，当事人未请求的事项，法院不能裁判，即审判对象取决于当事人的主张。[10]

与之相对，我国长期以来的诉讼是建立于传统的家国本位以及集体本位观念之上的，强调个人对国家和社会的服从，主张国家乃至公安司法机关对个人的支配与监管。这一理念最终决定了我国的法官在民事诉讼中处于主导乃至支配地位，因而直至今天我国“在制度语境上并不存在当事人主义诉讼模式，也没有辩论主义(约束性辩论原则)和充分地处分权主义(原则)”，司法缺乏足够的权威[11]。可见我国的民事诉讼制度层面的现代化仍旧任重道远，这就决定了诚信原则的制度表达不能一步到位、完美无缺。现行民诉法第13条将“民事诉讼应当遵循诚实信用原则”作为第一款似乎强调民事诉讼当事人、审判人员、其他诉讼参与人的诉讼行为均应遵循诚信原则；第二款规定“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利”似乎强调诚信原则优于处分原则，有悖诉讼原理，仔细推敲两个原则被安排在同一条内本身就欠妥，进而导致诚信原则是否约束法官的裁判行为也欠明晰，最终，该原则的立法定位也模糊不清。也恰恰因为我国民事诉讼尚处于转型之中，民事诉讼理论研究也难以尽善尽美。这样，尽管学者对该诚信原则进行了较长时间的研究并且针对立法设计进行过论证，立法部门在此次修法过程中也持相对积极态度，但直至修法完成，理论界尚未在民事诉讼诚信原则是否成立、诚信原则的内涵等方面达成观点上的真正统一，当然更缺乏理论界与实务界之间的争论。缺乏争论的结果是学者之间、理论界与实务部门之间的自说自话，与此相反，实务中诸多当事人违背诚信原则的现象却愈演愈烈。这最终决定了用诚信原则对当事人约束的必然性。仓促之间，诚信原则立法以当前面目示人，便是情理之中的。这也决定了该原则的适用范围、内涵与外延、实施机制等在短期内难以通过立法达到明晰化的目的。

三、我国的民事诉讼转型要靠诚信原则来推进

如果说“任何社会都可能按自己独特的方式来实现传统和现代元素的融合”，[12]那么我国民事诉讼诚信原则的确立也不是民事诉讼现代化完成后的矫枉措施，而是作为应对实践中当事人日益递增的滥用起诉权、滥用诉讼权利等背信现象的必然性反应，是“在缺乏具体的诉讼观念支撑下迅速入法，实际上表现出一种实用主义思维”的仓促之举[13]。进言之，现代化进程中的国家既面临着已经现代化的国家在其现代化进程中曾经遭遇的各种问题，也要克服因全球化趋势而出现的后现代因素。这些问题的出现是传统因素与现代危机的复杂叠加，因此，有必要对解决对策作出自觉选择来推进现代化，同时又要应对现代危机。如果说，域外民事诉讼诚信原则的确立带有“后现代”意蕴——应对现代民事诉讼中诉权滥用等问题的话，那么我国的民事诉讼诚信原则除了要规制“审判实践中当事人恶意诉讼、拖延诉讼等滥用诉讼权利的情形”外，还要在实用主义倾向上更进一步，通过其创造性适用来推行我国民事诉讼的现代转型。

我国的当事人诉权、诉讼权利滥用是在社会转型的条件下，既有法官职权探知作用的逐步减弱，也有辩论原则、处分原则在内的民事诉讼法不完善致使法律制约作用弱、“社会信用真空”等共同因素促成的。通过借鉴域外经验完善民事诉讼立法的做法当然值得肯定，这些内容有：(1)诚信原则对当事人之间诉讼行为的制约。①禁止滥用诉讼权利的行为；②禁止滥用起诉权的行为：诈欺性诉讼、盲目性诉讼、多余性诉讼；③禁反言。(2)诚信原则对当事人与其他人之间关系的制约，并主要体现为欺诈性诉讼。(3)诚信原则对当事人与法院之间关系的制约：①排除不正当形成的诉讼状态；②禁止提供虚假证据或阻止证人作证的行为；③禁止滥用诉讼权利拖延诉讼的行为[14]。这也是我国民事诉讼法确立该原则的初衷，对上述理论主张应该在实践中尽可能妥帖践行，但不能就此止步。我国特有的诉讼转型还需要法官通过实践拓展证明途径[15]，并从中归纳当事人故意、恶意滥用诉权等诉讼行为的类型，增加对背信行为的制裁手段，探索对制裁结果不服的救济途径等。这与下文将要分析的法官需要行使自由裁量权相对应。

诚信原则适用于调整审判行为，基本上是我国学术界的共识。问题的关键是审判行为为诚信原则调整的内容。早期诉讼法学研究针对审判行为要遵循诚信原则更多地立足于民法，或从实体法规定法官自由裁量权在程序中实现，或从实体和程序中自由裁量权的联系入手，如认为诚信原则确立的法理依据之一为“扩大法官的审判裁量权”。诉讼法除了对程序操作进行规定外，还需要通过诉讼程序修补实体法存在的漏洞，即“在民事诉讼过程中，诚实信用原则是法官依自由裁量权将道德规范法律化的指导原则，是法官修补法律漏洞不可或缺的有机装置。…可以适用于某一个实际案件的解决，并可应对新型案件和层出不穷的法律问题的解决，从而为法院提供了扩权运作的手段”[16]。进言之，“诉讼法上的诚信原则多了一个机能，并同时改变了一个机能。所多出的功能表现为诚信原则对法官行使审判权也起着行为准则的作用；所改变了的功能表现为它由原本的实体利益衡平功能转而变为诉讼利益的衡平功能”[6]96，这是与实体法中诚信原则相比出现的转化。当下，诚实信用原则对审判行为的制约作用已经被明确解读为“禁止滥用自由裁量权”和“禁止突袭性裁判”，[17]虽然该原则适用既针对实体问题，也针对程序性问题，但更应该重视程序问题。转型中的民事诉讼法不可能规定得完美无缺，必然需要法官在诉讼中本着诚信原则对程序性权利在救济途径不健全的情况下进行救济，对重大的程序性利益纷争进行裁判。随着社会进程加快，程序性争议更会在今后出现有增无减的状况，需要法官发挥自由裁量权的空间会更大，需要法官更加能动地行使自由裁量权。质言之，这其实是对契合域外民事诉讼处分原则、辩论原则内在要求下，我国当事人诉讼行为能力不强的一种弥补，是对弱势一方当事人重要程序利益的维护。与此相反，由于我国社会从传统到现代转型，包括司法在内的政府诚信、其他社会组织诚信和个人诚信培育滞后于社会发展失信现象的递增速度，而司法权作为维护社会正义的最后一道防线，又需要法官在尊重当事人程序选择权的基础上针对程序性利益纷争行使职权，发挥定纷止争、消解冲突的作用。但因为蕴含诚信要求的法官职业道德规范尚未真正确立起来，社会转型中人情因素、权力因素等难免要介入诉讼之中，再加上法官在诉讼中滥用权力、司法腐败行为也难以避免，所以，在程序性问题上需要法官更多地行使自由裁量权的同时更要防止其滥用，防止其在对程序性纷争的裁判中出现“突袭性裁判”。这意味着，防止法官滥用自由裁量权本身也恰恰暗含着民事诉讼现代化内在要求的裁判权要适当收缩，对裁判权要进行必要的制约。

有学者指出：“作为宪法和民事诉讼法规定的监督主体，检察机关在民事诉讼中本来就起到维护和修补司法公信力的作用，维系社会对法院裁判的信任。”[2]174伴随着我国民事诉讼的转型，本次民事诉讼法修改依据中央司法改革的具体部署，拓展了检察机关对民事诉讼的监督。这就需要检察机关针对审判人员在审判过程中的索贿受贿、徇私枉法、滥用裁判权等违法行为，对错误的生效判决，对法院的民事执行活动等[17]63行使监督权，并且要恪守诚信原则，因为“诚信是权利行使的伴随义务，检察机关及其检察人员在行使这些权利时，必须坚守诚信”[17]185。这里的监督也好，履行诚信义务也罢，还是更多的针对实体问题，自然值得肯定，但在我国民事诉讼转型中，伴随着法院对程序性纷争自由裁量权的拓宽，也需要检察机关适时而有针对性地行使监督权，出于制约公权的目的适时、妥帖而有效地提出检察建议。最后，检察机关在民事诉讼中开展的所有监督，虽然要本着诚信原则开展，但是它在监督过程中也可能存在着明显不作为，也可能基于其他原因出现恶意监督，均需要适时而妥善地引入上一级检察机关乃至最高人民检察院的监督。就监督机制而言，恰恰反映了我国民事诉讼诚信原则落实上的本土特色。

四、我国民事诉讼转型中诚信原则的落实机制

民事诉讼法调整的核心是诉权与裁判权及其相互间的关系。基于立法本身尚待完善，诉讼转型中问题的多发性，诉讼自身运行过程的复杂性，民事诉讼诚信原则的落实会面临着一系列复杂的困境，因而再详尽的措施也难免挂一漏万。伴随着以“去地方化”、“去行政化”为目标的司法改革的深入展开，员额制的渐次实施，决定了诚信的最终落实为法官重任在肩，因此下文仅围绕诚信落实机制并聚焦于办案法官展开。

首先，诚信原则在诉讼中的具体适用。一方面，对契合诚信原则要求的具体制度的落实，其实质是通过对法定背信行为的制裁来促进诚信原则的落实，是一种消极意义上的适用。现行民事诉讼法第56条第三款规定了“第三人撤销之诉”、第65条规定了“证据失权制度”、第111条第一款第一项、第二项分别规定了“伪造、毁灭主要证据”与“妨害作证”、第112条规定了“虚假诉讼(含调解)、第113条规定了“被执行人虚假诉讼(含仲裁、调解)行为”，在诉讼中这些背信行为一旦出现，法官就应该按照立法原意直接予以处断，但在行为认定过程中要恪守以下几点：第一，法官行使裁判权时，要固守法治原则，要严格依照实体性要件、程序性条件进行，促进法律之正义的实现。第二，法官行使裁判权时，要保持谦抑，要由一方当事人及其诉讼代理人提出明确的申请为前提，要接受来自检察机关的理性监督。第三，法官在作出最后的裁判时，要固守依证据认定事实原则，要阐明裁断理由。另一方面，在个案中对诚信原则予以直接适用。如前所述，在民事诉讼基本原则系统中，诚信原则“在民事诉讼中的象征或者导向意义远大于其真正的司法价值”[18]，其“适用就是对现行法律规定的例外和补充”[19]。正常情况下，“民事诉讼既是当事人相互说服对方的活动，也是当事人说服法官的活动，更是法官说服当事人的活动”[20]。这样，在疑难、新型案件的诉讼过程中，在与其他原则不冲突的情况下，按照现有法律规定裁判会对当事人产生不正义的情况下，就需要法官发挥能动性，依诚信原则要求积极履行释明职责，维护弱势一方的正当权益。同样，在我国民事诉讼转型过程中，因民事诉讼法规定不完善，再加上社会上背信弃义偶有发生，当事人等如果在个案中出现为前文理论归纳所无法涵盖的背信行为时，就需要法官审慎明辨地能动司法，否则，一旦对当事人等背信行为不制止，将危害诉讼的实体公正、程序公正，进而影响诉讼效率。尽管法官行使自由裁量权时在态度上要积极，但要恪守谦抑原则，在行动前要三思而后行，要给当事人充分的辩论机会，要在说服自己的同时，也要依法说服当事人，说明裁断理由，这暗含着对法官行使自由裁量权的制约。

其次，诚信原则个案适用的程序保障。在法律规定不健全的情况下，要想使上述诚信原则的个案适用落到实处，特别需要即时赋予当事人针对于己方不利的自由裁量权运用结果有提出异议的机会，如果确有真凭实据，还可以向裁判案件的法院申请复议，或者向该法院的同级人民检察院申请检察监督。同时，法官在针对个案按照诚信原则要求行使自由裁量权时，应该在事前、事中、事后向同级检察机关的民行部门及时送达相应的诉讼文书，主动邀请检察人员列席旁听，认真听取检察建议，坦诚对待检察机关的监督意见。与此同时，检察机关既然能够及时、全面地获得诚信原则个案适用的全面信息，就应该发挥积极的监督作用，发现法官适用自由裁量权明显不当、滥用自由裁量权、突袭性审判等情形本着诚信主动依职权进行监督，在监督过程中还应该向上一级检察机关的民事行政检察科抄送相关法律文书，以便上一级检察机关针对自身开展的监督而进行监督。由于案件还要层报最高人民检察院批准，所以，最终还要接受最高人民检察院的监督，这是对法官在诚信原则适用上的另一种制约。

最后，诚信原则个案适用要通过指导性案例的形式予以推广。最高人民法院、最高人民检察院的指导性案例应该将诚信原则个案适用纳入其中。既然要在个案中适用诚信原则，为了防止法院、检察院在适用中失当，应该在适用前经办案人员提出意见，部门负责人审核，法院院长、检察院检察长批准后，报上一级法院、检察院审核，上一级检察院同意后层报最高人民法院、最高人民检察院(最高检对各级检察院围绕诚信原则适用展开的监督便可进行监督)。在案件终级裁判做出后，由承办案件的单位整理形成指导性案例，汇总到最高人民法院、最高人民检察院，最终由“两高”各自集结出版，以指导今后全国的法院、检察机关办理类似案件，并且供学术界研究评价之用，最终促使诚信原则的个案适用获得推广。

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The Principle of Credibility in the Transformation of China’s Civil Procedure Law

SUN Ji

( Law School, Heilongjiang University， Harbin 150080, China )

The previous studies in China neglect the inherent connection between the principle of credibility and the transformation of Civil Procedure Law. Subjected to the transformation of the Civil Procedure Law, the establishment of credibility principle in the 2012 amendments was so hasty that it caused a lot of problems, such as the improper formulation of the articles, the unclear content and the indistinct positions. Credibility principle shall not only regulate the party’s behavior in litigation, but also serve as a further step toward the tendency of being practical. The transformation of civil procedure should be realized by creative application of credibility principle, that is, judicial discretion should apply to the procedure of interests dispute so that the abrupt judgment in the procedure disputes can be avoided, and procuratorate’s supervision over the judgment of the court on the basis of the credibility principle is possible. At the same time, superintendence from the Supreme People’s Court and the Supreme People’s Procuratorate is to be in place. The application of the credibility principle should start from the individual cases of civil procedure, and its wider application should be achieved by means of guiding cases from the Supreme People’s Court and the Supreme People’s Procuratorate.

transformation of civil procedure; credibility principle; practicality for individual cases； guiding cases

10.19525/j.issn1008-407x.2017.03.017

2016-06-14;

2016-11-03

司法部国家法治与法学理论研究一般项目：“法治与德治并重下刑事诉讼的诚信机制研究”(15SFB2022)；2016年中国法学会部级课题：“我国刑事诉讼转型中的协商性司法研究”(CLS-2016-D119)

孙记(1972-)，男，辽宁建昌人，副教授，黑龙江省高校人文社科重点研究基地“法学理论与法治发展研究中心”研究人员，博士，主要从事诉讼法学研究，E-mail：sunji050128@163.com。

D915.2

A

1008-407X(2017)03-0113-05