究本溯源：公司章程另有规定之司法裁判进路

武 翠 丹

(西南政法大学 民商法学院， 重庆 401120)

究本溯源：公司章程另有规定之司法裁判进路

武 翠 丹

(西南政法大学 民商法学院， 重庆 401120)

由“宝万之争”所引发的公司章程修改热潮使公司法上的公司章程“另有规定”问题成为一个亟待解决的解释论命题。对于公司章程“另有规定”条款的司法裁判，不应当人为地区分初始章程与章程修正案并做不同审查，而应当重点考察公司章程“另有规定”背后所隐藏的公司自治权与股东权及利益相关者之间、股东之间的权利冲突问题。从裁判立场上看，公司章程“另有规定”条款不能限制股东的固有权，不能对特定股东施加不公平歧视，不能“排除”公司法上的效力性强制性规范，不能僭越其他部门法之法益。

公司章程；另有规定；宝万之争；公司自治；股东权

一、问题的缘起

“宝万之争”是2016年中国资本市场的热点词汇。万科公司章程防御性反收购条款的缺失，在一定程度上导致了该次收购风波的发生。这一问题不仅在实务界给中国公司尤其是上市公司敲响了警钟，而且在学术界公司章程自由及其限度问题陡然成为近年中国公司法的热门题域。其实，这一现象反映的是，公司章程“另有规定”的合法性边界问题。2005年修订《公司法》时，立法者增设了6处公司章程“另有规定”条款，“将原本为强制性的法律规范转变为任意性法律规范，从而使公司法的这些规范仅具有填补公司章程空白的功能”[1]。具体而言，是《公司法》第41，42，49，71，75与第166条，分别涉及有限责任公司股东会召集、股东表决权行使、经理职权、股权转让、股权继承与股份有限公司利润分配6大问题。换言之，在这6项公司治理问题上，允许公司自主设计规则以“排除”公司法的适用，“另有规定”条款为公司设计章程提供了合法性空间。从实践层面观之，随着公司自治意识的增强，实践中的公司章程越发的彰显个性化色彩，不再像以往那般照抄公司法条文。由此，公司章程在公司治理中的地位逐渐提高。与此同时，因修改公司章程而引发的纠纷也在不断增加，尤其公司章程为“排除”《公司法》的适用而自我设计的“另有规定”规则成为诉讼纷争的高发地带。尽管现行《公司法》允许公司章程通过“另有规定”方法“排除”《公司法》适用，借此还权于公司，赋予公司更多自治权限。但现实中仍存在以下问题：第一，现行《公司法》允许公司章程作“另有规定”，却未明确章程“另有规定”的尺度与底线；第二，公司章程能否在这6处规定以外，再“排除”《公司法》上的其他规范。可以说，上述问题的悬而未决导致公司章程“另有规定”问题成为司法裁判中的疑难问题。笔者在学界既有文献的基础上，对公司章程“另有规定”问题从司法裁判视角进行重新梳理与认知，期待能够对解决当前实践中的修改章程等问题有所启示。

二、公司章程“另有规定”问题的主要裁判立场梳理

1.初始章程与章程修正案二元界分的裁判立场

这一裁判立场认为，公司的初始章程是全体股东或者发起人基于信任做出的一致同意，而“人对系统的信任是建立在对组织制度原则性的信赖基础之上的”。因此，从合同法理论来看，全体股东或者发起人就章程内容达成完全一致的合意，章程因而具备了合意机制。所以初始章程中“另有规定”的内容，只要没有违反法律、行政法规的强制性规定，没有违反善良风俗与公共道德，且不存在意思表示瑕疵，就应当作出有效认定。另外，股东或者发起人在事业合作之初制定初始章程时，一般不会在初始章程中制定压迫性条款，因此初始章程引发纠纷的概率相对较小。而章程修正案则不同，在公司章程修正案中增加特殊条款，并不需要全体股东一致同意，换言之，章程修正案并不适用合意机制。所以，“相对于初始章程比较宽泛的自由度，通过后续的章程修改以‘选掉’公司法的自由，应受到更多的限制”[2]。

区分初始章程与章程修正案，对公司章程“另有规定”作区别性审查的裁判立场在理论研究与司法裁判实践中都具有代表性。事实上，这种裁判立场，最大的可采之处是它看到了初始章程与章程修正案的制定机理的不同，尤其是意识到在公司治理实践中，压迫性条款、歧视性条款多以修改章程的方式增添进去。然而，笔者认为尽管从概率学来讲，章程修正案存在歧视性条款的可能性更大，但是我们并不能因此主张对章程修正案做“歧视性”对待。公司法不同于合同法，公司治理问题的裁决和处理，也不应当按照合同法的裁判规则与理论机理来解释。认为初始章程具备合意机制，章程修正案不具备合意机制的观点，其实受广大民法裁判思维的限制。以合意来裁决章程，“会导致同一章程在不同阶段具有不同性质，以及章程不同的内容依据不同的法理进行设置和修改的局面，很容易造成理论和实践的混乱”[3]。其次，资本多数决是公司固有的、常态化的决议方式，对章程修正案做限制性对待的裁判立场，其实是将资本多数决作为一种例外情况来对待，结果使合意行为常态化，容易引发公司治理机制的异化。再次，初始章程未必存在所谓的合意机制。有学者对公司章程的制定机制做了梳理后发现，公司法并没有强制要求初始章程必须全体股东一致同意通过。比如，根据《美国标准公司法》的规定，公司的章程细则，既可以由发起人制定也可以由董事会制定[4]。如果是董事会制定了章程细则，就不存在股东间的合意机制。最后，这种裁判立场仅仅指出应当对章程修正案中出现的“另有规定”内容做更为严格的限制，却没有说明应当怎样限制，也就是说在具体的操作层面语焉不详，故不能给法官提供具有可操作性的裁判指导。总之，我们并不能因此主张对章程修正案作“歧视性”对待。

2.初始章程与章程修正案一体对待的裁判立场

这种裁判立场认为，对初始章程与章程修正案中出现的“另有规定”内容做区别性对待的做法，误解了公司合同理论的真实内涵。公司合同理论并非真正地把公司以及章程视为是合同，更不能以公司合同理论作为理论依据，径行用合同法的规则来裁判公司章程的效力。在本质上，公司合同理论是关于公司法强制性与任意性争论的意思自治思路。恰如著名公司法学家伊斯特布鲁克与费舍尔在《公司法的经济结构》一书中所言：“公司合同充其量只是为公司立法以及公司法务提供了一个宏大叙事的意思自治思路而已”[5]。公司章程“另有规定”规则的效力认定，应该摒弃初始章程与章程修正案二元界分的立场，对它们做一体化对待。换言之，只考察公司章程“另有规定”的具体内容和制定程序，而不论它出现的时间点是在初始章程抑或章程修正案制定之时。在具体裁判方法上，认定公司章程“另有规定”条款的效力，应该适用两个标准，分别是：(1)目的性标准。即公司章程“另有规定”条款必须是以增进公司全体股东的利益为目的，如果能够证明这类条款是出于压迫性目的或者其他不正当目的，那么这类条款就是无效的。正如美国《示范公司法》中规定：“公司章程细则之修改，还必须考量公司的整体利益”[6]274，只要目的正当，就可以反对异议股东。(2)公正性标准。“股东的权利在于对公平交易的期望，而非在于能够去实施一系列假设的法律权利”[6]282，即公司章程“另有规定”条款必须公正地对待全体股东尤其是中小股东，不能存在明显的歧视性对待。如果能够证明“另有规定”条款的制定具有特殊针对性，且会对特定股东造成不公平损害，那么这类规定无效。如果为了公司整体利益，又没有其他途径可寻而不得不对某一类股东群体的利益做出限制时，就必须充分地保证这类股东的评估权[7]。

笔者认为，初始章程与章程修正案一体化的裁判立场相对于二元区分的裁判立场，已然有了很大进步。第一，它把章程视为一个一以贯之的规范体，尊重了公司章程在公司治理中的地位与作用。第二，它对公司章程“另有规定”问题的认识已经深入到个案的维度，避免“身份性歧视”问题。不过，笔者认为这一立场尽管具有明显的进步性，但是仍然没有从根本上解决公司章程“另有规定”之司法裁判困惑的问题。究其原因如下：(1)目的性标准本身是一个比较模糊的概念，公司修改章程几乎都可以做到师出有名，让中小股东证明董事或者控股股东有借助章程侵占公司利益、挤压中小股东的动机并非易事。(2)对于公平性标准问题，公司内部主体尤其是股东间尽管在利益结构上具有一定程度上的一致性，但是任何一项章程条款均不能做到对所有股东实现完全平等，总会有一些股东的权益被章程有意或者无意地伤害到。上述问题使公平性标准在司法实践中难以界定，除非某类“另有规定”条款可能引发极端不公平的结果，否则法官也不敢轻易否定章程的效力。

三、公司章程“另有规定”所隐藏的权利冲突问题

解决公司章程“另有规定”问题的关键点不在于区分初始章程与章程修正案，也不在于建立目的性标准与公平性标准等裁判标准。而是要发掘公司章程“另有规定”条款背后所隐藏的真正问题——权利冲突问题，只有找到权利冲突节点，才能够真正发现解决公司章程“另有规定”问题的裁判思路。

1.公司自治权与股东权的冲突问题

公司章程“另有规定”问题中最具争议性的点就是公司自治权与股东权的冲突问题。如笔者在前文所述，现行《公司法》设置6处公司章程“另有规定”条款是为了还权于公司，让公司在更大程度上获得自治权。而这6处“另有规定”条款又多与股东权有关，关涉股东表决权、股权转让自由权、股权继承权、利润分配权等权利。让公司在这些关涉股东权的问题上进一步自治，实际是允许公司对上述股东权作变通性规定，包括作更为宽容或更为严格的规定。章程对上述股权作相对于公司法更为宽松的规定，一般不会引发纠纷。然而，当公司通过章程的“另有规定”限制股东权的时候，争议就发生了。比如有限责任公司股权转让问题，现行《公司法》第71条在允许股权转让的前提下，对其他股东的同意权和优先购买权作出规定，最后以公司章程“另有规定，从其规定”收尾。在公司治理实践中，一些有限责任公司为了强化公司的人合性，在章程中规定：“公司股权不得对外转让”。对于股权的性质，尽管学界存在物权说、债权说以及社员权说等多种观点[8]，但不可否认的是，股权是一种可变现的财产性权利。而财产权的最大特点，也是其价值得以发挥的必备特点，就是它具备流动性。公司章程对股权转让作出限制性规定，是对股权流动性的限制，这种限制体现了公司自治权与股东权的权利冲突问题。公司自治权与股东权都是私权，在法律地位上具有平等性，并不存在优先性的问题。诚然，股东应当受公司章程的约束，但不等于公司可以通过章程规定对股东权利作出肆意的剥夺与限制。如此，公司自治权与股东权的冲突与平衡就成为影响公司章程“另有规定”问题解决的关键一环。

2.股东权彼此之间的冲突问题

一定程度上，引发公司章程“另有规定”诉讼纷争的原因在于股东之间权利冲突问题，例如存在大股东利用章程压迫小股东、老股东利用章程排斥新股东的现象。“宝万之争”后出现的中国上市公司如火如荼地进行修改公司章程的热潮，就在某些层面折射出股东权彼此间的冲突问题。根据《证券法》规定，上市公司外部收购者的举牌红线是持有上市公司已发行股份的5%。部分上市公司为了增加(降低)公司被收购难度，在公司章程中以“另有规定”的形式将《证券法》规定的5%的红线标准降低为3%。此外，根据《公司法》规定，公司修改章程采取2/3通过的绝对多数决，在这次修改章程热潮中部分上市公司将2/3的通过比例提升到了3/4或者4/5。这背后尽管有公司现有管理层与新股东的冲突问题，但更多反映的是上市公司原股东尤其是大股东不想失掉控制权，进而借助章程对新股东的权利进行限制。具体而言，如上市公司通过修改章程规定，公司的重大事项决策须股东会超级绝对多数决通过，多半是为了赋予现有的大股东在公司治理重大事项上的一票否决权，致使外部收购者虽然持有大量上市公司股份却仍无法决定公司的重大事项。公司法遵循股东平等原则，当一部分股东借助章程侵犯另一部分股东的股东权时，章程就沦为了股东压迫行为的工具，此时应当受到合法性审查。

3.公司自治权与利益相关者的权利冲突问题

公司章程“另有规定”的另一重要问题是公司自治权与利益相关者的权利冲突问题。这种情况主要出现在股东与利益相关者身份竞合的情况中。比如集体所有制企业改制的公司，员工持股较为普遍，公司章程对这类员工股东股权的限制，不仅仅涉及公司与股东之间的权利冲突问题，还涉及公司与作为股东的员工之间的权利冲突问题。公司与股东间的权利冲突问题可以在公司法的框架内解决，并不涉及不同部门法的法益冲突问题。而公司与员工之间的权利冲突已经超出了公司法的调整框架，出现公司法与劳动者权益保护法的法益之间“打架”的现象。例如公司章程规定，员工持股者在怀孕期间必须将所持有公司的股份转让给公司，即使当初在制定这一条章程条款时，所有股东都投了赞同票，在司法裁判环节中法官也不能简单地认定它有效。因为，这不仅仅是公司自治的问题，还关涉到劳动者的权利保护问题，法官必须从劳动视角来重新审视该类章程条款的合法性。在最高人民法院公报案例“安盛案”中，被告祝某是安盛公司股东，同时也是公司的财务会计人员，工作一段时间后祝某离职并转让了股权。后来安盛公司发现祝某违反章程关于离职期限的规定，并在担任财务会计职务时存在同业竞争行为，遂以该公司章程第14，16以及36条的规定，召开股东大会对祝某作出罚款人民币5万元的股东大会决议。祝某拒不执行该决议，安盛公司将祝某告上法院。法院经审理认为，公司章程可以规定对股东实施处罚，但是必须在章程中规定明确的处罚标准和幅度，没有规定处罚标准和幅度，或者规定不明的，股东大会依据公司章程作出的处罚决议无效。尽管从判决结果上看，该案倾向性地保护了祝某的权利。但是，如果安盛公司章程规定了明确的处罚标准和幅度，是否法官就可以认定该处罚决议有效呢？答案是不一定的，该案正是反映了公司自治权与作为利益相关者的劳动者间的权利冲突问题。祝某的同业竞争行为给安盛公司造成了损害，安盛公司应该提出损害赔偿请求，而非诉诸“社团罚”这种争议极大的权力运作方式。况且，如果处罚数额较大，“社团罚”实际上已经对劳动者的合法权益构成不当侵害。

四、公司章程“另有规定”问题的裁判路径重释

1.公司章程“另有规定”不能剥夺股东的固有权

公司作为一个团体，为了团体成员的整体利益而对成员尤其是部分成员的权利作出限制，在很多情况下是无奈并且必要之举。然而，股权尤其是固有权，可以被限制却不能被剥夺。股东的固有权是决定股东成其为股东的决定性因素。没有了固有权，股东的身份就不复存在，股东投资于公司的初始期望也会落空，公司法的根本目的随之落空。因此，笔者认为，公司章程“另有规定”条款可以基于某些考虑限制股权，但不能剥夺知情权、利润分配权等股东固有权利。如在有限责任公司中，有些公司在章程中规定：“股权在任何时候均不得转让。”这种章程条款直接剥夺了股权的可转让性，让有限责任公司的股东关系完全闭合化运作，直接剥夺股东之股权转让的固有权，违背了公司法的立法目的，应当被判无效。股东的固有权就好比人的人权，平等的民事主体之间互相不能剥夺对方的人权，同理公司与股东这对平等的民事主体间也不能出现一方剥夺另一方固有权的情况。进言之，股东的固有权只能由公权机关剥夺，而不能由公司章程剥夺。

2.公司章程“另有规定”不能存在明显的歧视性

借助公司章程对某一类股东实施压迫、歧视，是公司治理中经常发生的现象，并且该类章程条款多是以修改章程的方式出现。一般而言，章程是一个条款包，不可能做到每一条都能公平地对待每一个股东。章程的某一条款从某一视角看，也是在一定程度上对某一些股东有利，对另一些股东不利。在公司整体利益面前，必要地损害部分股东的部分利益是不可避免的。因此，我国台湾学者黄铭杰教授提出：“股东平等原则之适用，不能妨碍公司利益的达成，故而当有实现公司利益之正当事由或目的存在，且其实现必须对于特定股东予以一定的差别待遇时，倘若该差别待遇手段与目的之间具有合理关联，且无其他手段可资运用或当该差别待遇已经属最低限度时，则该差别待遇具有正当性”[9]。

然而，从理性第三人的视角看，一般理性人认为公司章程中的某类条款确实对某类股东存在明显的歧视，且该歧视又无正当性时，公司章程相应条款应当无效。考虑到由受歧视的股东证明公司章程中的差别待遇条款不具有正当性在举证方面存在诸多困难，司法裁判中可以采取举证责任倒置。即只要原告能够证明公司章程对其合法权益构成了明显的歧视、压迫，那么举证责任就发生转换，转由作为被告的公司或者大股东证明这种差别待遇的正当性。如果作为被告的公司或者大股东不能证明公司章程中相应条款的正当性，则该条款在效力上应归于无效。

3.公司章程“另有规定”不得“排除”效力性强制性规范

通常意义上的公司章程“另有规定”条款单指被现行《公司法》所明确规定的前述6处条款，那么，公司章程是否可以就公司法上的其他规范作“另有规定”以“排除”其适用呢？对于这一问题，学界主流观点认为，对于有限责任公司与非上市股份有限公司而言，赋予其更多的自治权一般不会产生外部效应，如果不是明确禁止不能“排除”，那么公司在原则上可以“排除”公司法上的相应内容。对于上市公司则不然，上市公司由于在资本市场上公开发行股份，已经具有了社会公共性特点，它的一举一动会对资本市场上不特定的投资者的利益造成影响，因此上市公司的强制性规范不允许公司章程“排除”适用。客观地说，这种观点具有一定程度的合理性。然而，笔者认为这种分类规范方式过于简单化。因为，有限责任公司以及非上市股份有限公司的公司治理问题，在某些情况下也会关涉第三人与社会公共利益，而上市公司治理也并不完全具有社会公共性。某些公司法规范是否具有外部效应，是否会对社会公共利益产生影响，并不以其所规范的公司类型来划分。笔者认为，效力性强制性规范比管理性强制性规范的划分方法更具合理性，公司法上的效力性强制性规范多涉及第三人、社会公共利益，这类条款不能被公司章程予以“排除”适用，不管是有限责任公司还是上市公司。而效力性强制性规范之外的其他公司法规范，只要没有明确禁止“排除”，在理论上均可以被“排除”适用。

4.公司章程“另有规定”不得僭越其他部门法法益

一般而言，公司章程“另有规定”问题都是公司法领域内的问题，不涉及其他部门法。然而，如笔者前文所言，当公司章程“另有规定”针对的对象是公司利益相关者时，则可能涉及其他部门法。公司法作为公司的本位法，更侧重保护公司以及股东的利益，当公司利益、股东利益与利益相关者的利益在公司章程中发生冲突时，公司法的中立性身份就丧失了，此时我们不能仅依据公司法来裁决这类公司章程条款的合法性。比如在公司对外担保问题中，根据《公司法》第16条的规定，公司担保可由章程予以规定，那么章程能否规定“公司越权担保的，担保合同一律无效”呢？答案是不能，因为担保合同有效还是无效已经不是公司内部问题，它主要还涉及到作为第三人的担保债权人的利益，此时公司自治不能被视为当然具有正当性。因此，笔者认为，当公司章程中的“另有规定”涉及到股东外的利益相关者时，该“另有规定”虽然可以为上述利益相关者设定负担，但是不能超出劳动法、合同法等部门法的法益边界，一旦僭越这个边界，这类条款的合法性就需要被严格审查。

[1] 钱玉林. 公司章程“另有规定”检讨[J]. 法学研究，2009，(2)：73-82.

[2] 罗培新. 公司法强制性与任意性边界之厘定：一个法理分析框架[J]. 中国法学，2007，(4)：70-85.

[3] 吴建斌. 合意原则何以对决多数决——公司合同理论本土化迷思解析[J]. 法学，2011，(2)：57-67.

[4] 沈四宝. 最新美国标准公司法[M]. 北京：法律出版社，2006：28.

[5] 弗兰克·伊斯特布鲁克，丹尼尔·费希尔. 公司法的经济结构[M]. 张建伟，罗培新，译. 北京：北京大学出版社，2005:112.

[6] 阿道夫·伯利，加德纳·米恩斯. 现代公司与私有财产[M]. 北京：商务印书馆，2007.

[7] 吴飞飞. 公司章程“排除”公司法：立法表达与司法检视[J]. 北方法学，2014，(4)：156-162.

[8] 江平，孔祥俊. 论股权[J]. 中国法学，1994，(1)：72-81.

[9] 陈聪富. 民商法发展新议题[M]. 北京：清华大学出版社，2012：160.

Tracing back to the Source: the Judicial Approach in the Articles of Association’s “Unless Otherwise Stipulated”

WU Cuidan

( Civil and Commercial Law School, Southwest University of Political Science and Law, Chongqing 401120, China )

The revision of company articles triggered by the “Vanke-Baoneng Dispute” makes “unless otherwise stipulated” a legal blur that demands clarification. The articles in the original regulation and amendment shall not be artificially divided and examined separately; instead we should focus on the conflicts between corporate autonomy and the rights of shareholders, which are hidden in the “unless otherwise stipulated” of the articles. From the standpoint of “the provisions of the articles of association of the company,” we should not limit the inherent right terms of shareholders, impose discrimination against certain shareholders, “exclude” the company law on the effectiveness of the mandatory norms or jeopardize the legal interests of other departments of law.

company articles; “unless otherwise stipulated”; the Vanke-Baoneng dispute; corporate autonomy; the rights of shareholders

10.19525/j.issn1008-407x.2017.03.012

2017-03-10;

2017-05-12

2015年重庆市社会科学规划博士项目：“公司法律形态区分设计研究”(2015BS043)

武翠丹(1986-)，女，山东菏泽人，西南政法大学民商法学院博士研究生，主要从事公司法、证券法研究，Email：wucdan@sohu.com。

D923.8

A

1008-407X(2017)03-0081-05