网络服务协议及其效力基础初探

邵 锴 王绍远

（华东政法大学法律学院 上海 200333）

网络服务协议及其效力基础初探

邵 锴 王绍远

（华东政法大学法律学院 上海 200333）

网络服务协议的效力源于“使用/点击即同意”规则，而“使用/点击即同意”规则的效力来源于当事人双方的合意。虽然普遍认为“使用/点击即同意”规则使得交易更为便捷，并且使得网络服务协议能够有效成立，然而由于现行法律体系对网络服务协议规制的残缺，也造成了实践中存在一定困惑，文章提出一系列措施予以应对。

网络服务协议；点击即同意；格式合同

一、网络服务协议的基本属性和效力来源探析

（一）网络服务协议的基本属性。网络用户在享受特定的网络平台服务时，通常需要完全接受网络服务平台预先通过电子数据信息拟定的相关规则和要求，该类条款即称为网络服务协议，其具备民事合同的基本性质。由于用户仅需点击“同意”即可享受相应的服务，因此也称之为“点击合同”。需要特别注意的是，网络服务协议与传统民法理论中的格式合同（条款）虽然相像但是并非同一事物。格式合同（条款）是指当事人一方（一般来说是服务或商品提供商）为了重复使用而预先拟定的未与对方协商的合同形式，主要受到《中华人民共和国合同法》第39条到第41条等法律规范的调整。从本质上讲，网络服务协议应属格式合同（条款）的一种，然而因其利用网络作为传达的通道，与格式合同存在很多不同：

1.全部条款均不存在协商性。传统的格式合同通常仍然是面对面的交易，合同的某些条款可以根据相对人的要求进行补充、修改或限制，而网络服务协议是由网络服务器来“代理”的，基本隔绝了谈判的余地和可能性。

2.合同相对人具有灵活性、无法认证性。由于存在于网络这一虚拟环境中，网络服务商很难对定约对象作有效的限制，特别是消费者所处的年龄阶段及对应的民事能力是难以确认的，即便通过例如输入字母、汉字、回答简易的算术问题等方式能够规避此类情况的发生，但仍不可否认，确认合同相对人的智力、精神、财产等多种状况是协议提供方在维持基本的商业效率和经济成本的前提下无法做到的。

3.被弱化的提醒义务和缺失的条款审阅机会。可显示的网络服务格式条款通常只以超链接的方式将格式条款的标题显示于网络服务提供页面，在这种情况下，大多数网络服务消费者并不会去点击阅读该条款，而通常会直接接受协议。

4.协议内容范围的可变性。网络服务协议中通常会约定网络服务消费者不仅需要遵守其注册时订立的网络服务协议中的条款，还需要遵守网络服务协议之后进行修改或增加的条款。网络服务提供商的规则变更权也是一般格式合同提供方所不具备的一种特性，因为格式合同存在的本身即是为了制式化地反复适用。

上述不同充分展现网络服务协议与格式合同（条款）存在的差异，也揭露出网络服务协议所存在的较之格式合同更强的交易风险性与法律规制上的困惑，从而对网络服务协议的效力认定问题提出挑战。我国《合同法》在处理一般格式合同案件时仍显捉襟见肘，面对网络服务协议就更加力不从心，这在司法实践中也有强烈的体现。

（二）网络服务协议的效力来源。网络服务协议既然称为协议，必然是当事人双方达成合意的产物。“合意”是当事人双方达成合同的关键，契约属于双方法律行为，是双方当事人意思表示一致的结果，契约订立则是谋求当事人合意的过程。网络服务协议作为协议而言，必然具有契约的这些基本性质。

在网络服务协议中，类似于达成合意的环节是网络服务消费者在获取网络服务提供商的服务或者注册为某一网络服务平台的用户时，需要阅读服务协议并点击“同意”这一步骤，在网络服务协议的领域，这一步骤被称呼为：“使用/点击即同意”规则。普遍认为在网络服务协议中，用户对于服务协议的点击“同意”就可以视为双方达成了合意，当然，不同于普通的契约，网络服务协议中要约、承诺的过程被过分地简化了，有时可能仅以某种声明、提示的形式存在并要求消费者同意才能获取服务内容，以致网络服务协议中当事人是否达成合意也变得模糊和存疑，但这并不妨碍“使用/点击即同意”规则已经在司法实践中得到采纳和运用，可以说，“使用/点击即同意”规则就是目前网络服务协议作为契约存在并具有法律效力的原因。

二、“使用/点击即同意”规则的合理性分析

（一）“使用/点击即同意”规则的产生与表现。使用即同意规则所代表的点击合同类型的出现是有其特定背景的，互联网的普及导致格式合同在交易场合被普遍使用，各种传统产业也纷纷发展出了自己的线上服务。电子交易在国内快速发展并导致缔约形式越来越多样化，传统的口头承诺已不能满足网络快速的发展，各种更为快捷的合意方式应运而生。

在点击合同中，用户唯一需要做的事就是点击鼠标，合意被简化成了简单的“我同意”这一按钮。这导致合意过程更加地有效率，方便了交易的进行，为当事人双方节约了交易的时间成本。在互联网环境中，各种各样的因素造成了服务协议的高阅读成本，缔约方出于各种因素的考虑不愿意对协议文本进行仔细的考察。在实践中表现为，缔约人在平台注册账号过程中，会有服务协议文本框跳出的环节，缔约人往往直接点击“同意”，若不点击“同意”按钮，缔约人无法成功进行平台的注册。甚至存在一种极端情况，当事人似乎有“勾选即同意”的过程，而实际上只经过了“注册即同意”的同意模式过程，这也就意味着缔约人甚至没有经过同意的环节，或者同意的文本框并不明显。

（二）“使用/点击即同意”规则的合理性与理论基础。从民法原理上来说，“合意”贯穿于合同订立的过程直到完全成立，经历了罗马法的完全的形式主义的要求，即必须以严格的问答形式对合同内容加以确认，发展到现代民法中放弃形式上的确认程序，合同双方可以秘而不宣的签订一项合同，在产生纠纷时，由法官通过缔约双方的行为、合同文本等确认合同双方的内心真实意思表达的过程。实际上这也反映了经济学的主要思路，即为了满足双方快速订立行之有效的合同以满足生活生产的需求，必须要以一定程度的缔约精确性作为代价，只要这种程度的处理不足以使人们频频出错而导致合同订立的混乱干扰经济秩序，那么在总体上就能够节约时间成本，避免时间成本的浪费从而促进社会的发展。

网络服务有着巨量性、即时性的特点，网络服务提供商根本无法与用户通过单独的协商来订立协议，这样做的时间成本、人力成本太过巨大；同时网络环境的多变性也造成了网络服务提供商需要对平台的规则进行不断地修正，以适应平台的秩序和发展，网络服务提供商也不可以就这些修正与用户不断地签订新协议，这样无论对于网络服务提供商还是用户都是巨大的负担。因此，网络服务协议的“使用/点击即同意”规则在民法原理的“合意”规则上又进行了突破，从形式确认到实质确认，走到了网络服务协议的实质推定阶段，也就是说只要消费者已经点击“我同意”这一选项，则意味着他已清楚了解合同项下的各项权利义务关系并仍希望照此执行以获取相应的商品或者服务。

三、“使用/点击即同意”规则的缺陷及解决措施

（一）“使用/点击即同意”规则的缺陷填补及其理论阐释。对于网络服务协议而言，其实质内容的是否公允实际上仰赖于依据《合同法》第39条到第41条的规范进行调整，但就其达成合意的形式“使用/点击即同意”规则而言，我国《合同法》中所规定的针对格式合同的提醒和说明义务在应用到网络服务协议中时难谓具体。除去某些网络服务提供商的恶意隐匿有关条款的极端情况外，更多的情况是网络用户在网络交易的环境中出于各种因素的考虑不愿意对网络服务协议进行详细的审阅，当然不可避免的还存在因为网络服务用户自身客观原因而导致无法对该网络服务协议进行审阅或者错误点击的情形，在此类情况下，就难以适用网络服务提供商的提醒或说明义务来否认“使用/点击即同意”的规则效力。

笔者以为，在总的方面，应当以“合理审阅机会”作为判断“使用/点击即同意”在具体案件中是否合理的标准，不论是由于网络服务提供者或者网络服务用户哪一方的原因，只要网络服务用户丧失或者难以获得审阅网络服务协议的合理机会，那么其使用某些服务或者点击同意相关文件的行为也不能推定产生“合意”并使得网络服务协议具备法律上的约束力；与此对应，一旦用户获得了针对网络服务协议相关条款的“合理审阅机会”，而由于自身原因放弃了这种法律利益，那么“使用/点击即同意”规则自然能够有效适用，并无疑议。因此“合理审阅机会”是对“使用/点击即同意”规则的有益补充和完善。

仅仅利用“使用/点击即同意”规则来判断网络服务协议的效力会产生的问题并结合大陆法系民法原理、英美等国合同法中有关免责条款的相关判例进行的缺陷填补，笔者阐述如下：

1.协议对于无、限制民事行为能力人、文盲、误操作者是否有法律效力？此类问题完全是网络终端及其使用者的无法控制性、认证性而产生的。

对于无、限制民事行为能力人点击使用网络服务协议，应依民法理论中的民事主体和民事行为、代理制度加以解决，这与审查一般合同有效性时碰到主体不适格的问题并无二致。

对于文盲的情况（当然这种情况已经十分罕见），英国法院在Thompsonv.LondonMidlandRailway（1930）[1]一案中认为，假设对一个具有英语阅读能力的普通成年人来说是合理的，那么涉案的免责条款就是合理的。尽管原告不识字，根本不能阅读合同，也未听他人解释，但法院仍判决他合理得知了合同的免责条款。该判决的合理性同样与美国《统一计算机信息交易法》中提出的“合理审阅机会”不谋而合。同样地对于神智正常的网络服务用户来说，在完全可以获得他人有效解释的情况下，完全将使相对人了解合同内容的责任加之于网络服务提供者也未尽合理。

对于误操作者，我们认为依照大陆法系国家民法中的“意思表示”理论，仅有表示行为而不存在效果意思或者产生了意思表示的内容错误，如能证明确系错误操作，可撤销合同并使之无效。

2.不直接显示合同详细内容（超链接等）是否满足“使用即同意”？网络服务提供商在网上发布的各种政策或制定新规则是否因为“使用即同意”而当然成为合同条款？此类问题在于挑战“合理审阅机会”原则的适用程度和范围。

前述英国法院的案件中还得出了另一个结论，即是只要合同能够提醒对方合理地注意到免责条款的存在，并指出能在哪里能找到它们即为已足。此规则的合理性在于网络服务提供者并未隐瞒任何可被网络服务用户获知的信息，其前提在于“超链接”本身必须被醒目地标出，即可认为存在“合理审阅机会”。

此外，“合理审阅机会”应仅适用在合同条款范围内。在Chapeltonv.BarryUDC（1940）[1]案中，英国法院认为合同提及的包含免责条款的文件必须是一份合同文件，即是说，必须存在足使理性人对于含有免责条款的文件为合同性质的合理预期。据此理论，网络服务商在网络上发布的各种政策、规定应达到使消费者足以理解为正在与对方订立合同的程度方为已足，此时可判断是否已具备“合理审阅机会”，否则即便存在使用或点击同意的情况，因其并不具备合同性质而难以被赋予法律效力。

（二）“使用/点击即同意”规则缺陷的建构性解决。除去上文对“使用/点击即同意”规则的强化性修补外，还应尽早制定专门的法律规范对网络服务协议的有关问题进行规制。结合国内外理论和实践，提出以下几点解决措施：

1.增加网络服务协议的事前备案制度。网络服务协议在完成前应当进行审核和备案，防止其中存在对用户不利的条款。

2.增加规则制定权的备案。网络服务提供商一旦制定新的规则，同样需要在有关部门进行审核和备案。

3.引入“避风港”规则。应当在网络服务领域引入著作权侵权中的“避风港”规则，使网络服务提供商负有防止损害扩大的义务。从而在网络服务提供商发现侵权或犯罪行为发生侵害用户利益时，及时采取相应的措施，如删除有关信息、禁止相关用户的访问，从而避免损害发生。

4.提高网络服务提供商的注意义务。很多国家认为，网络服务提供商所需要尽到的并非一般性的审查义务。笔者同意这一观点，网络服务提供商的注意义务需要提高，防止平台运行过程中，协议的某些规定会损害用户的利益。

5.用户个人信息的二次保护。鉴于定位及隐私信息的重要性，可在立法中明定需进行“二次同意”（法定合同义务），即不仅在网络服务协议订立时出现请求同意的界面，在获取用户某项个人信息时，要再次出现单项的请求同意的界面。在获取同意时应标明信息的用途、保管方式并对信息保护做出保证，设置相应途径可随时关闭该类授权，同时及时清空有关痕迹和信息，不得保留或做其他使用，否则可追究违约责任。

[1]何宝玉.合同法原理与判例[M].北京:中国法制出版社, 2013:235-236.

[责任编辑 杨贺]

D923.6

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2095-0438（2017）02-0033-03

2016-11-01

邵锴（1993-），男，江苏淮安人，华东政法大学法律学院民商法学硕士，研究方向：民商法学；王绍远（1992-），男，江苏无锡人，华东政法大学法律学院民商法学硕士，研究方向：民商法学。

华东政法大学研究生创新能力培养专项资金项目“网络服务协议用户权益保护探析”（2016-4-087）。