关于法治思维和法治方式的思考

张运成

中共蚌埠市委党校，蚌埠，233040

关于法治思维和法治方式的思考

张运成

中共蚌埠市委党校，蚌埠，233040

从约束权力的角度，法治思维就是执政合法性思维、宪法最高权威性思维、法的价值思维；从保护权利的角度，法治方式就是民主化方式、程序化方式、公开方式和问责方式。在法治思维和法治方式中，还存在执政合法性危机意识淡薄、宪法最高权威性观念不强、法的价值理念缺乏等问题，习惯于人治手段而不是法治方式。提升法治思维和法治方式的能力就要把革命党的思维转变为执政党的思维，健全宪法监督机制和解释程序，追求法的自由、平等和公正的价值以及完善法治方式的“十六字方针”，即“科学立法、严格执法、公正司法、全民守法”。

法治思维；法治方式；执政党；宪法；法的价值；十六字方针

1 相关研究与问题提出

中共十八大报告指出，要运用法治思维和法治方式深化改革、推动发展、化解矛盾、维护社会稳定。目前，学界对法治概念的研究取得了一定的共识，即限制权力和保护权利。但对法治思维和法治方式的内涵还存在不同的看法。

吕世伦、金若山认为，法治思维的精髓即根据法治理念，对“依照法律进行治理”问题的系统思考。在应然意义上，法治思维的主体是全国公民，但最主要的是领导干部[1]。与此相一致，法治思维应当同时包涵外在法条和内在法律精神两者相统一的整体思维[1]。陈金钊认为，法治思维是指受法律规范和程序约束与指引的思维方式，从整体角度看，法治思维不仅是指依法办事，还包含了对公平、正义、权利、自由的价值追求[2]。并且认为法治方式有广义和狭义之分。广义的法治方式是指各种主体运用法律制定决策、解决纠纷的行为方式；狭义的法治方式是指不仅运用法律规范，而且运用司法机关来捍卫利益或秩序[2]。姜明安认为，所谓法治方式是指公权力执掌者在法治理念和法律精神的指导下，通过制定、执行法律、法规、规章，处理各种经济和社会问题，解决各种社会矛盾与争议的措施、方法、手段[3]。对于法治思维的主体，吕世伦、金若山认为是领导干部和全国公民[1]；而姜明安认为只是公权力执掌者[3]；对于法治思维的依据，吕世伦、金若山认为是法治理念[1]，而陈金钊认为是法律规范和程序[2]。关于法治方式，陈金钊认为是法律规范的运用[4]，而姜明安认为不仅包括法律规范的运用，还包括法律规范的制定等[3]。

笔者认为，所谓法治思维和法治方式，侧重点在于“法治”，是法治的一体两面，是权力主体和权利主体对法治形而上即实质法治和法治形而下即形式法治的态度。“在现实生活中不存在纯粹的法治思维和法治方式，运用法治思维和法治方式解决问题是一种意识形态。”[2]法治思维指向实质法治，法治方式体现形式法治。本文从法治的主体关系即权利约束权力、权力保护权利的角度，对法治思维和法治方式进行分析论证。在法治思维层面，把中国共产党执政合法性问题作为切入点，认为法治思维就是执政合法性思维、宪法最高权威性思维、法的价值思维；在法治方式层面，把法治的属性作为切入点，认为法治方式就是民主化方式、程序化方式、公开方式和问责方式。

现代西方国家，在形式上人民通过公决或复决宪法，建立国体和政体，选举政府、授权政府、限权政府。法治建立在以普选为基础的民主制度之上，法治建立的标志是宪政。立宪在形式上体现了人民主权，政府根据宪法制定下位法律，管理国家和社会事务。所谓下位法律不得与宪法相冲突，实际上就是政府权力不得与人民权利相冲突，人民的权利是政府权力的边界。否则，人民就可以行使宪法权力和自由，反对或重新选举政府。

中华人民共和国是建立在新民主主义革命胜利的基础上的，是枪杆子里面出的政权。1949年建立了人民民主的国体和政体，1954年全国人大通过和颁布了中华人民共和国第一部宪法，宪法是国家主权的体现，因此，宪法是对国体和政体的确认而不是建立国体和政体的依据，宪法的宣示性意义大于实践性意义。

由于全国人大及其常委会同时还制定基本法律和一般法律，从立法的角度上来说，这样就弱化了宪法的根本法地位。而受法律工具主义影响，又习惯于人治而不是法治方式管理国家和社会事务。所以强调法治思维，就是要树立宪法的根本法地位，对照宪法自我约束手中的权力；强调法治方式，就是严格依照法律法规等下位法管理国家和社会事务，维护人民的利益，在法治思维和法治方式中充分体现法律的至上性、价值性和工具性。

2 法治思维和法治方式的内涵

2.1 法治思维就是约束权力的思维

2.1.1 法治思维就是执政合法性思维

“共产党的合法性源自于历史，是人心向背决定的，是人民的选择。”[5]王岐山首次论述了中国共产党执政的“合法性”问题。这意味着人心的向背是判断中国共产党执政合法与否的依据。

中国共产党的历届领导人都对此有过论述。如邓小平反复强调：“要把人民拥护不拥护、赞成不赞成、高兴不高兴、答应不答应作为制定方针政策和作出决断的出发点和归宿。”[6]习近平总书记也说过：“一个政党，一个政权，其前途命运取决于人心向背。”[7]当前，廉政问题是影响人心的突出问题。

2.1.2 法治思维就是宪法具有最高权威性的思维

法治国家和封建国家最根本的区别就是有没有宪法，有没有实行宪政。法治思维首先就是宪法具有最高权威性的思维。从这个意义上来说，十八届四中全会提出坚持依法治国，首先要坚持依宪治国、依宪执政，就是宪法具有最高权威性思维的体现。宪法从它产生的时候起,就是为了规制权力，就是要把权力关进法律制度的笼子里。

(1)执政党尊重宪法的思维。《宪法》第五条规定了“一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。”“任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权。”

(2)政府权力有限的思维。对于政府，宪法和相关法律有明文规定才可为，法无明文规定则不可为；而人民的权利则法无明文禁止即可为。政府的治权源于人民主权，人民的权利是政府权力的边界。这就是所谓的负面清单——政府必须依法履行职能，正面清单——保护公民个人的权利和自由。

2.1.3 法治思维就是法的价值思维

法不仅反映统治阶级意志，还应当反映人类共同创造的精神文明成果：民主、自由、平等、人权、公正。2004年修宪时，把“国家尊重和保障人权” 以及“公民合法的私有财产不受侵犯”载入宪法，表明国家更加注重立法的价值。尊重和保障包括财产权在内的人权，突显了社会主义法治的道德人文价值。现在，民主、自由、平等、公正又成为社会主义核心价值观的重要内容，这些价值理念是法治得以被信仰的基本条件。

2.2 法治方式就是保护权利的方式2.2.1 法治方式就是民主化方式

民主是法治的基础，没有民主就没有法治。法治方式就是民主的制度化、法制化方式，包括民主选举、监督和罢免政府官员的制度化方式，包括对国家事务和社会事务的民主治理、民主参与和民主协商的制度化方式，还包括人民陪审员制度，让人民群众按照法定的程序参与司法，这是司法民主化的体现。民主化方式是人民限制政府权力的根本方式。

2.2.2 法治方式就是程序化的方式

在某种意义上说，法治就是程序之治，所以，法治方式就是程序化方式，就是严格按照法律程序办事。美国著名大法官威廉姆斯·道格拉斯有一句堪称经典的名言: “正是程序决定了法治与恣意的人治之间的基本区别。”程序是由规则组成的，而规则具有稳定性和可预期性，这和人治的易变性不同。程序具有自身的独立性，程序拒绝那种“为达目的不择手段”的做法。

2.2.3 法治方式就是公开的方式

人民选举官员组成政府，管理和保护人民自身的利益，人民当然有权要求政务公开。公开与透明是对权力最好的监督，如预决算公开、三公经费公开、干部财产公开等。公开才可以照进阳光，而阳光是最好的防腐剂；公开才可以增加人民对政府的信任。公开是现代政治文明的体现。

公开透明已经成为司法的共识。人民法院全面实行审判流程、裁判文书、执行信息的公开透明。人民检察院实行检务公开，对不起诉案件和刑事申诉案件依法实行公开审查、公开听证、公开答复。公安机关实行警务公开，推出刑事案件立案和破案回告、消防事故责任公开认定、交通事故公开处理等制度。公开才能提升司法公信力。

2.2.4 法治方式就是问责方式

作为行政官员，“有权必有责、有责必追究”，重大决策终身追责，行政违法问责；司法人员在职责和权限范围内对办案质量终身负责，错案追责。对国家机关和国家机关工作人员问责，既是人民民主的体现，也是限制权力的需要。

3 法治思维和法治方式面临的挑战

3.1 执政合法性的危机意识淡薄

中国共产党经历了从革命党向执政党转变的过程，在1949年建政后很长一段时间仍然延续着革命党的思维。“尽管共产党在1949年取得了胜利，但革命时期却一直延续到1976年毛泽东去世。1966年发动的‘无产阶级文化大革命’整整持续了10年，是中国政治中含有持续革命特征的一个明显证据。”[8]

实际上，直到中共十一届三中全会召开时，中国共产党仍然延续着革命党的思维。邓小平曾谈到：“一个革命政党，就怕听不到人民的声音，最可怕的是鸦雀无声。”[9]当时，邓小平仍把中国共产党称为革命党。中国共产党一直以领导人民革命的合理性取代执政的合法性，直到20世纪90年代初，中共中央才使用了执政党的概念，2002年中共十六大报告才正式提出了从革命党向执政党的转变。因为1997年中共十五大报告已经提出了依法治国，建设社会主义法治国家，1999年“依法治国”写入宪法，“法治”成为国家发展的重要标志，所以只有执政党，才具有执政的合法性，但革命党的思维仍然根深蒂固。

在王岐山同志论述中国共产党执政的“合法性”问题之前，很少有人提到这个问题。共产党的执政合法性问题，绝非无中生有。“党的先进性和党的执政地位都不是一劳永逸、一成不变的，过去先进不等于现在先进，现在先进不等于永远先进；过去拥有不等于现在拥有，现在拥有不等于永远拥有。”[10]

3.2 宪法的最高权威性观念不强

从宪法产生上看，国家权力不是源于宪法，相反国家权力制定宪法，我国先后四次制定宪法，又先后四次对1982年《宪法》进行部分修改，宪法的不稳定性影响了它的权威性。从宪法制度设计上看，由于没有违宪审查制度和不能有效运用宪法监督制度和宪法解释机制，宪法难以产生有实效的约束机制，所以我国宪法往往缺乏权威性，导致宪法的最高权威性观念不强。

3.3 法的价值理念缺乏

“法”的工具论思想根深蒂固，法的价值理念缺乏。自由反映个人和政府之间的关系。由于政府的强势，个人自由和政府权力之间存在一定的张力。户籍制度使得城乡二元分割，阻碍自由迁徙和就业；国有企业作为政府权力的延伸，在有些经济领域特别是上游经济领域，设有玻璃门、弹簧门、旋转门甚至不开门，拦挡民营经济的进入，自由竞争还存在行政垄断等体制上的障碍。地方保护主义影响国内统一市场的形成，阻碍市场要素的自由流动。特别是在农村土地征收和城市房屋拆迁过程中，侵犯人权和私有财产权的行为仍时有发生。正如《行政改革蓝皮书——中国行政体制改革报告(2016)No.5》所指出的“中央政府也已启动了七轮的行政审批制度改革，但是政府与公务人员过度干预市场与社会的行为仍然存在”，宪法所规定的政治权利还有待进一步落实。

平等意味着反对特权和歧视。城乡户籍不同、身份地位差别造成社会领域的社保、医疗、教育和就业等公共服务不均等现象还随处可见。国家所有权、集体所有权和私人所有权由于“身份”不同，仍然存在所有权歧视现象。因利益固化、经济结构失衡而造成的经济领域收入分配差距越拉越大。社会资源和机会越来越向大都市和特殊社会阶层积聚，社会的开放性和流动性出现了迟缓现象。

司法不公、枉法裁判的案件也是触目惊心。而这往往是因为违反程序公正、漠视人权保障、干涉独立审判的结果。律师辩护制度是司法公正的体现，但调研表明近年来我国律师参与刑事诉讼的比例全国不足30%，有的省甚至仅为12%[11]。律师的作用一旦被削弱，法律的天平就会失衡。

3.4 法治方式生疏，习惯于人治手段

“现在，一些党员、干部仍然存在人治思想和长官意识，认为依法办事条条框框多、束缚手脚，凡事都要自己说了算，根本不知道有法律存在，大搞以言代法、以权压法。”[12]而腐败就是源于权力的滥用。民主选举出现走过场、摆形式，甚至出现了严重的贿选事件。买官卖官现象也屡屡发生。人民群众对国家和社会经济事务的民主化治理、民主化参与和民主化协商还很有限，人民群众很难监督或限权政府。

中国政法大学法治政府研究院编撰的《法治政府蓝皮书·中国法治政府发展报告(2015)》指出，2014年以来，与重大行政决策相关的地方立法明显增多，呈现出专门化、精细化趋势，但还存在立法位阶普遍不高，多为地方政府规范性文件，自由裁量的空间较大，拘束力有限；公众参与程度有限，决策过程公开性不足，责任追究制度运行不畅等问题。专门针对重大决策行为、错误违法决策行为进行责任追究，还存在有待完善的地方。一些官员以破坏法治为代价的做法没有受到真正的法律追究，甚至还得到“变相激励”。

公、检、法三家配合有余而公安机关权力受到的监督不足。由于公安机关的强势地位，侦查决定一切，检察院的审查起诉，法院的开庭审理，都是对公安机关侦查活动的一种背书，往往起不到纠错的作用。司法程序得不到很好的遵循，刑讯逼供、冤假错案屡禁不止，司法公信力遭到严重破坏。权力干涉司法，权力判决代替法律判决极易造成冤假错案。“在我国现实情况下，冤假错案往往是奉命行事、放弃原则或者是工作马虎失职的结果。”[13]冤假错案的追责也是困难重重。

4 提升法治思维和法治方式的能力

4.1 树立执政党的思维

把革命党的思维转变为执政党的思维。革命党视法律为枷锁，视“政策是革命政党一切实际行动的出发点，并且表现于行动的过程和归宿”[14]。而执政党视法律为治国理政的方式，执政党把人民的意志转化为国家意志即宪法规定，实现法治国家、法治政府、法治社会。革命党往往把某种社会状态作为奋斗的目标，常常忽略人的价值存在，而执政党则要权为民所用，把“人民对美好生活的向往”作为奋斗的目标，“坚持以人为本，尊重群众主体地位，关注人们利益诉求和价值愿望，促进人的全面发展”[15]。因此，提升法治思维的能力首先就是要把革命党的思维转变成执政党的思维，把人治思维转化为法治思维，把依法执政确定为党治国理政的基本方式。

4.2 加强宪法的最高权威性思维

宪法的生命在于实施，宪法的权威也在于实施。首先必须要完善宪法的监督制度，健全监督机制和程序；其次要健全宪法解释程序机制，同宪法修改等优势互补，使宪法在保持稳定性和权威性的基础上与时俱进；强化备案审查机制，也是宪法监督的重要内容和环节。“对党的领导必须要有正确的理解，那就是严格按照在党的领导下制定的宪法和法律办事，树立宪法和法律的绝对权威。”[16]“宪法是党和人民意志的集中体现，是通过科学民主程序形成的根本法……一切违反宪法的行为都必须予以追究和纠正。”[17]

4.3 追求法的价值思维

平等意味着公民拥有相同的机会和权利治理国家事务或参与经济社会活动，平等地享受到改革开放所带来的红利，特别是要有兜底的社会保障措施，维护社会的公平正义，这也是我国的社会性质决定的；也意味着国家对公民权利和尊严的平等保护即人权保障和产权保护。法律面前人人平等，不仅仅是指平等实施法律，还包括在立法上的平等。“坚持法律面前人人平等，必须体现在立法、执法、司法、守法各个方面。”[12]

自由意味着必须攻克体制机制上的顽瘴痼疾，突破政府部门、垄断行业以及各种既得利益群体的利益固化的藩篱和阻断代际传递的通道，建立政治、经济和社会的诚信与秩序，实现上下自由流动和选择，企业和个人自由经营、公平竞争。市场和社会还需要松绑和更多的自由。必须真正把公正、人权作为司法追求的价值目标，坚持程序公正与实体公正的统一，以公正促稳定、以人权保和谐。而不能把部门利益、地方利益作为司法追求的目标；也不能把司法机关的性质和功能简单地定位于“刀把子”，司法机关更应该是人权的保护神。加强律师的地位和作用，切实保障律师的执业权利，建立健全律师执业权利救济机制，保障律师自身合法权益，维护程序公正。目前暴露出来的一系列冤假错案，律师都竭尽全力做了无罪辩护，如果能够多重视一下律师的意见，这些悲剧就很可能避免。

4.4 完善法治方式

“全面推进依法治国的总目标”提出了法治的“十六字方针”——“科学立法、严格执法、公正司法、全民守法”，它发展和完善了“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”的法制基本要求。

4.4.1 科学立法

立法要符合自然经济规律和社会规律，注重立法的品质和价值，即树立“良法”，而这关键是要完善立法体制，科学立法、民主立法，为社会各方参与立法创造更多的途径和方式。而法制的基本要求只讲“有法可依”，对要“依”的法本身并没有要求。

4.4.2 严格执法

严格执法，首先必须严格限制和规范政府自身权力，建立有限政府，厘清政府权力界限，“法定职责必须为，法无授权不可为”。同时积极推动社会组织参与社会治理。严格执法，就是要严格按照法律程序办事。要有健全的决策机制并依法决策，要有严密的执行程序并严格规范文明执法，规范行政自由裁量权，防止滥用权力。执法，要尊重人权。只有公开透明，接受人民群众的监督，才能严格执法。涉及人民群众切身利益的决策，要通过听证会等形式，让人民群众参与，听取人民群众的意见，保障人民群众对政府权力运行的知情权，实现从政府信息公开走向政府决策公开，这是打造“法治政府”和构建“阳光政府”的必然要求。权责一致是严格执法的一个基本原则。以责任控制权力，建立责任政府是最基础、最根本的权力限制措施。目前，要加强外部问责，特别是人民群众的问责，推动我国民主政治的发展。而法制的基本要求只讲“有法必依、执法必严、违法必究”，在没有法律依据时，可以用政策或者指示代替，在规制权力方面，缺乏相应的制度安排，两者之间其实是法治与人治的区别。

4.4.3 公正司法

在司法体制改革的基础上，加强对权力的监督，预防“一把手”干预司法，薄熙来事件就是一个典型的例证。转变党的执政方式对司法体制改革的成败至为关键。排除权力、金钱、人情和关系的干扰，杜绝刑讯逼供，排除非法证据，落实罪行法定、疑罪从无原则，防止冤假错案的发生，重树司法公信。让人民群众按照法定程序参与案件的公开听证会并扩大公开听证案件的范围；让人民陪审员真正享有投票权，使陪审员对事实的认定和法官对法律的适用适当分离，以平衡法官权力，防止法官枉法裁判。

在侦查、起诉、审判三权之间，要树立审判权的中心地位，因为审判权是维护社会公正的最后一道防线。要真正确保司法机关依法独立行使司法权力，司法人员依法独立公正履行司法职责，消除司法机关内部行政化现象，保障司法人员能够权责一致，让审理者裁判，由裁判者负责，审判人员断案，只服从法律。让司法权制约行政权而不是为行政权背书。“坚持法律面前人人平等，坚持以事实为根据、以法律为准绳，发挥庭审对查明事实、认定证据、保护诉权、公正裁判的决定性作用，以严格司法保障公正司法。”[18]公正司法是法治的应有之义。

4.4.4 全民守法

必须尊重民众的主体性，开展民主立法，反映民众诉求，让民众参与司法，民众才会主动接受甚至坚守法律，全民守法才会变成民众自觉的行为。“法律的权威源自人民的内心拥护和真诚信仰。人民权益要靠法律保障，法律权威要靠人民维护。”[17]

[1]吕世伦，金若山.法治思维探析[J].北方法学,2015(1)：5-18

[2]陈金钊.“法治思维和法治方式”的意蕴[J].法学论坛，2013，28(5)5-14

[3]姜明安.运用法治思维和法治方式治国理政[J].中国司法，2013(1)：14-15

[4]陈金钊.对“以法治方式推进改革”的解读[J].河北法学，2014，32(2)：18～19

[5]王岐山.2015中国共产党与世界对话会[EB/OL].(2015-09-09)[2016-06-06].http://news.xinhuanet.com/politics/2015-09/09/c_1116513917.htm

[6]习近平.在纪念邓小平诞辰110周年座谈会上的讲话[EB/OL].(2014-08-21)[2016-06-06].http://news.xinhuanet.com/politics/2014-08/21/c_126897733.htm

[7]习近平.在庆祝全国人民代表大会成立60周年大会上的讲话[EB/OL].(2014-09-05)[2016-06-06].http://www.gov.cn/xinwen/2014-09/05/content_2746242.htm

[8]James R Townsend，BrantlyWomack.中国政治[M].顾速，董方，译.南京：江苏人民出版社，1994：1-4

[9]邓小平.解放思想，实事求是，团结一致向前看[C]//邓小平文选(2).北京：人民出版社，1994:144-145

[10]胡锦涛.在纪念党的十一届三中全会召开30周年大会上的讲话[EB/OL].(2008-12-18)[2016-06-06].http://news.xinhuanet.com/newscenter/2008-12/18/content_10524481.htm

[11]于宁.关于提高我国刑事案件律师参与率的几点建议[EB/OL].(2012-03-11)[2016-06-06].http://news.cntv.cn/china/20120311/109199.shtml

[12]习近平.加快建设社会主义法治国家[J].求是，2015(1)：3-8

[13]沈德咏.我们应当如何防范冤假错案[N].人民法院报，2013-05-06(02)

[14]毛泽东.关于工商业政策[C]//毛泽东选集.北京：中共中央毛泽东选集出版委员会，1968：1180-1181

[15]中共中央办公厅.关于培育和践行社会主义核心价值观的意见[EB/OL].(2013-12-23)[2016-06-06]http://news.xinhuanet.com/politics/2013-12/23/c_1186746 89.htm

[16]尹曙生.公安工作“大跃进”[J].炎黄春秋，2010(1):17-23

[17]中共中央.关于全面推进依法治国若干重大问题的决定[N].人民日报，2014-10-29(01)

[18]周强.最高人民法院工作的报告[EB/OL].[2016-06-06].http://news.xinhuanet.com/legal/2015-03/12/c_127573261.htm

(责任编辑：周博)

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《宿州学院学报》编辑部

10.3969/j.issn.1673-2006.2017.01.001

2016-08-20

张运成(1963-)，安徽寿县人，讲师，研究方向：民商法、法理。

D601

A

1673-2006(2017)01-0001-05