柔性司法克制主义的倡导——以刑事司法为分析视角

肖志珂

（上海社会科学院哲学研究所，上海200235）

柔性司法克制主义的倡导
——以刑事司法为分析视角

肖志珂

（上海社会科学院哲学研究所，上海200235）

在我国的刑法司法中，应坚持柔性的司法克制主义理念。从制度基础、法治进程及法官素养等层面看，司法能动主义不应过度提倡。从理论与实践两个方面看，我国的刑事司法意识形态应是柔性的司法克制主义。柔性司法克制主义的贯彻，需坚持几个规则：适用于法律疑难当中、符合罪刑法定原则及强化判决书的说理性。

司法克制主义；司法能动主义；法律疑难；罪刑法定

随着我国社会转型的深入，新的社会关系层出不穷，致使刑法规范与司法实践之间充满张力。鉴于此，理论界开始反思传统的司法哲学，并在介绍西方司法哲学，尤其是美国的法律制度与司法理念过程中，对传统的法律方法、司法理念、法律技术及法律价值等各个层面展开批判。于是，发端于西方的“先进”司法哲学被相继引入，大有替代本土司法传统之趋势。兹以为，就司法理念本身而言，重点不在先进与否，关键在于是否适合，不加分析的吹捧外来的司法哲学，不但不能适应转型社会的需要，还会破坏既有的法治形态。因此，针对法学理论上的“唯美主义”思潮，需认真应对和反思。

一、柔性司法克制主义的选择

从发生学的角度看，司法能动源起于法律现实主义。法律现实主义与法律形式主义相对，前者是司法能动主义的理论基础，后者是司法克制主义的法理基础。探讨司法克制主义绕不开法律形式主义和法律现实主义，正是由于两者的不断交锋，才衍生出司法克制主义与司法能动主义的概念。

司法主体应坚持什么样的意识形态，在理论和实践上极具争议，也是极富诱惑力的话题。针对理论纷争和实践需要，最高人民法院提出司法能动主义概念，既有响应社会政策之意味，也有松绑法官解释之意图。借助这股思潮，有些学者极力主张在司法领域引入能动主义，以消解立法滞后、规范不足之张力，并藉此扩张司法主体的自由裁量权。“在我国法治初创时期，司法对于正义的供应与民众的需求之间存在一定的差距。如果我们将能动司法理解为司法机关更为积极、主动满足社会的需求的话，能动司法无疑是必要的。”[1]不过，该观点与我国一贯的立法至上及严格法治背道而驰，显得有些偏激，于是更为理性的学者主张，在司法能动主义前冠以“温和”字样，以缓解来自于法律形式主义的质疑和批判。“在刑法解释问题上，我们毋宁选择温和的能动主义。”[2]对理论界的思想盲动，有的学者持反对观点：“法官在司法过程中严谨地执行法律的意志，而尽可能地不渗入法官个人的信仰与倾向的司法克制主义显然是我们应该秉持的。”[3]从上述观点看，在我国现阶段，到底是采取司法能动主义还是司法克制主义的立场还没有取得统一的认识。但我们认为，坚持司法克制主义应是主流立场。

司法能动主义的兴起是西方理性主义衰落的标志。在整个19世纪，实证主义法学都在西方法理中占据主导地位，该派主张，法律规范是确定的，根据法律规则与三段论式逻辑推理，可以找到解决问题的答案。换言之，法官不需要考虑规则的问题，只要根据三段论进行裁决，就可以完成司法进程。因此，法官是被动的司法主体。“现代的法官是自动售货机，投进去的诉状和诉讼费，吐出来的是判决和从法条抄下来的理由。”[4]62一定意义上，实证主义法学派符合社会需要，是实证主义哲学在法学领域的反映，也是法学理论追求科学性的体现。到了20世纪，社会法学逐渐兴起，社会法学将关注点从规范转向法外，即法官裁决案件不再局限于法律规范，更多的法外因素诸如法律价值、利益衡量、社会政策及道德范畴都开始进入法官视野。“法律的生命不是逻辑，而是经验。法律发展的关键因素就是对社会政策(即什么是对社会最好的)的考虑。”[5]在社会法学的观念中，法律确定性和司法三段论都不具有绝对意义。于是，法官的裁量权随之扩大，司法理念与方法选择更为灵活。正是社会法学的出现并流行，传统的法律方法和解释路径逐渐被弱化，一种新的司法哲学，即能动主义开始为公众熟知。

近年来，随着我国与西方的交流加深，学者对国外理论的引进也在加快。于是，西方的各种理念逐渐为我国理论界熟知，这对丰富法律理论，指导司法实践无疑具有重要价值。但同时我们也发现，有些学者并没有对相关理论的制度基础、社会背景、法律体系等做认真分析就径直引入，这有失合理性。其实，司法能动主义之所以在西方盛行，有其特定的制度基础与法律传统，并与其法治进程暗合。从我国的情况看，无论是政治体制、法官素养、法治阶段都与西方存在差别，匆忙引入司法能动有待商榷。尽管有的学者用“温和”一词对能动主义进行修饰，但也不能掩盖此理念在中国语境下的无力与空洞。而且就“温和”论而言，其并未指出，“温和”的司法能动主义和能动主义的界限在哪里？如何规避因能动主义给法治带来的冲击？如何平衡司法权力的扩展与公民权利的保障？既然这些问题都没有解决，那么能动主义即使是“温和”的也不能解构和替代传统的司法理念。另外，尽管司法能动主义已经成为美国司法的主流意识形态，但对司法能动的辩护和批评的争论在美国从来就没有平息过。“我坚信司法能动主义是一个不幸的现象，如果没有它美国将变得更美好”[6]4。

社会转型的深入对刑法确定性提出了挑战，并对传统司法哲学产生了冲击，如果司法主体依然坚持极端的司法克制主义就显得不合时宜，对其进行适当变革也是现实之需。不过，变革不是颠覆，只是在克制主义的基础上稍作调整，质言之，由司法克制主义向“柔性”的司法克制主义转变。因为柔性克制主义有利于维护法律之权威，对规则的尊重也的确是法治的应有要求[7]。这里的“柔性”是指，司法主体应该从关注法律规范的客观性，适当转向法律的主观性；从传统的三段论司法模式，适当考虑相反的司法逻辑；从坚守法律规范的固有内涵，适当转向解释的拟制和创新。当然，就“温和”司法能动主义与“柔性”的克制主义而言，两者的区别其实不在质上而在量上[6]2，不管是司法能动还是司法克制，实质上都是对法官在司法角色中的不同定位。并且，对量的把握还存在诸多难度，加之我国当下的法治进程及法官素养，采取“柔性”的司法克制主义更为妥当，也是保障判决合法性与客观性相一致的优选理念。

二、柔性司法克制主义的法理基础

从目前来看，在司法进程与刑法解释中，采取克制主义立场是合理的。在上文中，已经对司法克制主义的合理性做了分析，但还不足以驳斥能动主义观，需立足于政治制度、法官素养及法治阶段等方面做详细分析和论证。

首先，从政治基础看，我国应坚持司法克制主义。在西方社会，司法能动主义有生存空间，与其政治构造有莫大关系，也与法律和政治关系的演化有关。西方社会的政治体制属三权分立模式，立法、行政和司法相互制衡。1803年美国联邦最高法院通过“马伯里诉麦迪逊案”的判决，确立联邦最高法院拥有对国会立法和州立法进行审查的权力。司法审查权的确立是美国司法权范围最重要的扩张，也被认为是司法能动主义在美国的起源。随着违宪审查机制的构建，法官在违宪审查中的裁量权日渐扩大，价值判断、利益衡量、政治考量等因素越来越多的进入法官视野。现今，人们对于司法能动主义的认识，早已不再局限于宪政领域，扩大为一种普遍的司法哲学。它的基本含义是，司法机构在审理案件时，不一定非得遵循先例或拘泥于成文法的字面含义对其进行解释，它们可以回应社会现实以及新的社会发展趋势的姿态来解释法律，以避免不合理的社会后果[8]847。在美国之所以推行司法能动主义，是为了使法律更有权威，并通过法律绑架政治，将政治争端都纳入司法程序。但是，美国的司法能动主义并非不受遏制。在美国法官自由裁量权的行使，尤其是推翻先例、创造规范是非常谨慎的，只有高级法院才有制造先例的权力，基层法院往往是因循立法或遵循先例。因此，即使允许法官创造规范，法官也需对法律规范的适用或放弃进行详细论证。在理论界，学者们也不断为这种创造寻找法理根据。或说美国在鼓励司法能动主义的同时，也对其行为进行适当地限制。

对比来看，能动司法的概念在美国语境下的含义与我们这些年针对中国的司法运作状况所说的能动司法，显然有质的不同。“我国法院使用这个词（司法能动主义——笔者注）并不是在司法审查含义的范围内，而是在司法机关的角色和司法功能的塑造上。”[1]这种意义上的司法能动在我国素有传统，比司法行政化、司法工具化、司法为经济改革保驾护航等。因此，在我国，政治对司法的影响和干预从来都存在，并愈演愈烈。鉴于当下政治因素对刑法适用的影响已很严重，不需要再通过引入西方的能动主义强化这种影响，否则，残存的司法独立会被蚕食殆尽。质言之，中国的法院已经承担了超越法院职责的许多功能，因此，不宜过多谈论能动司法在我国司法实践上的意义。能动司法所带来不只是含义的含混，更重要的是在含混理念指导下作出毁坏法治的事情[9]。

其次，从法官素养看，我国应坚持司法克制主义。如德沃金所言，法官是法律帝国的王子。只有高素养的法官才能不负使命，以良好的法学素养和对社会情势的透彻理解为依托做出恰当的判决。中西比较来看，西方的法官素养相对较高，当然这种差别源于制度、文化、伦理及素质等各层面的原因。从具体背景看，出身不同对法官素养的影响极大。在西方社会，法官基本上来源于律师阶层，不但具有深厚的理论功底，还有丰富的实践经验，我国法官则来源复杂，既有来自于行政机关的，也有来自于事业单位的，还有刚毕业的法科学子，有的法官要么缺乏实践经验，要么缺乏法律积淀。即使部分法官兼具理论知识与实践经验，但在错案追究、严防上访、行政依附的制约下，他们更像是明哲保身的群体，而不再是坚守正义的卫士。鉴于法官素养的差别，在西方社会，倡导能动司法只会让法官在对接法律规范与事实个案上更加得心应手。因此，在西方社会下，司法能动主义和法官素养整体较高密切相关，也是社会公众赞同和信任司法能动主义的重要原因。

我国部分法官素养较低，在坚持严格法制主义阶段，尚不能坚守司法公正，因徇私枉法等负面影响导致信任危机。在这种情势下，如果再强调能动主义理念，只能是对尚处于初期阶段的法治社会再添阻力。“我国法官整体公信力尚未建立的现状出发，采司法克制也许才是上策。”[3]罗伯特·戈登曾经这样描述法律职业，一个法律人，他应是“一个法律制度与原则的保守者，但并不是一个反动派；一个准备使法律同变动不居的社会需要和观点相适应的改革者，但并不是一个激进派[10]。这种言论放在我国的目前情势下，应是对法官司法姿态的准确描述。有的学者会质问，如果不赋予法官更大的裁量权，提高法官素养从何谈起。这种观点没有找准问题的核心，无意间陷入逻辑学意义上的循环论证。目前来看，提高法官素养根本不在于自由裁量权的松绑，而应从法官的遴选、道德的强化、司法环境的净化等层面着手，倡导能动主义只是法官素养提高后的结果。

再次，从法治发展阶段上看，我国应坚持司法克制主义。从近代西方社会的法治进程看，不管是理论还是实践，都遵循从克制主义到能动主义的路径。从自然法学派看，其主张在实定法之外存在正义法，将道德植入法律规范。所以在自然法理论中，法治负载着许多的价值，像民主、自由、平等、秩序、效率、安全等。从产生背景看，自然法学派是为了反对封建社会的司法擅权，严禁法官突破法律界限进行司法裁量，所以司法克制是法官的基本姿态。在实证主义法学看来，法律规范具有确定性，法官根据确定的法律规范与三段论就可以找到问题答案。早期坚持这一原则的人甚至认为，法官也不能解释法律，更不能创制法律，这便对法律规范提出很高的要求。因为法治要求大家都依法办事，这就意味着法律中必须含有办理各种事情和解决各种纠纷的方案。但是，成文法律中不可能包罗应有尽有、用之取之的各种现成的行为模式，尤其是在法律较少而且条文粗疏的时期。由此，到这个阶段，司法克制就开始走向极端。到了社会法学派，对法律规范与司法过程的性质的看法发生转变。它注重对法律与社会的互动、法律角色、法律文化、法律运作、法律实效的研究，以理论模型设计与经验考察和实证分析的融汇为其方法论指向，以参与法制进程、推动法制与法律现代化为其价值目标[11]108。于是，在实证法学那里，不再信任立法规范的确定性，不再坚持从规范到结果的逻辑过程。他们反复论证规则的不确定性和事实的不确定性，因此，推断法在很大程度上曾经是、现在是、而且将来永远是含混和不确定的[12]108，这是现实法学的精神，也是司法能动主义的理论基础。司法能动主义的出现，是社会法学反思实证法学刻板、保守的结果，是对严格法治主义的发展，也是后现代法治的典型特征。

从我国的司法过程看，还处在法治建设的初期阶段，坚持严格法治主义与法律形式主义应是这个阶段的基本司法理念。换言之，司法主体应秉持司法克制主义，尊重法律规范的确定性，排除法外因素的干扰，遵循三段论推理模式。概言之，法律人要做这样一个法律制度与原则的保守者，只有诉诸尊重规则和逻辑的法律思维和法律方法，而不轻易同影响裁决的社会利益相苟合，这种方法论上的保守性，对一个法治远未建成、司法更易屈服于强势集团利益的国家来说，恐怕更具有不同寻常的重要性[12]。当然，我们并不是倡导极端的司法克制主义，而是主张“柔性”的司法克制主义。如果过分张扬司法能动，不但不能推动司法进程，还会起到负面效应，如深化法律的信任危机，便利司法政治化与法外裁判，摧毁并不牢固的法治基础。

三、柔性司法克制主义的理论与实践

在我国，司法克制主义不但有法理基础，而且刑法理论界与司法界都为司法克制主义提供理论依据和实证支持，前者有实质解释、实质推理及以刑制罪等，后者则包括相应的司法个案，如许霆盗窃ATM案、醉酒驾车交通肇事案、龚建平足球黑哨案等。

第一，柔性司法克制主义的理论支撑。在刑法理论上，对刑法规范的内涵解读及司法逻辑都在悄然发生变化。克制主义认为，刑法规范是确定的，可以根据确定的规范找到解决问题的答案，因此，司法主体只要认真分析规范内涵即可。可是，由于立法主体的局限性、刑法规范的抽象性及滞后性，刑法规范的确定性是相对的，刑法规范会存在模糊性、滞后性与交叉性等特征，这也是通常所言的“法律疑难”，这就给司法适用带来困难。在法律概念清晰的情况下，法官可以顺利阐释规范内涵，并依照演绎推理处理个案。当遇到法律规范确定性不足时，依靠传统的司法哲学处理个案就会遇到阻力。由于刑法规范的不确定性及传统司法理念的短板，理论界提出应对方案，如刑法实质解释论。实质解释是指对违法构成要件的解释，必须使行为的违法性达到值得科处刑罚的程度；对责任构成要件的解释，必须使行为的有责性达到值得科处刑罚的程度[13]。由于刑罚妥当性与合理性的判断离不开价值衡量、利益考量及政策判断等因素，所以，实质解释让刑法规范的解读变得具有开放性。实质解释与形式解释是对应的，在形式解释学那里，考察犯罪构成符合性应立足于规范自身，而不涉及法外因素。从两者的内涵看，形式解释论与司法克制主义相契合，实质解释论则是对形式解释论的补充，体现刑法规范解读的开放性和灵活性，因此，实质解释论是对司法克制主义的弱化。

以刑制罪是对传统三段论模式的反思和补充。近年来，理论界不断有学者反思演绎推理的合理性，积极构建新的推理过程，典型表现就是“以刑制罪”。以刑制罪是指要跳出单纯的、教条的、绝对的从所谓构成要件出发来处理案件的传统思维模式。要考虑对这个案子，在应当认定为犯罪的前提下怎么处罚是妥当的。即，从量刑妥当性的基点出发，反过来考虑与我们裁量的相对妥当的刑罚相适应的构成要件是哪个，从而反过头来考虑该定什么罪[14]。由此，以刑制罪与三段论演绎推理走了截然相反的路径，前者是从前提到结果，后者是从结果到前提。其实，以刑制罪在理论界为一些学者赞同，是因为其为司法主体处理疑难案件提供新的方法论。司法克制主义坚持三段论推理，以刑制罪是对三段论的补充。“正向定罪与逆向定罪的互补正是规则主义与实用主义融合的要求和表现。”[15]论者所言及的实用主义正体现了司法克制的灵活性。综上，实质解释是从规范不确定性的角度探索规范解读方法，以刑制罪则是从三段论的不足之处寻求突破，两者都是对传统司法克制主义的反思，都体现了克制主义柔性的一面。

第二，柔性司法克制主义的实践支撑。近年来，随着社会转型的加快，新的社会关系不断出现，一些新的社会问题开始考验司法主体的能力和刑法规范的效力，不断冲击传统的司法哲学。就一些新的犯罪行为而言，坚持极端的克制主义的理念已不合时宜，对其作出适当变革是实践需求，需要一种柔性的司法克制主义。比如，前年发生的许霆盗窃金融机构案。根据司法克制主义，适用刑法第264条处理本案没有任何法律问题，一审法院正是基于司法克制理念适用盗窃罪条款。但是，处理结果却引起巨大的社会争议，根本原因是司法主体处理个案时没有关注社会情势的变化，没有从规范内外进行综合考虑，只是依据滞后的刑法规范进行裁决，于是从形式上看没有问题的司法判决，却受到社会各界的一致批判。该案例表明，刑法规范的确定性是相对的，换言之，对刑法规范的理解应与时俱进，否则个案处理结果就会遭遇质疑。“法律应当保持稳定，但也不能与频繁变迁的社会现实彻底错位。为了保持法律与社会现实之间最大程度的亲和力，司法还必须对法律之外的各种因素给予适当的关注”[16]。再比如，对醉酒驾车致人死亡的交通肇事案件，传统上一直以交通肇事罪论处。近年来，由醉酒驾车导致的重大交通事故事愈演愈烈，决策者和社会公众对交通肇事罪条款的威慑力和强度也随之不满。更为重要的是，醉酒驾车问题逐渐成为社会问题，人们开始反思该行为的危害性程度与法律属性，对一贯处以的刑罚强度提出质疑。于是，当交通肇事罪不能反映醉酒驾车的真实面目时，另外一个罪名也随之被祭出，即，以危险方法危害公共安全罪。其实，在疑难案件面前，法官往往会同时采用不同策略来达到他所追求的利益平衡的目的。不过，只要纠纷能够得到妥善处理，又何必在意法官在方法上的具体选择呢？[17]所以，即使法官在对醉酒驾车交通肇事进行法律属性的界定中突破了传统的三段论模式，但只要符合利益衡量的结果，也无可厚非。

不管是理论层面，还是实践层面，都在努力突破司法克制主义的局限性，尝试引入新的司法理念，以更好做到形式正义和实质正义的平衡，这就是柔性的司法克制主义。当然，这种新的司法理念只是对传统司法克制主义的补充而非替代。

四、柔性司法克制主义的实施规则

柔性司法克制主义是对传统司法理念的完善和更新。但有一个问题需强调，这种柔性的司法克制主义掺杂了价值考虑、利益衡量与政策判断，极易突破罪刑法定原则。因此，它的合理性和合法性需要慎重对待，合理路径是为贯彻柔性司法克制主义构建实施规则。

第一，只能适用于法律疑难案件。由于社会的变动不居、立法者的有限理性以及成文法的天然局限性，法官在司法实践中会经常遭遇那些法律条文没有提供明确答案的疑难案件，而这为柔性司法克制主义的适用提供了空间。当法律疑难时选择克制主义，是与克制主义的本质相适应的。柔性的克制主义倡导价值衡量和利益判断，容易与罪刑法定原则相悖，因此，在刑法领域倡导柔性的司法克制主义应慎重。或说，柔性的克制主义应有严格的适用范围。“与民法相比较，刑法是一个相对封闭的规则体系。特别是，现代多数国家包括我国的刑法都规定了罪刑法定原则，罪刑法定原则追求形式合理性，要求不能做出超法律的实质判断，只能依法做出形式判断。”[18]在普通案件当中，如果法律规范的内涵无需进一步解读，司法主体只要揭示其含义并根据三段论处理即可。但是，如果刑法规范存在疑难，根据克制主义处理案件就会存在困难，要么是法律条款选择错误，要么是判决结果有失公正。针对这种情形，应选择柔性的司法克制主义，也即，在法律疑难的案件当中，在规范理解上可以考虑如立法精神、道德伦理、政策判断及价值衡量等法外因素。司法主体不能拒绝案件审判，刑法规范又不具有确定性，变通司法理念应是合理选择。通过考量法外因素以准确理解条款，而非拘泥于条款本身。再则，司法主体处理个案，当出现适用刑法条款存在困难时，可以打破传统的三段论式逻辑过程，从相反的路径进行判断，即，司法主体可以先预测结果，根据结果寻求罪名。司法工作的目标并非合乎逻辑的综合，而是妥协。法官的工作就是要以某种方式调和相互冲突的目标[19]224。当然，在柔性司法克制主义看来，不管是对规范的法外理解，还是从结果到罪名的司法逻辑，都有一个共同的前提，刑法条款的理解和适用存在困难。

第二，应该坚持罪刑法定原则。司法克制与罪刑法定原则是一致的，都主张在司法过程中坚持立法至上与严格法制主义。近年来，尽管罪刑法定原则的刚性不断被实践消解，但从没有人质疑过其在法治社会中的作用。柔性的司法克制主义主张，在司法实践中，可以改变传统的司法逻辑和解读法律规范的方法，而这有突破罪刑法定原则的危险。比如，前几年的足球裁判龚建平受贿案。足球裁判是中国足协聘请的足球比赛的执法主体，中国足协是民间团体，因此，足球裁判不具有国家工作人员的身份，不能构成受贿罪的主体。“从中国现行刑法的有关规定以及中国足球职业联赛裁判员的产生来看，……中国足球职业联赛的裁判员既非国家工作人员，也不是公司、企业的工作人员，因而依照现行刑法的规定，‘黑哨’行为不能以犯罪论处。”[20]但结果却是，为了利用刑法解决黑哨问题，司法主体竟然动用刑法处罚非刑事问题。再如，上海肖永灵投放虚假炭疽菌案更为明显。在本案中，行为人使用虚假炭疽菌惊吓被害人，造成一定恐慌，不过该行为却不会危及公共安全，判决结果则是行为人构成危害公共安全罪，这显然与罪刑法定原则相违背。后来在《刑法修正案三》中增设投放虚假危险物质罪，进一步验证了法官的判决错误。从上述两个司法个案看，司法主体判决过程体现了柔性的克制立场，却触犯了罪刑法定原则。总之，在遇到法律疑难的场合下，适用柔性的司法克制理念处理司法个案是必要的，但处理结果应经得起罪刑法定原则的检验，不能为了刻意追求结果而背离刑法基本原则，这不符合柔性司法克制主义的本质。

第三，强化判决书说理性。判决理由，是法官对其所作出决定(判决)的正当性进行解释的一种诉讼活动。缺乏说理性一直是我国刑事判决书的特征，由此，个案法官的解释方法选择与刑事推理过程一直不为外界所知。同时，判决书说理性不足，为个案法官迎合政策意旨或实践需要对刑法规范内涵进行违法解释提供了可能。从总体上来看，我国司法制度属于欧陆法系，刑事司法判决书除了对案件事实和刑法规范做明示外，对刑法规范选择过程、刑法规范内涵解读及法律推理方式都没有涉及。法官制作裁判文书只需要简单地说明法庭查明或认定的事实及适用的法律即可，并不需要借助于充足、完善的判决理由来支撑自己的判决结论，因此，判决书说理一直没有获得制度化的正当性，而在司法表象上呈现出“无理”判决的现象。判决书说理性缺乏往往会导致司法主体过度解释法规，容易成为司法缺乏公信力的原因。“法官必须为他们的意见作出详细、经过严格推理的辩护,因为这些理由马上要经受异议者的批评,而且还要经受一大群法律评论家和法律学者长期的考验。”[6]130在传统的司法克制主义理念下，由于判决书说理性不足，会导致法官可能进行任意解释，在柔性理念的驱使下，这种可能性只会有增无减。因为法官的法律素养、司法经验及职业道德存在区别，所以在贯彻柔性司法的过程中，任其解读法律且不做充分说理，就是对司法权力的放任，是对法官监督的疏漏，对权力保护与权利保障的平衡非常不利。所以，从抑制个案法官的解释冲动来看，强化司法判决书的说理性应该是重要路径。“考虑到判决书说理制度通过权力公开化策略所实现的限权和护权功能，对于当前法官司法裁判权尚缺乏理性制约的中国所具有的现实针对性和功效，通过判决书说理制度的引入重新对权力运行作出制度安排，应当说是非常必要的。”[21]

[1]张建伟.能动司法的中国诠释和文化解读[N].人民法院报，2010-5-28(5).

[2]吴丙新.温和的司法能动主义——刑法解释的一种可能路径[J].山东大学学报，2009(5):78-83.

[3]张榕.司法克制下的司法能动[J].现代法学,2008(2):179-185.

[4]马克斯·韦伯.论经济与社会中的法律[M].张乃根，译，北京：中国大百科全书出版社，1998.

[5]小奥利弗·温德尔·霍姆斯.普通法[M].冉昊,姚中秋,译.北京:中国政法大学出版社,2006.

[6]克里斯托弗·沃尔夫.司法能动主义——自由的保障还是安全的威胁[M].黄金荣,译.北京：中国政法大学出版社，2004.

[7]陈金钊.法官司法缘何需要奉行克制主义[J].扬州大学学报，2008(1)：47-53.

[8]BLACK H C.Law Dictionary[M].6th ed,West Publish Co,1990.

[9]陈金钊:司法意识形态:能动与克制的反思[J].现代法学,2010(5)：14-24.

[10]ROBERT W G,Law as a Vocation:Holmes and the Lawyer's Path[M]//BURTON S J.The Path of the Law and Its Influence,The Legacy of Oliver Wendell Holmes,Jr,New York:Cambridge University Press.2000:7

[11]张文显.二十世纪西方法哲学思潮研究[M].北京：法律出版社，1996.

[12]柯岚.法律方法中的形式主义与反形式主义[J].法律科学，2007(2):31-39.

[13]张明楷.实质解释论的再提倡[J].中国法学，2010(4)：50-77.

[14]梁根林.现代法治语境中的刑事政策[J].国家检察官学院学报,2008(4):152-160.

[15]欧阳本祺.论我国定罪思维的传统及其演化[J].法律科学，2010(3):21-29.

[16]桑本谦.法律解释的困境[J].法学研究，2004(5)：3-13.

[17]吴丙新.司法的真相——在法律解释的合法性与妥当性之间[J].法制与社会发展，2006(2)：129-143.

[18]李鑫,彭金玉.司法能动主义在环境领域的一次尝试[J]，法律方法（第十卷），2010：318-325.

[19]德;考夫曼.卡多佐[M].张守东,译，北京：法律出版社，2001.

[20]王作富,田宏杰.“黑哨”行为不能以犯罪论处[J].政法论坛，2002（3）：162-164.

[21]万毅,林喜芬.从“无理”的判决到判决书“说理”——判决书说理制度的正当性分析[J].法学论坛，2004(5)：29-34.

（责任编辑：彭治民）

Advocating Flexible Judicial Restraint Doctrine——From Criminal Justice Perspective

XIAO Zhi-ke
（Philosophical Institute,Shanghai Academy of Social Science,200235,Shanghai）

In the criminal justice of China,the flexible concept of judicial restraint should be adopted.Excessive judicial activism should not be advocated from the institutional basis,the rule of law process,and the judge quality level.Fromtheory and practice,our country's criminal justice ideology should be flexible judicial restraint.The implementation of flexible judicial restraint needs to adhere to a few rules:applicable to law of difficulty,the principle of legally prescribed punishment for a judgment and enhanced reason.

judicial restraint;judicial activism;legal problems;the crime of statutory

D926

：A

：1674-0033（2017）03-0005-07

10.13440/j.slxy.1674-0033.2017.03.002

2017-04-19

肖志珂，女，河南清丰人，博士，编辑