家庭收养弃婴存在的法律障碍及完善对策

王 健， 杨遂全

(四川大学 法学院， 四川 成都 610000)



家庭收养弃婴存在的法律障碍及完善对策

王 健， 杨遂全

(四川大学 法学院， 四川 成都 610000)

我国目前有大量的待收养的弃婴和儿童，但大都以民间的事实收养普遍存在，而无法受到法律的有效保护，极易产生法律纠纷。合法的家庭收养更有利于儿童的健康成长和社会的稳定发展，但目前尚存在主体规定不明确、收养条件不尽合理、收养监督机制不健全等法律障碍，为此提出明确规定家庭收养的主体地位、调整完善收养条件、完善收养过程中的审查和监督、收养后的管理与监督等对策，以切实推进合法的家庭收养普遍推广和实施，更好地保护收养人与被收养人的合法权益。

家庭收养； 弃婴； 收养法； 福利机构； 审查权

弃婴收养问题不仅是一个法律问题，更是一个关切民生的社会问题。我国目前有大量的待收养的弃婴和儿童，但是由于相关的收养机构严重不足，民间的事实收养普遍存在，一旦出现法律纠纷，由于属于非法的事实收养，使得收养人与被收养人的合法权益无法得到有效的保护和救济，因此急需完善相关法律规定与制度，以切实推进合法的家庭收养普遍推广和实施，更好地保护收养人与被收养人的合法权益。根据民政部门的相关数据，我国2014年待收养的儿童总量在52万人左右[1]，该数据揭示的只是弃婴数量的极小部分。在国务院的《关于解决无户口人员登记户口问题的意见》[2]所针对的是在第六次人口普查过程中发现的1300万的黑户人口，相当一部分人口是未办理收养手续而导致无户口的被收养人员，其中包括弃婴。这些数据显示大量的家庭收养都是以未办理合法收养关系的事实收养方式存在，事实收养是指发现人发现弃婴后未通知公安部门，而是自己抚养或者送到有抚养需要的其他人抚养，形成的一种事实收养，建立了事实上的父母子女关系，且被收养人与其生父母的权利义务关系确已消除的[3]。事实收养虽然在一定程度上使弃婴得到安置，却使国家难以对被收养的弃婴的生活状况进行及时地监督保护，增加了道德风险。在对弃婴采取国家监督主义的背景下，法律并不直接认可当事人事实行为所欲达到的法律效果[4]。1993年《司法部关于办理收养法实施前建立的事实收养关系公证的通知》对于事实收养可以通过公证来补正其效力，但是《收养法》第25条通过对于收养行为实质性与程序性要件的限定使得事实收养基本上失去了作用空间。大量不为法律所认可的事实收养普遍存在也从一方面反映出家庭合法收养弃婴的相关制度存在不完善之处，相关收养渠道存在障碍，亟需完善相关的法律规定与制度。

一、 家庭收养弃婴的优越性

弃婴问题逐渐凸显，家庭收养有其特有的优势，为了使得本文讨论清晰，需要对家庭收养弃婴做一个合理的界定。本文所讨论的弃婴是指被公安局做了遗弃认定暂时居住于福利机构的婴儿和儿童，对于家人自行送与他人抚养的情况，发现人发现弃婴自行抚养或送与他人抚养的情况，不在本文探讨的范围之内。在此讨论的家庭应该包括两个要件，第一个是物质性要件，即居所等硬性条件；第二个是亲属关系的建立。家庭收养弃婴是指以家庭与弃婴为主体的收养行为为法律所认可的收养方式。家庭收养弃婴有多种优势：第一是可以提供更适宜弃婴成长的生活环境，实现儿童利益的最大化；第二是可以减轻政府在弃婴方面的财政负担；第三是可以满足收养人的情感需求，实现收养人的情感等利益。

1.弥补社会儿童福利机构收养弃婴之不足

社会福利机构抚养弃婴是官方或者半官方集中资源对弃婴进行福利性的照顾的法定收养方式。由于儿童福利机构较依赖国家的资金投入与帮助，但地域广阔的国情决定了财政投入难以充分满足福利机构的需求。2010年社会福利支出仅占民政事业费的7.8%，而民政事业费支出仅占GDP总量的0.3%[1]376。这使得福利机构因资金缺乏难以配备足够的专业服务人员和相应的硬件设施以满足弃婴的安置需求。目前，全国福利性机构有529个，职工人数有11598人，但需要服务的人员，仅儿童就有5.7万人次[5]。仅儿童照料方面，一个服务人员要照顾5名儿童，存在较大的人员缺口。同时，儿童福利机构是一个相对较为封闭的场所，缺乏第三方的监督主体，或者社会公众的监督，仅仅由相关部门来监督，难以保证儿童福利机构的福利效果和社会功能的有效实现。但家庭收养弃婴可以弥补社会福利机构收养弃婴之不足，2013年被收养人被社会福利机构收养了9657人，而被中国公民收养了21261人。家庭收养弃婴可以减轻福利机构的承载负担，弥补福利机构因资金投入不足所带来的困境。

2.对于收养主体的有益性

对于收养家庭来说，不同的家庭形式可以实现不同的价值。对于无子女的家庭，收养弃婴可以使其情感得以寄托，晚年可以得到照料等。对于有子女的家庭，可以使其家庭结构趋于平衡，满足子女双全的愿望[6]。

对于弃婴来说，家庭收养可以使婴儿有更适宜的成长环境。根据社会学的相关论述[7]，一个社会人的成长是需要完成两种类型的社会化，一种是横向的，这需要在与同龄人的交往中获得，另一种是纵向的，这需要在与长辈的交往中获得。而家庭可以提供两种社会化所需要的环境、情感支持和物质支持。

综上所述，作为民间收养的一种方式，家庭收养弃婴已显示了极大的制度价值和潜力。但2011年家庭收养率为负增长9.1%，2012年则为负增长12.8%，而2013年则为负增长10.4%，2014年则为负增长6.5%[1]57。家庭收养的负增长率进一步说明家庭合法收养弃婴存在的一定的法律和制度障碍，亟需完善相关的法律与制度。

二、 家庭收养弃婴所面临的法律障碍

家庭收养弃婴的相关法律法规较多，例如《中华人民共和国收养法》、《中国公民收养子女登记办法》、《关于国内公民收养弃婴等落户问题的通知》、《汕头市社会福利机构收送养弃婴暂行管理规定》等，但问题在于《收养法》作为一个全国性的法律，最近的一次修改是1998年，其自身存在一定的滞后性，同时，由于有些规定过于概括，没有解释机构以至于只能依赖于地方性立法，造成了关于家庭收养弃婴的规定缺乏一致性。

1.相关法律规定存在缺失与不足

(1)收养主体的分类范围不明确，未确定家庭收养的法律地位

《收养法》第6条没有明确规定家庭收养，在第10条第2款规定了在有配偶者收养，需要夫妻共同收养，这可以视之为关于家庭收养的规定。然而，个人收养的收养条件可以涵盖家庭收养，家庭收养归根结底还是需要个人来执行。但家庭收养的一个要素在于亲属关系的存在，一个有亲属关系的家庭的稳定性远远大于没有亲属关系的家庭或者个人。

(2)收养人与被收养人年龄差的规定不尽完善

《收养法》第9条规定“无配偶的男性收养女性的，收养人与被收养人的年龄应当相差四十周岁以上”。此规定的前提是人性恶，不说这样的前提预设是否合适？立法者认为在男性收养女性的收养情形中，女性存有被侵犯的风险。这一法条只考虑到了男性侵犯女性，并未考虑到男性也会侵犯男性的风险，因此，该法条还需要补充同性之间的年龄差。收养人与被收养人的年龄差一定要在四十周岁以上，也与目前社会发展的现实不相符，这对现实社会中存在许多有收养能力的爱心人士的收养行为会有一定的制约和限制，应根据实际情况适当放宽年龄差的限制。

(3)被收养人的后续保障性措施缺失[8]

相对于自然血亲关系，拟制血亲关系具有一定的脆弱性。在被收养人的生活状况取决于收养人的责任感时，社会要对被收养人尽更多的注意保护义务，但是《收养法》未做相关规定。

2.具体执行的相关规定存在缺失与不足

(1)收养状况的审查主体缺位

由于家庭收养弃婴具体执行的相关规定依赖地方法规规章，以《汕头市社会福利机构送养弃婴暂行管理办法》为例来分析其存在的具体问题。根据《汕头市社会福利机构送养弃婴暂行管理办法》第10条的规定，审查收养人是否符合《收养法》的一般性条件由民政部门来行使，而对于收养人是否与被收养人适宜相处的评价却缺乏审查，一般是由福利机构根据收养人和被收养人在融合期间的表现状况，行使对收养人是否适宜收养被收养人的审查权。这是否恰当？在《中国公民收养子女登记办法》的第6条第2款，社会福利机构被认为送养人，送养人是否有审查权？社会福利机构的职权定位不明确。社会福利机构以什么标准来认定收养人与被收养人之间的关系是融洽的？未找到相关规定，只是在《汕头市社会福利机构送养弃婴暂行管理办法》的第10条第5款规定收养申请人与被收养人感情融洽，在被收养人仅为婴儿的情况下，如何认定感情融洽？谁来认定感情融洽？

(2)民政部门对收养人的审查标准不一致

民政部门又是以什么样的标准确定收养人的适当性？在《中国公民收养子女登记办法》的第5条第2款中规定是以收养人的婚姻、有无子女、教育能力作为标准，在《汕头市社会福利机构送养弃婴暂行管理办法》的第10条第3款中规定以夫妻共同收养、无子女、高学历和高收入为优先安排对象，如此看来，关于收养人的确定标准不一致。

(3)社会福利机构的定位失准

此外，提倡收养申请人在融合期开展慰问捐赠活动的法律规定是否恰当？在融合期内，社会福利机构掌握着评估收养人与被收养人是否适宜相处进而认定收养成立的权利，提倡捐赠是否构成了利益冲突。这是否有碍收养人的收养意愿与慈善观念？

社会福利机构为收养人选择收养对象。收养是一个双向选择的过程，由于弃婴不具有自由表达的能力，需要由社会福利机构来代为表达意愿，但是收养对象的确定由社会福利机构来操作也就剥夺了收养人的选择权。如何保证社会福利机构会以儿童利益最大化为原则，而不是以对福利机构的捐赠的数额来安排收养对象？明显的利益冲突以至于难以保证社会福利机构公正地履行自身的职责，并且会造就一定的风险以及权利的滥用。

民政部门对收养人的收养条件进行审查，这只是对收养人的资质审查忽略对当事人相处适宜性的审查，难以做到恰当地保护儿童利益。

(4)义务分担的不合理

《中国公民收养子女登记办法》第5条规定了收养人所要提供的资料证明，针对弃婴的一项证明文件是由公安机关出具的弃婴证明，考虑到当事人获取信息的能力，这是否合理？当事人究竟应该提供什么样的证明文件才是有利于收养人收养意愿的实现，也有利于被收养人的情感与物质获得支持，对此，缺乏明确的规定。

三、 完善家庭收养弃婴的法律对策与措施

1.补充完善家庭收养弃婴的实体条件

(1)明确家庭收养的主体地位与成立要件。家庭收养相比于个人收养的不同在于家庭的构成要素及其社会功能，如社会化机构[9]，所以家庭收养的条件与个人收养的条件不完全一致。家庭收养不仅关乎收养人与被收养人，同样关乎收养人的家庭成员，应该赋予家庭成员的收养同意权，在有条件的情况下，需要对家庭收养弃婴做类型化处理，例如存在尊亲属关系的家庭收养、存在配偶的家庭收养以及存在卑亲属的家庭收养，不同类型的家庭成员的权限应该是不同的。但要强调的是，不是所有的有亲属关系的家庭成员都会参与收养的过程，与收养利益相关或者与收养人和被收养人可能共同居住的家庭成员才可以被赋予家庭成员同意权。在《中国公民收养子女登记办法》的第4条第2款强调了在夫妻共同收养中夫妻双方共同到登记机关办理登记，但是在第5条的材料审查的过程中还是着重于收养人的审查，这表明了其实这还是个人收养。家庭收养所强调的是家庭成员对于被收养人的权利与义务的构建，同时也是为了家庭成员可以作出类型化处理之后，赋予家庭成员在收养过程中以权利义务，使得收养效果更加和谐，家庭关系紧密相连，弃婴利益得以保护。

(2)完善对家庭收养人的鼓励性与补偿性措施。收养弃婴是一种慈善行为，而要提升当事人的收养意愿，需要适当地鼓励与补偿。弃婴的身体健康状况不同，相对于健康缺失的弃婴，健康的弃婴收养概率较高，而在福利机构中健康缺失的弃婴较多一点。为了鼓励家庭收养，针对弃婴收养的鼓励措施应该多样化。健康缺失的婴儿需要高度的注意义务和物质条件，经济条件一般的家庭是难以满足其物质需求，所以健康缺失的婴儿一般情况下应由经济富裕的家庭收养。对于这样的家庭应该适用的是鼓励性措施，不让其财富减少，如颁发社会荣誉性的奖励和税收的适度减免。而对于收养健康婴儿的经济一般的家庭，考虑到收养为政府承担部分社会责任，考虑到儿童抚养成本的提升以及收养关系构成之后的亲属效果，对其适用补偿性措施，让财富增加或减少支出，如生活补助或者医疗减免等。

(3)适当调整完善收养人的收养条件。《收养法》第6条第1款规定收养人的收养条件必须无子女，第8条第1款规定收养人只能收养一名子女，第8条第2款对于弃婴的收养可以不受限制。随着时代的进步和发展与我国计划生育政策的调整，这些规定显然已与目前的社会现实和国家政策不符，使得大量有爱心的、有经济抚养能力的人士在自己已有子女的情况下而愿意收养更多的弃婴，面临法律规定的制约而无法实现。因此需根据现实情况适当调整和完善收养人的收养条件，取消收养人必须是无子女且只能收养一名子女的条件限制，完善收养人其他方面的条件限制。

2.完善对收养过程的审查与监督

(1)明确家庭收养审查权主体。目前来说，民政部门负责办理收养及解除收养登记，公安机关负责为弃婴出具相关证明以及办理户口登记，计划生育部门为收养人出具无子女证明，社会福利机构一般作为送养人，对收养人的收养条件进行审查[10]，但都是对于收养人能力的审查，一种静态审查，缺乏对于收养人与被收养人是否适宜相处的审查，所强调的不仅仅是建立试养期的制度，而是谁有审查适宜相处的权力。按照《中国公民收养登记子女登记办法》第7条规定，一个弃婴被收养只需要90天，其中60天是对弃婴认定的公告期，剩下的30天是对收养人的材料审查。一些地方性法规，如《汕头市社会福利机构送养弃婴暂行管理办法》的第10条第4款规定了3个月的融合期，但这远远不够，法国规定了6个月的融合期。此外，关于谁来审查收养的适宜性，法国一般由民事法院来审查，我国是否可以引入民事法院来审查，收养会导致身份法律关系的建立，是家庭法的一部分，应该有司法机关的介入与审查。

(2)完善收养对象的选择权。为了避免制造利益冲突，社会福利机构应该被认为是一个送养人，其本身不应该承担审查权，但是作为送养人，社会福利机构应该有选配收养对象的权利。一般来说收养应该是双向选择，应避免由社会福利机构为当事人挑选收养对象，但弃婴缺乏自我表达的能力，社会福利机构是最为了解收养对象的主体，如果禁止由社会福利机构来辅助收养人选择收养对象，那么收养人自身无法选到符合自己要求的收养对象。可以由民政部门建立一个收养儿童的信息共享平台，事实上，2011年，民政部门启用了“全国收养登记管理信息系统”[10]，但却存在信息真实性无法保证的瑕疵，如果可以使福利机构、公安部门等参与进来，实现多主体的信息共享，选择权可以实现相对自由化。

3.完善对家庭收养弃婴后的管理与监督

家庭是一个较为封闭的私权空间，作为弱势群体的儿童在隐蔽环境当中有易受伤害、难以察觉的风险。对收养条件的放宽处理意味着家庭收养率的提升，也意味着弃婴受到伤害的风险在提升，因而需要相应的措施来规避风险或者减少风险。考虑到我国目前家庭暴力频发，作为弱势群体的儿童更是容易成为家庭暴力的对象，这反映了对于家庭缺乏恰当的预先监督机制，对儿童事前保护的不足，需要建立覆盖所有家庭的监督保护制度。但由于我国的家庭数量以及地理因素等状况，任何一个组织既无财力也无人力来完成这样的监督调查，最好以民政部门为骨干，以义工或社工走访，以社会大众的报告为补充形成一个完善的家庭保障体系。一般来说，社区服务人员是最了解社区中的家庭情况，由他们做家庭访问调查，有其现实的基础。而对于一些隐性的家庭暴力等事件，可能社会的部分民众更了解情况，由他们来报告可以查漏补缺。考虑到民政部门人员的专业能力、工作量以及人员数量，让其作为一个终端更为恰当。这一方式的涵盖范围不仅仅是被收养的弃婴，还可以涵盖所有的弱势群体，实现国家对于家庭成员的适当监督与保护，同时，可以在保证部分收养人所要求的收养保密性的前提下，实现恰当的监督。

[1]中华人民共和国民政部．中国民政统计年鉴(中国社会服务统计资料)[M]．北京：中国统计出版社，2015.

[2]国务院办公厅.关于解决无户口人员登记户口问题的意见[EB/OL].(2016-01-14)[2016-12-22].http://news.xinhuanet.com/politics/2016-01/14/c_128628350.htm.

[3]匡俊.事实收养研究[J].中国政法学院学报，2014(11):39.

[4]吴锟，吴国平.我国弃婴收养行为存在的问题及其法律规制[J].福建行政学院学报，2014(1)：65.

[5]中国法律年鉴编辑部.中国法律年鉴[M].北京：中国法律年鉴出版社，2015.

[6]Sten Johansson.论现代中国的收养[J].人口研究，1995(11):20.

[7]John Witt.包罗万象的社会学[M].王建民,等译，北京：人民邮电出版社，2014：132.

[8]谢菊，杨伟伟，王正攀．弃婴救助面临的主要问题及对策建议[J]．重庆理工大学学报：社会科学版，2015(1)：118.

[9]John D．Carl.社会学：认识社会、把握自我[M].刘铎，王文卿，王修晓，等译.北京：中国人民大学出版社，2013：96.

[10]赵传芳.试论儿童收养中的问题及对策[J].中国青年政治学院学报，2014(5)：23.

[责任编辑：刘 英]

2016-11-12

2017-02-21

王健(1992-)，男，内蒙古巴彦淖尔市人，四川大学法学院在读硕士研究生，研究方向为民法；[通讯作者]杨遂全(1957-)，男，四川成都市人，四川大学法学院教授，博士生导师，主要研究方向为民法、劳动法。

D923.92

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2096-4005(2017)02-0098-05