视频游戏的性质及其实质性相似认定

朱梦笔

(华东政法大学 知识产权学院，上海200042)

视频游戏的性质及其实质性相似认定

朱梦笔

(华东政法大学 知识产权学院，上海200042)

视频游戏在我国著作权法上并不是一个独立的作品类别，最近有司法判决将其认定为电影作品，从而引发了对视频游戏在著作权法上如何定性的热烈讨论。视频游戏应被视为不同类型的作品的集合体。著作权法真正保护的是作品中的独创性表达，作为认定作品侵权的关键要件——“实质性相似”，其含义是，未经许可使用了属于著作权人的独创性表达，与作品的类型或者性质无关，所以，虽然视频游戏的定性不易把握，但并不会影响视频游戏的实质性相似认定。对于视频游戏的实质性相似认定，应当遵循“抽象—过滤—比较”的规则。

视频游戏;作品;独创性表达;实质性相似

引言

随着网络科技的发展，视频游戏成为一种越来越普遍的事物，视频游戏的内容越来越丰富多样，而视频游戏数量的增多以及其所可能带来的丰厚收益也使得模仿者络绎不绝。视频游戏本身是一种计算机软件，属于著作权法上的软件作品，其所包含的界面设计、人物设计、背景音乐、文字说明等，在符合独创性标准的前提下，又可能构成美术作品、音乐作品、文字作品等。游戏之间的相互模仿可能是正当的，也可能构成作品侵权。由于游戏作品并非著作权法规定的一类单独的作品类别，再加上用以作品侵权的关键构成要件——实质性相似的认定又是一个相当复杂的问题，导致视频游戏在著作权法上的定性及其著作权侵权认定上也具了有相当的难度。近年来，视频游戏著作权纠纷并不鲜见，“《奇迹MU》诉《奇迹神话》”案是影响较大的案件之一，2017年3月15日，上海知识产权法院以判决的方式对此做出判决，其在判决意见中明确表示，视频游戏整体画面构成类电影作品*参见上海知识产权法院(2016)沪民终190号民事判决书。。这被认为是全国首例通过司法裁判的方式认定视频游戏整体画面构成类电影作品的案件。上海知识产法院二审认为，《奇迹MU》游戏整体画面符合我国著作权法规定的作品的构成要件，属于著作权法意义上的“作品”。此外，法院还明确将其归类为“以类似摄制电影的方法创作的作品”，简称“类电影作品”。

事实上，视频游戏中的动画部分被认定为类电影的做法并非首次出现。例如2014年，另一个关于视频游戏著作权侵权的案例——“《卢石传说》案”*参见上海市第一中级人民法院(2014)沪一中民五(知)初字第23号民事判决书。，该案中，法院认为，原告请求保护的视频和动画特效，由一系列画面组成，符合类似以摄制电影的方法创作的特征，属于类电影作品。同时，在该案中，法院还认为，部分游戏界面和卡牌版面设计构成美术作品。

虽然以上都是关于视频游戏属于何种性质的作品的权威观点，但是，对比以上两个判决意见，又会产生些新问题，例如，“《奇迹MU》”案将视频游戏认定为类电影作品是否排斥游戏中的设计元素和内容构成其他类型作品的可能？视频游戏动态的整体和静态画面之间的关系如何处理？可见，视频游戏在著作权法上如何定性这个问题依然存在。为了著作权法相关的理论完善，也为了给司法实践中争议双方更加公正的结论，有必要对此进行进一步的研究。

一、视频游戏构成类电影作品的理由

根据我国《著作权法》规定，作品是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。《奇迹MU》游戏整体画面，在其等级设置、地图名称以及地图、场景图的图案造型设计、职业角色设置及技能设计、武器、装备的造型设计等方面均具有独创性，且游戏画面可以以有形形式复制，符合上述法律规定的作品的构成要件，属于《著作权法》意义上的作品，但是是否可以得到著作权法保护以及如何给予著作权法保护还应当依据现行著作权法的规定。

《著作权法》对于作品按照表现形式进行了文字作品、音乐作品、美术作品等分类，其中亦规定了电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品。《著作权法实施条例》第四条规定，电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品，是指摄制在一定介质上，由一系列有伴音或者无伴音的画面组成，并且借助适当装置放映或者以其他方式传播的作品。

从表现形式上看，随着玩家的操作，游戏人物在游戏场景中不断展开游戏剧情，所产生的游戏画面由图片、文字等多种内容集合而成，并随着玩家的不断操作而出现画面的连续变动。上述游戏画面由一系列有伴音或者无伴音的画面组成，通过电脑进行传播，具有和电影作品相似的表现形式。涉案游戏的整体画面是否构成类电影作品，取决于其表现形式是否与电影作品相似，故涉案游戏的整体画面可以作为类电影作品获得著作权法的保护。

二、类电影作品的制作方法不再有限制

根据该定义，构成类电作品的核心要件有二：一是由一系列有伴音或者无伴音的画面组成；二是必须是摄制在一定介质之上。而在国务院法制办公布的《著作权法(修订草案送审稿)》的第五条将电影和类电作品统一更名为“视听作品”，并将其定义为“由一系列有伴音或者无伴音的连续画面组成，并且能够借助技术设备被感知的作品”。草案删除了“摄制在一定介质上”的表述，就是对制作方法的立法调整。

从固定在有形载体上的方式上看，随着科学技术的不断发展，特别是网络技术的快速发展，著作权客体也会随之产生新生物，对此应当依据作品分类的实质因素进行判断分析。《著作权法》规定了电影作品和类似摄制电影的方法创作的作品，其中类似摄制电影的方法创作，应是对创作方法的规定，不应仅是制作技术的规定，更应包括对各文学艺术元素整合的创作方法。从此意义上来讲，网络游戏也是采用对各文学艺术元素整合的创作方法。

“摄制在一定介质上”的表述已不能完全覆盖当前电影或类电作品的制作方法。例如，《神偷奶爸》是一部风靡全球的好莱坞动画大电影，其中的小黄人形象更是深受年轻人的喜爱。对于这一部电影，想必没人会认为其不是著作权法意义上的电影作品或类电作品，但它的制作方式则基本都是通过电脑端来完成的，并没有摄制在一定介质上。因此，以现代技术的眼光来看“摄制在一定介质上”的表述，其是基于传统电影制作方式下对于现代化制作技术的一种参考、补充和借鉴。笔者认为，对电影或类电作品制作方式的限制，不符合技术的进步以及制作方对于技术的需求，否则将会使得那些利用新的制作技术而产生的视听作品无法受到著作权法的保护。因此，即使没有“摄制”行为，亦不能就此否定其构成著作权法意义上的电影或类电作品。这也是“技术中立”“工具中立”这一信息网络传播权的重要理念和规则在著作权法其他领域的一次非常有益的适用。

三、游戏玩家的操作属于作品内容吗？

著作权法保护的是属于作者的创造性智力劳动，非源自作者的智力贡献当然就不能由作者对此享有专有权利，那么，游戏玩家的操作是否属于游戏作品作者的智力贡献呢？众所周知，视频游戏本身是一种软件作品，游戏玩家的任何操作可以说都不可能超出软件本身的设计范围，从这一角度看，玩家的操作当然属于游戏作品的内容，由作者享有著作权；但是另一方面，例如用WORD创作的小说和用绘图软件创作的绘画，创作所得的文字作品和美术作品的著作权却无疑归属于软件的使用者而非软件的设计者，如果依照这一逻辑，在玩家的操作所形成的动画或者其他的内容，游戏的创作者就无权对此享有著作权。对此，学者有不同观点。

(一)观点一：游戏玩家的操作并未超出游戏作品的内容。

《奇迹MU》网络游戏整体画面之所以能够构成类电作品，是因为游戏公司已经创设了故事场景、情节和脉络——游戏的主线任务、支线任务、游戏副本、游戏场景等，设置了具体的人物名称、身世等——游戏角色的能力、种族、关系等。玩家根据自己的喜好和偏爱，跟随着情节的展开不断丰富着故事的表达与进程。在这个过程中，无论玩家资深与否、无论操作手法熟练与否，均是在游戏已经设置好的框架下进行操作的。因此，玩家的操作不会对游戏公司已经预设好的人物、场景、情节等做出任何增加、删减、修改或其他调整，即玩家的操作不会影响对游戏整体画面具有独创性的判断。

此外，这里还有一个问题，即不同玩家所呈现出的游戏画面是不同的，甚至是具有明显的差异。譬如，单个玩家一下午打怪、练级、互动、交易等的游戏行为，在外人看来索然无味，枯燥至极，将其所呈现出的连续画面判断为类电作品，必然难以让人信服；又譬如，个别玩家娴熟的操作手法，结合游戏本身的设置，使得呈现出的游戏画面绚丽流畅，令人赏心悦目。这之间的区别与差异，我们应当如何看待呢？该观点认为，在这个问题上，我们必须是站在游戏设计和表达的宏观层面，从玩家这个群体角度出发，根据游戏设计、操作所呈现出的整体画面进行分析。也正是基于此，我们才会将游戏的“整体画面”判断为类电作品。

这种观点的逻辑是，类电影作品的特征性构成要件在于其表现形式由连续活动的画面组成，在运行过程中，涉案视频游戏整体画面就是连续活动的画面。虽然，游戏用户的不同操作会产生不同的游戏画面，但是，这些不同的操作只是激活了计算机程度的不同选项，其并未超出游戏程序的预先设置，也就不是独立于游戏之外的外加的创作。所以，具有独创性的视频游戏整体画面构成类电影作品。

仔细分析这种观点可以发现，客观地评价画面本身是否构成作品，以及构成何种作品，与该作品当中的独创性贡献来源于何人是两个问题，前者是作品的定性，而后者是作品的归属。以连续画面呈现的动态的游戏画面是一个很难拆分的整体，而这个整体背后却可能对应着两个权利主体，至少是有两方的智力劳动的参加，所以，单从客观角度为游戏画面定性虽无难度，却也没有太大的意义，这个问题必然是要合权利归属的问题结合起来考虑的，而这也正是该问题的难点所在。

(二)观点二：视频游戏不符合类电作品的本质

在英国，类电作品是一个小范围的概念，其包含于“视听作品”，而“视听作品”又包含于“戏剧性作品”。由此可以看出，类电作品的本质是“戏剧性作品”，在《伯尔尼公约》确立了类电作品的法律地位之前，类电作品是作为戏剧剧本的演绎作品存在的，所以其本质，除了连续运动的画面(即美国用语“Moving Picture”)外，另一特征在于思想性与故事性，而“故事性、思想性”的潜台词即是：是可以预期的，是计划内的，是“穷尽的、固定的”可能性的。在英国，针对交互式视频游戏，也曾经提供过戏剧作品的保护。其理由在于有学者论述“一旦玩游戏者能改变剧情发展时，被揭示出的剧情就要受到保护，因为某种程度上，它已被剧本的作者进行了可能性地创造、预见和录制。如果该冒险导致了从单纯的彼此之间无任何预设关联的程序的情况下产生了新的戏剧性作品，当然，这种改变不可能是游戏作者的创造，它是玩游戏者本人创造的，原游戏只提供了大量的选择自由(可能是创作意图)……”[1]

而在法国，Vincent诉Cuc软件案中，“凡尔赛法院主张CD-ROM中的视频游戏不应作为视听作品，因为其互动性特征不符合作品的连续、线性的影像显示和视听作品的一些附属特征……”[1]

视频游戏由于其的“交互性、不可穷尽性、非固定性”等游戏设计特征，难以被划分为类电作品中去。

(三)应当个案认定

从上面的反对意见中可以看到，之所以反对将视频游戏画面归入类电影作品的一个主要的理由是，其不符合“固定”这一要件。这里的固定指的是：要受到著作权法的保护，作品须要被客观感知。由于著作权是一项强有力的专有权利，它的保护范围也应当被严格限定，这就要求作品的内容是确定的，而不是以不可预知的方式随意变化，作品需要以“有形形式固定”这一要件其实是为了保证作品内容的确定、客观而设定的。而用户的操作就具有不确定性，即使单一的游戏动作可能是游戏程序预告设定的那么几种，但是大量的操作结合在一起，例如其顺序、组合、轨迹等等的确具有不确定性，这样产生的游戏画面就属于临时呈现的内容。

临时呈现的内容不能受到著作权法保护这一质疑，源于美国版权法对作品受保护的要件有不一样的规定。在美国版权法上，作品受版权法保护的要件之一，就是作品要能够以有形形式固定下来，而我国著作权法中的相关表述则是“以有形形式复制”。游戏进行过程中临时呈现的画面在游戏作品产生之初并不确定，自然也就无法固定，但它却是可以被复制的。所以，依据美国版权法的规定，由于缺乏要件，游戏画面就无法满足作品受保护的要求，而依据我国著作权法则可以受保护。虽然不能断言“以有形形式复制”的本意是否就是“有形固定的”的意思，但是如果严格依照现有法律文本，游戏画面是可以作为作品受著作权法保护的。

但是，笔者认为，对临时呈现的内容能否受到著作权法保护的问题的回答，并不能解决游戏用户的操作能否受到著作权法保护的问题[2]，后者实质就是要确定，用户的操作所呈现出来的画面能否归属于视频游戏的作者。这显然无法一概而论，需要结合具体案情，考察用户的参与程度、创造程度等等因素来认定。

和WORD、PPT等应用软件比较之后可以发现，视频游戏的用户的操作虽然能发挥一些超越原游戏软件的创造性，但是这种创造的空间相较于前面所列的应用软件则小得多。在实践中，游戏用户要为自己的操作行为主张著作权的情况，大多数是用户要对有其参与操作过程的再利用，而这些画面的展示显然离不开游戏画面，游戏画面中又不可回避地会出现属于游戏作者的创作成果，例如美术设计、音乐、文字等等。所以，单纯地讨论这些内容的归属在实践中并无太大意义，更多的是对用户的再利用行为构不构成合理使用做出认定，以判定其侵权与否。综上，虽然理论上这种创造性是存在的，司法实践中也应该根据具体案情谨慎确定。

四、视频游戏实质性相似认定规则

视频游戏由计算机程序和游戏界面组成，游戏界面中的操作都是由程序实现的，从这一特征看，视频游戏是一种软件作品，但是司法实践中，法院对两件游戏作实质性相似认定的时候基本放弃了对程序代码的比较，原因有以下几点：1.同样的游戏很容易用不同的代码独立编写完成，比较程序代码几乎没有意义；2.游戏界面与其他功能性的软件操作界面不同，前者包含了大量的图形、图像，其中很多可构成作品，甚至界面本身就可以独立构成美术作品，并且，视频游戏面向用户的是其游戏界面，游戏在用户心中形成的美感印象是由游戏界面触发的。所以，对于视频游戏的相似性比较实际上是对游戏界面的相似性比较。

视频游戏与现实世界中的游戏相比，最大的区别在于，现实中的游戏操作也就是人的动作是不可见的，但是在视频游戏中会用可视的画面对这些“空白”进行“填充”。例如卡牌游戏，现实中玩纸牌的时候，出牌、翻牌等动作与纸牌这一实物对比可以说是无形的，但是视频游戏中这些无形的动作都被转化成了可见的动画特效，即图形、图像，属于作品中的“表达元素”，可以成为实质性相似的比较对象。

以上所述的特点可以说是视频游戏所具有的共性，但是视频游戏有很多种类，其中一些类别区分还有著作权法上的意义。例如，“俄罗斯方块”游戏和《最终幻想》游戏比较，最直观的感受就是简单与复杂的对比，再进一步分析就是后者有故事情节而前者没有。视频游戏真的可以表现故事情节吗？笔者认为，大量地将小说改编成游戏这一客观事实已经给了这个问题肯定的回答。但是，从表面上看，视频游戏里面的“故事情节”通常被转化成了操作规则，由于“故事情节”属于“表达”，在符合独创性要求的前提下可以构成作品受到著作权法保护，而操作规则则不能作为著作权法的保护客体，在实质性相似认定中也会被排除出比较范围。有一些游戏中虽然也涉及了故事情节，但是那些所谓的“故事情节”在游戏中的真实表现已经不再是“表达了”，而是游戏规则，不受著作权法保护，也不再是实质性相似的比较对象，所以，追究以游戏形式表现的“故事情节”是否依旧属于“表达”就很重要。例如，游戏《三国杀》和游戏《三国志》比较，二者都以三国故事为题材，但是同样的一个故事情节在两件游戏中的性质不同，比如《三国杀》中有一类锦囊牌，其中有一张名为“过河拆桥”的锦囊牌，这张卡牌代表的动作是“出牌阶段，对区域里有牌的一名其他角色使用，你弃置其区域里的一张牌”，从这一操作的描述可以看出，“过河拆桥”这一故事情节和卡牌变动规则本身没有关联，更像是对一种游戏规则的趣味命名；而同样的“过河拆桥”这一故事情节在《三国志》里面是以一种类似动画的方式如实表现出来的，虽然这一故事情节也可以表述为一则游戏规则——使用“过河拆桥”这一操作会使得桥被拆掉，敌方部队的部分士兵落水、势力减损，但此时这种“规则”实际上是对“过河拆桥”这一故事情节不同于文字形式的“表达”。

笔者将视频游戏分为两类，即不表现故事情节的简单游戏和表现故事情节的复杂游戏。当然，这种分类不是绝对的，像社区游戏这样的具有故事情节但是情节简单的视频游戏，在实质性相似的认定中，这样的故事情节是否具有独创性、能否构成表达还需个案分析。笔者认为，在视频游戏与其他形式作品的实质性相似认定中，故事情节的相似性比较作用更大，而在视频游戏之间的实质性相似认定中，故事情节的相似性比较只是其中一个方面。

本文开头提到的“卢石传说案”即是涉及无故事情节的视频游戏实质性相似认定的案例，本案中，法院对于视频游戏中哪些内容可以作为著作权法保护对象作了以下认定：1.原告设计的“卢石标识”属于著作权法上的美术作品;2.原告游戏中的“卡牌牌面设计”属于著作权法上的美术作品;3.原告所主张的卡牌和套牌的组合，其实质是游戏的规则和玩法，不受著作权法保护;4.视频和动画特效可以作为以摄制电影的方法创作的作品获得保护。法院在对原被告游戏的以上部分对比之后，认定被告游戏中的以下内容对原告游戏构成实质性相似：1.被告在这两处使用的标识与原告请求保护的标识实质性相似，属于对原告作品的复制，侵害了原告所享有的著作权;2.被控侵权游戏中的“牌店及打开扩展包动画”与原告游戏中的“牌店及打开扩展包动画”无实质性差异，构成对原告“牌店及打开扩展包动画”的复制，侵害了其复制权，其余视频片断在画面组成和效果上均有一定差别，不构成侵权。

从以上判决中可以看出:1.法院没有对两件游戏作整体比较;2.肯定要具有独创性的视频和动画特效可以作为作品获得保护，说明法院充分认识到了视频游戏和现实游戏的区别，并对这一部分内容在著作权法上的性质的正确认识也进一步保证了两件游戏是否构成实质性相似最后结论的公正性;3.对于其他视频片断的实质性相似认定没有从相似性上来分析，而是过多关注了差别部分，这是有欠缺的地方。

笔者认为，“卢石传说案”的判决基本说明了不含故事情节的视频游戏实质性相似认定规则，仅有的争议之处在于是否要对两件游戏作整体比较：1.对于其他作品的实质性相似认定，即使在我国的司法实践中，整体比较法被越来越多法院所采纳并应用；2.视频游戏毕竟是各种表达元素的综合体，部分元素的实质性相似并不代表整体实质性相似；3.由于游戏的规则和玩法不受著作权法保护，也就不是实质性相似比较的对象，将这些不受著作权法保护的元素排除出去意味着它们与其他受保护的表达元素之间的联系被切断，而这些联系可能会对游戏的实质性相似与否产生影响，如果不作整体比较，结论会不准确。

[1]帕斯卡尔·卡米纳.欧盟电影版权[M].北京：中国电影出版社，2006.

[2]王迁，袁峰.论网络游戏整体画面的作品定性[J].中国版权，2016(4)：24.

Abstract：A video game is not an independent work category in our copyright law. A judicial decision recently identified it as a film, which gave rise to a heated discussion on how to define the video game in copyright law. Video games should be viewed as a collection of different types of works. What the copyright law really protects is the creative expression in the works. The key element to identify the infringement on works, the “substantial similarity”, means that the original expression is appropriated without the permission of the copyright owner, regardless of the type or nature of a work. Therefore, although the essence of the video games is not easy to grasp, it does not affect the identification of substantial similarity of video games. In the determination of the substantial similarity of video games, the paper suggests that the rules of “abstract-filtering-comparison” be followed.

Keywords：video game; work; original expression; substantial similarity

(责任编辑林东明)

OnNatureofVideoGameandIdentificationofItsSubstantialSimilarity

Zhu Mengbi

(Intellectual Property Institute,East China University of Politics and Law, Shanghai 200042)

D923.41

A

1008-293X(2017)04-0062-06

10.16169/j.issn.1008-293x.s.2017.04.010

2017-04-27

朱梦笔(1986- )，女，浙江杭州人，华东政法大学知识产权学院博士生。