我国网络服务提供者侵权法律责任的分析

李 岚

安徽警官职业学院，合肥，230031



我国网络服务提供者侵权法律责任的分析

李 岚

安徽警官职业学院，合肥，230031

我国《侵权责任法》第36条是有关网络侵权的法律规定，内容关乎网络服务提供者的直接以及间接侵权责任，但是面对复杂的网络社会，这一规定较为笼统，过于原则。对此，需要在分析网络侵权特征的基础上，对我国网络服务提供者的范围进行划定；在确定网络侵权过错责任的归责原则下，分析《侵权责任法》第36条关于网络服务提供者的侵权责任，明确与之相关联的“避风港原则”以及“红旗标准”制度的适用，力求在打击网络侵权行为、保护相关权利人权益和调动网络服务提供者发展网络事业的积极性之间寻找最佳的平衡点。

网络侵权；网络服务提供者；避风港规则；知道规则；红旗标准

1 科学定位网络侵权的特征

伴随着信息化时代的来临以及互联网和通信技术的不断发展，越来越多的人参与到网络之中，越来越多的民事关系和民事行为以网络为依托而展开。在网络世界，虚拟与现实交织，人们尽享网络带来的迅捷、快速、低成本等优势。但是，由于网络自身的特点以及网络监管的缺失等问题，使得网络侵权行为大量存在，网络成为侵犯知识产权、人格权以及财产权等民事权益的重灾区，诸如人肉搜索、网络暴力以及利用网络进行诈骗等行为也屡见不鲜。而网络服务提供者作为支撑互联网的基本框架之一，负责传播网络上的信息与通讯，在网络信息社会发挥着重要作用。与此同时，网络服务提供者又很容易卷入到网络侵权纠纷之中，并成为侵权责任的承担者，而且这种侵权责任形态与网络自身特点紧密联系。

首先，网络侵权作为网络时代的产物，是侵权行为人依托网络来实施侵权行为的。只要行为人借助网络，轻轻一点鼠标，就能完成侵权行为。由于网络用户遍及世界各地，再加上网络传播速度快、范围广，因此，一旦侵权主体实施网络侵权行为，对被侵权人所造成的后果和影响往往很大，且难以控制。

其次，网络侵权的主体具有复杂性。网络侵权法律关系的主体常常涉及到网络服务提供者、网络用户以及被侵权的相关权利人。在网络环境下，网络用户可能会以网络作为平台实施直接的侵权行为；对网络服务提供者而言，除了利用自身网络优势实施直接侵权行为之外，还常态化地间接侵权。在这种情形下，由于网络用户的侵权行为，使得网络服务提供者也卷入侵权纠纷之中，从而承担连带责任。因为对被侵权的相关权利人而言，很难在茫茫的“网海”之中追寻直接侵权行为人，而且直接的侵权行为人往往只是普通人，承担相应的赔偿责任的能力有限，所以在实践中被侵权的相关权利人都会将关注的目光投向网络服务提供者，要求其承担连带赔偿责任[1]。

网络侵权行为大量存在，给人们的权益带来了损害，但现代社会又离不开网络。因此，需要规范网络服务提供者在网络社会中所享有的权利和承担的义务，发挥其在打击网络侵权方面的作用，同时又不增加其过重的负担，使之免受不必要的诉累，促进互联网健康发展。

2 准确把握与网络服务提供者侵权责任相关的重要理论

2.1 关于网络服务提供者的范围

探讨网络服务提供者的侵权法律责任，首先应当界定网络服务提供者的范围，不过《侵权责任法》并没有涉及到网络服务提供者的含义和范围。对此，理论界观点不一。笔者认为，对网络服务提供者的范围，应当从广义的角度进行理解。

目前，我国网络服务提供者大致分为三类：第一，提供网络内容服务的提供者，他们对网络信息有编辑、修改或者控制的能力，他们所提供的信息内容往往决定了服务对象最终获取的信息的数量与质量。这类主体在网络社会很常见，诸如搜狐、新浪、网易等门户网站。第二，提供网络接入服务的提供者，他们只是为网络信息的传递提供物理通道和技术服务，由于他们不能控制网络信息，所以他们往往不是直接侵权责任的主体。这类主体以电信和移动服务商为代表。第三，提供网络平台服务的提供者，包括BBS论坛、聊天室以及优酷、土豆等视频分享网站，他们为用户提供信息交流和存储平台服务；还有像百度、搜狗、谷歌等有搜索功能的网络服务商，他们主要为用户提供信息检索服务。由于他们可以对信息进行控制，因此这类主体极易卷入侵权纠纷之中[2]。

此外，随着网络与通信技术的发展，更多的网络服务提供者基于盈利目的，从单一的经营方式向综合经营方式转变，因此不能简单地将其归类为某种单一类型的网络商，对其权利和义务的判断，还需要根据其提供的业务范围和服务内容等进行判断，这样，他们所承担的侵权责任更复杂。

2.2 网络服务提供者承担侵权责任的归责原则

确定网络服务提供者侵权责任的归责原则是一个核心问题。对网络服务提供者的直接侵权行为，基于其过错理应承担侵权责任。这种责任认定相对比较简单，是“自己责任”的一种体现。但是，在网络服务提供商间接侵权的情况下，归责原则的认定经历了一个从无过错责任向过错责任转变的过程。

以美国的司法实践为例，在涉及网络服务商的有关版权的网络侵权纠纷中，早期，美国采取的是无过错责任原则，这一原则虽然从最大限度上保护了版权人的利益，却引起了网络服务商的不满，因为他们需要投入大量的精力对系统内的信息实施监控，侵权责任风险很高。后来，随着网络技术的不断发展，1995年6月美国弗罗里达州法院审理RTC公司诉网通公司一案，法院认为：作为被告，Usenet新闻论坛和网通公司两个网络服务商的服务器是存储与传输信息的通道，其中的临时复制功能是网络上传下载信息所必须的程序，不存在人为的操作因素。因此，这两个被告不应当承担侵权责任。这一判决意味着美国为了促进网络事业的发展，注重适当减轻网络服务商的责任，对其侵权行为的归责实行过错责任原则[3]。

对此，我国《侵权责任法》针对网络侵权行为的归责原则也采取了过错责任。第一，无过错责任原则作为归责原则，是基于法律明确的规定，是为了解决高速发展的工业社会所带来的像环境污染、高度危险作业等一系列社会问题，是社会法学的一种体现；而网络侵权行为虽然在网络社会处于高发态势，但是网络本身并不具有造成人身或者财产损失的危险性。第二，从我国的实际看，我国的互联网事业起步较晚，一旦采取无过错责任原则，会使网络服务提供者面对无尽的侵权纠纷和沉重的损害赔偿，苦不堪言，若长此以往，不利于网络事业的发展。第三，基于网络自身的特点，面对每天互联网上海量和不断变化的信息，要求所有的网络服务提供者都不加区分地进行审查，这在实践中无法实现；而且网络服务提供者作为盈利主体，如果采取无过错责任，所增加的经营和维护成本最终可能转嫁到网络用户的身上，从而损害网络用户的合法权益[4]。

3 我国《侵权责任法》有关网络服务提供者侵权责任的分析

我国有关网络侵权的法律制度是从著作权领域开始的，典型的代表是2006年国务院颁布的《信息网络传播权保护条例》，内容涉及网络服务提供者侵犯著作权的侵权责任和免责事由。随后，伴随着信息化的不断发展，传统的民法所规制的侵权行为也很快发展到网络空间领域。2010年，我国颁布了《侵权责任法》，其中第36条就是有关网络侵权责任的规定。笔者以第36条作为切入点，分析条文中涉及网络服务提供者侵权责任的规定。

3.1 《侵权责任法》第36条第1款的宣示性条款

第36条共有3个条款。首先，第1款是一个宣示性的条款和注意性的规定。第1款指网络服务提供者“利用”网络实施侵权行为，其中“利用”是主观过错的一种体现。当然，在实践中，对不同类型的网络服务提供者而言，他们实施直接侵权的可能性不同。例如，对提供网络内容与平台服务以及搜索服务的网络服务提供者而言，由于他们对网络信息具有编辑、修改或者控制等能力，可能会利用这种优势直接实施侵权行为，依责任自负原则，理应承担主观过错的侵权赔偿责任[5]；而对那些提供单纯网络技术服务的网络服务提供者而言，由于他们对网络信息不具有控制的能力，很难利用网络直接实施侵权行为。

3.2 《侵权责任法》第36条第2款的“提示规则”

第2款称作“提示规则”。对于网络用户利用网络侵犯他人的民事权益的侵权事实，网络服务提供者并不知情，在这种情形下，第2款规定了网络服务提供者和被侵权的相关权利人之间的权利义务关系。首先，网络用户利用网络侵害权利人的利益时，作为被侵权的权利人，他有权利通知网络服务提供者，要求其采取必要的措施，以防止损失的扩大。作为权利人，是最有动力关注自己的权益是不是被侵犯，同时也有足够的条件去“通知”。这种通知，也是相关权利人应当履行的义务。一旦他怠于通知，网络服务提供者则免于承担损害赔偿责任。其次，在接到通知之后，面对被侵权的相关权利人的提示，网络服务提供者应当及时采取必要的措施，诸如断开链接、删除侵权内容或者屏蔽等手段，防止损失的扩大。因为此时网络服务提供者知道了网络用户利用其网络侵权的事实，如果不采取措施，实质上是为侵权行为提供了帮助，要求其承担侵权责任，在法律上具有合理性。不过，在这种情形下，网络服务提供者未及时采取有效措施，仅对损害的扩大部分承担连带责任。因为毕竟网络用户才是实施网络侵权的始作俑者，网络服务提供者对通知之前所造成的损害不存在承担侵权责任所需要的因果关系因素，他没有实施直接的侵权行为，而其就损失的扩大承担连带责任是基于没有及时采取有效措施下的间接侵权行为。

从第2款规定可知，如果网络服务提供者对被侵权的权利人的通知和提示，及时采取了有效措施，防止损失扩大，不需要承担侵权责任。这一规定，又被称为“避风港”制度。这里的避风港是一个比较形象的说法，是关于网络服务提供者免于承担侵权责任的规定，起到了防止过分增加网络服务提供者的负担，平衡其与相关权利人之间的权益的作用[6]。因为对网络服务提供者而言，即使他能对其经营的网站上发生的用户行为进行控制，但是面对海量和富于变化的网络信息，想要事先审查信息的合法性，成本太高，在现实中很难实现。

《侵权责任法》第36条第2款关于避风港的条款规定有一定的原则性，如没有确定网络服务提供者采取必要措施的标准，司法实践中法官也很难把握必要措施的限度；并且在权利与义务的分配上，偏重于相关权利人的利益，忽视了被通知人的权益保护，因为如果权利人滥用通知的权利或者错误通知，可能会造成所谓的被侵权人的利益受到损害，对此，被通知人应当享有申辩和救济的权利，此时网络服务提供者也应当履行相应的义务，从而达到权利和义务分配上的平衡。此外，对权利人的通知应当采取何种形式和内容，如果通知不合格，产生何种法律后果？《侵权责任法》均没有涉及到。针对这些问题，还有待于今后出台的与网络侵权相关的法律法规或者司法解释等配套规定予以补充和细化[7]。

3.3 《侵权责任法》第36条第3款的“知道规则”

第3款称为“知道规则”。如果面对网络用户利用其网络实施侵权行为，网络服务提供者知道这一事实，却置之不理，没有采取必要的措施，则与网络用户构成了特殊的共同侵权行为，并承担连带责任。这种特殊性在于，共同侵权行为不需要网络用户和网络服务者两个侵权主体之间存在共同的故意联络，因为如果他们存在共同的故意，自然构成共同侵权行为，并按照《侵权责任法》第8条的规定承担连带责任。而36条第3款规定的适用只需要网络服务提供者“知道”即可，并且他承担连带责任不以相关权利人的通知为必要。因此，必须明确第3款中网络服务提供者“知道”的判断标准。“知道”首先应当是包括“明知”的情形，即网络服务商明确知道侵权事实的存在，在实践中应当综合相关的事实和证据来确定；而对于“知道”是否包括“应知”？笔者认为，“应知”是一种法律上的推定，说明网络服务提供者负有某种注意义务。在司法实践中，判断“应知”可以借鉴“红旗标准”所体现的“合理谨慎人”的相关规定来进行判断[8]。

“红旗标准”是指当网络用户利用网络侵权的事实是显而易见的，就好像色彩鲜艳的红旗那样高高飘扬，引人瞩目，连一个普通的理性人都可以判断出来，那么，对网络服务提供者来说，更应当主动及时地采取必要措施，以防止损害的扩大，从而维护被侵权人的合法权益。这种措施的采取不以被侵权的相关权利人的通知为前提。因为如果网络用户利用网络侵权的事实明显到一个理性人都能轻易发现，而网络服务提供者还视而不见，甚至以“避风港”制度作为抗辩理由，免于承担侵权责任，有违法律的公平正义原则。在网络社会，虽然很难要求所有的网络服务提供者不加区分地对网络信息都进行主动与必要的事先审查，但是，网络服务提供者作为构建网络法律关系的重要主体，应当担负起相应的社会责任，尽到“合理谨慎人”的注意义务。由此可见，“红旗标准”侧重于保护被侵权的相关权利人的利益，是为了防止网络服务提供者拿“避风港”作为免责的挡箭牌，来判断网络服务提供者是否“应当知道”侵权事实的存在，从而是否应当承当侵权责任的标准[9]。

4 结 语

通过以上分析可知，对网络服务提供者而言，我国《侵权责任法》第36条第1款是关于其直接侵权和单独侵权的规定；第2款和第3款均是网络服务提供者间接侵权的规定，在这种场合下，他与网络用户承担连带责任。但是，《侵权责任法》有关网络侵权的规定还是比较有原则性，如有关“避风港”制度规定很笼统；而与认定网络服务提供者侵权责任相关的“红旗标准”，《侵权责任法》只字未提。这种情况，相比较于飞速发展的网络社会，显得比较保守。因此，对网络服务提供者的侵权责任还需要经过不断地学术理论探讨以及司法实践经验的积累，不断完善相关配套规定，使得立法努力跟上网络的发展。

[1]梅夏英，刘明．网络侵权归责的现实制约及价值考量[J]．法律科学，2013(2)：83-85

[2]刘颖，黄琼．论《侵权责任法》中网络服务提供者的侵权责任[J]．暨南学报，2010(3)：53-55

[3]田苗．论网络侵权领域避风港规则[D]．南宁：广西大学法学院，2014：1-3

[4]王利明．论网络侵权中的通知规则[J]．北方法学，2014(2)：36-37

[5]杨立新．《侵权责任法》规定的网络侵权责任的理解与解释[J]．国家检察官学院学报，2010(4)：3-4

[6]庄毓．论“避风港规则”的适用及完善[D]．济南：山东大学法学院，2013：4-5

[7]周强．网络服务提供者的侵权责任[J]．北京政法职业学院学报，2010(3)：44-46

[8]安辉．浅析我国网络服务商的避风港规则[J]．北京邮电大学学报，2010(4)：19-20

[9]赵明．论避风港规则的适用条件[J]．长春理工大学学报，2012(5)：30-31

(责任编辑：周博)

2017-01-08

李岚(1980-)，女，安徽怀宁人，硕士，讲师，研究方向：法学。

10.3969/j.issn.1673-2006.2017.03.010

D922.1

A

1673-2006(2017)03-0034-04