投资者与国家间仲裁机制的管辖权要件论析——读加里·博恩著《国际仲裁：法律与实践》

张 建

(中国政法大学 国际法学院，北京 100088)



投资者与国家间仲裁机制的管辖权要件论析
——读加里·博恩著《国际仲裁：法律与实践》

张 建

(中国政法大学 国际法学院，北京 100088)

私人投资者赴境外投资的同时，将面临多重政治风险，并与投资东道国产生法律争端。经过历史的积淀与案例的积累，国际投资仲裁在解决投资争端方面发挥了重要作用。加里·博恩的仲裁系列经典著述《国际仲裁：法律与实践》特设专章，分别就国家间公法仲裁、投资者与东道国混合仲裁的管辖权进行了颇有见地的剖析，并澄清了投资仲裁性质上的若干误区。中国对外缔结的投资条约中，仲裁范围涵盖了征收措施的合法性、征收补偿额以及任何其他投资争议几类，国际仲裁权的行使通常受到用尽当地救济原则的限制。

投资仲裁；管辖权；仲裁协议；双边投资协定；《华盛顿公约》

一、作者与著述概要

加里·博恩(Gary Born)教授现为Wilmer Cutler Pickering Hale and Dorr律师事务所国际仲裁部主席，瑞士圣加伦大学荣誉教授，曾参与近七百起国际仲裁案件，凭借其深厚的理论功底及其在仲裁界所取得的卓越成就，是公认的全球国际仲裁领域的权威专家。难能可贵的是，在凝结宝贵实务经验的基础上，博恩还出版大量颇有含金量的论著，《国际仲裁：法律与实践》一书即为其代表作之一。该书由荷兰克鲁瓦国际公司于2012年出版，现相应中文翻译版已由商务印书馆于2015年出版。对于研读国际仲裁以及国际私法的研究人员，以及从事国际商事争议解决的法律实务人士，本书实为一本不可多得的必备读物。

就整体而言，本书旨在就国际仲裁所涉及的法律问题进行深入浅出的详尽论证，重点关注国际仲裁的基本框架以及各法域、各仲裁机构的实践，资料的翔实自不待言，作者在力争完整的同时仍然能够以简洁凝练、逻辑清晰的语言展现国际仲裁的核心原则与实践例证，其对问题的把控能力以及熟稔程度，可见一斑。正如其他的仲裁著述，本书亦遵循“仲裁协议—仲裁程序—仲裁裁决”三部分依次排开的基本论证思路，但在各章节所探讨的具体问题方面又有新的阐发，如仲裁协议的解释问题、仲裁程序的证据披露问题、国际仲裁的保密性与透明度问题、仲裁代理人及执业责任等。这些问题属于实务当中现实且迫切的议题，却多被理论家所忽视，博恩在此将其加以突出，将宏观与微观充分糅合，提供了殊为有益的思考指引。特别值得一提的是，博恩的这部论著将国际仲裁的范畴突破传统商事仲裁的束缚，在第十八章中整章论述了投资者与国家间的混合仲裁以及主权国家之间的公法仲裁，使学科体系臻于完整。考虑到本书内容博深切明，非具有敏锐的眼光及长足的积累者，实难对作者整体的观点与论证从宏观角度做出公允且合理的判断。鉴于此，本文拟选取投资者与东道国之间混合仲裁这一具体章节，结合近几年投资仲裁的实践与学理进展，对作者的说理进行评述。

二、国际投资条约仲裁的法律框架

境外直接投资面临多重特殊风险是个不争的事实，而其中尤其以东道国政府管制措施带来的政治风险最为致命。在风险发生后，投资者如与东道国就相互间的权利义务无法达成一致方案、对政府行为定性及赔偿问题有所争执，传统的投资者保护措施十分有限。投资者固然可寻求母国提供外交保护，但其不确定性比较强，国家间更多基于外交关系的顾虑而达成和解，较少公允考量投资者索赔主张本身的合理性。投资者亦可向东道国法院寻求当地救济，但东道国法院显然未必是解决其本国政府行为所引发纠纷的理想场所，在司法不独立的国家尤其如此，即便做出裁决还涉及主权豁免等障碍，因此令投资者望而却步。为了解决投资者与国家间的特殊争端，国际投资者条约仲裁开始在一系列公约的基础上形成相对独立的争端解决机制。

加里·博恩总结，关于国际投资领域的法律框架，由一套稳定、中立、有执行力的条约所构成：其中影响最宽泛者莫过于全球性公约，即1965年《解决国家与他国国民间投资争端公约》(以下简称《华盛顿公约》)①；多边区域性协定中，具有突出代表性者，如《北美自由贸易协定》(以下简称NAFTA)、《东盟投资综合协议》、拉丁美洲及非洲的类似协议；多边行业性协定中，以《能源宪章条约》最为成熟；此外，大量的双边投资协定构成了国家间互相给予投资待遇及解决投资争端的法源基础。这些条约共同为保护境外投资提供了实体法律标准以及专门的争端解决机制，而国际投资仲裁尤其被广泛订入各类投资协定。

就其总体而言，国际投资仲裁区分为ICSID体系下的投资仲裁与非ICSID体系下的投资仲裁。前者立足于《华盛顿公约》，拥有自足的管辖权、法律适用、程序规则、裁决的承认与执行、裁决的撤销规则，与国际商事仲裁迥然相异。后者则更多地被称为狭义的双边投资协定仲裁，由于不适用《华盛顿公约》项下的仲裁法制，其多依据常见的商事仲裁规则而进行，例如，《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》(以下简称《UNCITRAL规则》)或《国际商会仲裁规则》(简称《ICC仲裁规则》)以及其他常设机构的仲裁规则，适用于仲裁协议或仲裁裁决的准据法通常尊重当事人的意思自治及仲裁地法律的强制性规定，同时执行地法院在符合适用范围的前提下根据1958年《纽约公约》判断仲裁裁决的承认与执行问题。鉴于后者虽解决投资争议，但仍然归属于商事仲裁框架之内，因此狭义的国际投资仲裁将其予以排除，而更多集中于探讨投资仲裁自身的特殊性。

三、投资仲裁的管辖权基础

(一)直接管辖权

仲裁的管辖权基础是争端双方必须达成接受仲裁的合意。当前，在国际法领域普遍存在“碎片化”及欠缺体系化的问题，具体体现为不同条约中对相同或相似事项存在一定的重复规定，然而彼此存在冲突，如何理清彼此间的关系、解决好法律适用问题实为处理具体实质性争议的前提。在国际投资争端解决中同样存在类似的问题。通常，双边投资协定(以下简称BIT)项下的仲裁程序需适用某些特殊的管辖权要件，这些要件与《华盛顿公约》第25条既有一定的重合度，也存在彼此独有的要求。稍作考察不难发现，即便同一国家对外签订的多项投资协定，其中有关投资争端解决的条款也存在微妙乃至明显的差异。对于BIT与《华盛顿公约》在投资仲裁管辖权规定方面的适用顺位，加里·博恩持以下观点：投资者如果希望寻求双边投资协定项下的仲裁救济，其必须满足BIT中的争端解决条款所规定的仲裁管辖要件；当BIT规定或准许提起《华盛顿公约》项下的仲裁，则必须另外满足公约项下的管辖权要件[1]562。对此的理解需要结合个案，例如在1993年我国正式批准《华盛顿公约》之前，我国对外所签订的BIT基本都规定采用特设仲裁的方式解决协定项下的投资争端，并约定此类特设仲裁将遵照ICSID仲裁规则或UNCITRAL仲裁规则或SCC仲裁规则。其中也有BIT中规定，一旦日后缔约双方均成为《华盛顿公约》的成员，可以就是否接受公约项下的仲裁进行谈判。1993年中国批准《华盛顿公约》之后，开始接受ICSID项下的仲裁，此后所签订的部分BIT(如1995年中国与摩洛哥的投资协定)则规定，缔约双方将按接受投资一方成为缔约国时的条件，将协定项下的投资争端交ICSID解决。如此，便在一定程度上缓和并解决了双边与多边的关系问题。

对投资仲裁的管辖权要件，加里·博恩结合双边投资协定中争端解决条款的签订趋势，总结了如下共性特征：

其一，投资者提起仲裁通常无须东道国的额外同意。大多数双边投资协定并不要求投资者在提起国际仲裁前获得东道国的额外同意。其合理性正在于：双边投资协定中的争端解决条款一旦规定了国际仲裁的方式，那么此种规定即已构成东道国愿意在相应争端发生后接受仲裁的持续有效的概括要约，外国投资者向被诉东道国发出正式通知或提出仲裁请求的行为本身即构成对仲裁方式解决争议的承诺，此时即视为双方已达成了仲裁协议[2]193。不过，也有部分BIT中规定东道国有权根据个案的具体情况来决定是否同意仲裁，此时投资仲裁管辖权的取得依赖于东道国以政府登记或投资许可的方式表示的单独同意。

作者特别提及，成员国投资者根据NAFTA针对另一成员国提出仲裁请求时，亦无须对方对仲裁表达额外的同意，原因在于NAFTA第十一章本身已经包含了成员国同意进行仲裁的必要合意，因而得以使成员国投资者直接进入仲裁程序。尽管NAFTA第1120条第1款规定了当事方提交ICSID仲裁的方式，由于加拿大与墨西哥皆不是公约缔约国，因此NAFTA项下的仲裁不能根据《华盛顿公约》进行，而是适用商事仲裁的基础规则。然而也存在例外，即争端当事方涉及美国时，可以选定《ICSID附加便利规则》进行NAFTA仲裁程序，并同时指定ICSID中心作为案件管理机构。但由于此时适用的仍然不是《华盛顿公约》本身，而仅仅是在其机构管理下援用其附加便利规则推进程序的顺利进行，故而此时裁决的执行无法援用公约的规则。

其二，适格投资者的国籍要求。由于“适格投资者”的概念关系到ISDS机制的适用范围，因而包括NAFTA在内的一切涉及ISDS机制的双边条约或多边协定，都对投资者进行了定义。比较而言，NAFTA对投资者的定义相对宽泛。据此标准，能够针对另一NAFTA缔约国违反其投资义务并导致投资者遭受损失而提起仲裁请求的缔约一方的投资者，必须是缔约方本身，或该缔约方国民，或缔约方以投资者身份行事的国有企业，或基于缔约方法律建立或组织的企业以及位于该缔约方领土上并在那里从事商业活动的分支机构。如此对投资者的界定，将非NAFTA缔约方国民所控制但依据缔约方法律所建立的企业以及在缔约方领土内从事商业活动的分支机构都纳入适格投资者的范围，但是这一宽泛投资者的定义并非不受限制。NAFTA第1113条容许被诉东道国在特定情形下拒绝利益授予，并在特定情形下拒绝投资者的某些仲裁请求[3]201。

其三，适格投资的详细界定。BIT的争端解决条款适用于符合协定项下的投资而引发的争端，而各个BIT基本都对其适用于何种投资进行定义，这种定义既包括以抽象概括的方式进行的特征描述方式，也包括以正面或反面列举的清单方式进行描述的方式。

(二)间接管辖权

如前所述，如各方当事人同意将争议提交国际投资争端解决中心仲裁，则《华盛顿公约》将为仲裁的程序及执行提供全面、自足、独立的制度支持，而较少依赖国内法院的协助。如某方当事人对仲裁管辖权提出异议，根据《华盛顿公约》第41条，仲裁庭有权裁决其自身是否拥有管辖权，这种管辖权异议的争议，任何国内法院无权干预。但是，根据《华盛顿公约》第52条，在裁决做出后，当事人却可以就仲裁庭超越权限的行为提起事后审查，虽然国内法院仍然无权介入，但ICSID中心秘书长所任命的撤销委员会拥有程序事项的审查权，“超裁”这一法定撤销理由既包括仲裁庭根本无权管辖案件的情形，亦涵盖仲裁庭虽然拥有案件管辖权，但其管辖权的行使不当扩张，以至于对不属于当事人同意的具体事项或具体请求做出了裁决。由于仲裁裁决做出后，仲裁的程序本身即已终止，撤销程序或承认与执行程序中对管辖权有无的事后审视，更准确地说，其目的不是为了推进仲裁程序本身的启动及顺利进行，而属于监督机制与纠错机制。因而，事后由撤销委员会所进行的管辖权认定，其与事前/事中由仲裁庭所主导的管辖权认定，二者价值理念的侧重点不尽一致，前者更突出程序公正性，后者更追求仲裁的效率价值。借鉴国际民事诉讼法的基本理论，不妨将事前/事中的管辖权称为直接管辖权，事后的管辖权称为间接管辖权②。

传统的国际商事仲裁裁决不仅存在裁决的撤销程序，还存在不予执行的法定抗辩，因此其约束力与执行力受到相当程度的减损，裁决的效力可能因为事后的法院监督程序而处于相对不确定的状态。与此不同，投资仲裁裁决除了撤销程序外，并不存在不予执行的问题。根据《华盛顿公约》第54条，ICSID仲裁庭做出的投资仲裁裁决将得到缔约国法院的立即承认与执行，除了执行裁决的法院地有关国家豁免的考量外，并不存在任何其他的程序或实体审查，这使得裁决的执行力强于非ICSID的商事仲裁裁决。

四、对若干理论认识误区的澄清

作者除了就投资仲裁的法律框架与理论结构进行论证与阐释，还在本著作第十八章澄清了若干理论误区，从而试图释明准确的概念内涵，并构建精当的逻辑结构。试举一例，诸多理论与实务界人士认为，双边投资协定允许投资者无须与东道国签订传统商事合同性质的仲裁协议或者对仲裁达成额外的合意，据此将投资者与东道国争端解决中的ISDS机制称为“无默契仲裁”(Arbitration Without Privity)，但加里·博恩在著述的脚注当中一针见血地提出，这种称谓实为典型的误称：双边投资协定既已包含了将与外国投资者产生的特定类型的投资争端提起仲裁的要约，当外国投资者接受要约时即视为东道国与外国投资者之间达成了一项双边仲裁协议，因而并不是不存在仲裁的合意，而是合意的达成非双相对话的意思表示，不过是存在一定的时空间隔而已③。从这一细节足可了解著者认真的态度与严格的笔触，其多次在文本中表述并一再强调投资者与东道国无须达成具体的、额外的属于原则，除非投资协定中没有包含仲裁的方式，才有必要考虑在个案中达成单独的仲裁协议。

对于投资仲裁与商事仲裁的共性与差异问题，作者既肯定了二者确实存在共性，例如均需要当事方达成争议解决的合意、共用某些仲裁规则、当事人对程序有一定的把控权如选定仲裁员等，但同时，作者着重梳理出二者的差异所在，这不单单体现在争端解决的主体双方不对等，而且当事方的权利基础与抗辩基础都来自于条约，而不像商事仲裁的权利基础主要来源于契约，且准据法确定问题上二者尤其不同，投资仲裁偏重适用投资协定及国际法的一般原则，意思自治在确定准据法的过程中受到更多限定。再者，商事仲裁对保密性的关注，甚于投资仲裁对透明度的要求。最后，作者尤其以其敏锐的实践洞察力注意到，商事仲裁的双方可互相提出仲裁请求与反请求，而投资仲裁中有时是单向的，即某些投资协定仅仅允许投资者向东道国提出请求，却不允许东道国提出反请求，这种程序构造的缘由重点在于投资协定中将东道国作为主要的义务主体，而较少对投资者加以克制，形成了实体权利与义务关系的失衡，并进而延伸至程序领域。

五、对中国签订双边投资协定争端解决条款的余思

21世纪以来，中国政府及企业基于宏观战略目标以及国际整体经济形势的考虑，愈发大规模地走向境外开展能源等领域的直接投资。但客观而言，我国所面临的国际环境并不顺遂：全球的优质高产油田及天然气田已被发达国家所垄断，中国企业很难染指；能源、原材料丰厚的中东及北非地区，处于局势动荡或政治敌对状态，到此处进行投资风险指数极高；中国企业走出国门的同时还遭遇了非传统的政治风险，典型案例如中海油收购优尼科石油公司案中，美国国会基于国家安全审查而使收购计划流产。种种迹象表明，中国企业的跨国投资活动在展开及规模扩张阶段所面临的现实情势相当复杂，因而投资争端的解决问题实在不容忽视。而由于多边制度的达成在市场准入及待遇水平方面争执较大，在这类问题的应对上，政府层面所做出的努力更多是借助双边机制。自20世纪80年代初期，中国政府即积极与各国缔结BIT，迄今已超过130项。不过，我国早期所订立的BIT更多关注的是如何借此改善中国的投资环境从而引进外资，但当下客观形势的转变及中国在跨国投资问题上的“身份混同”则迫切要求中国政府转变思路，即从着力引进外资到兼顾保障我国投资者的对外投资的角度，审视、评估并适时修订既有协定的利益保护风向标。不过，从价值理念的层面上来透析这一问题，却又不可避免会触碰逻辑上的悖论：作为传统的投资东道国，我国在签署BIT时要充分伸张东道国的公共利益与主权因素，在争端解决上尽可能要求用尽当地救济或在诉诸国际仲裁之前要求强制性的友好磋商期，因此BIT突出“防御性”特征；但作为新兴的对外投资大国，在签署BIT时则更多要求彰显海外投资者的诉求，在争端解决上尽可能赋予投资者直接选择寻求国际仲裁的程序救济权，因此BIT突出“进攻性”特征[4]196。但已有专业人士呼吁，当跳出实用主义的桎梏，将问题置于“和谐世界”的理念统领下来考虑的话，问题便可迎刃而解。

据考察，中外签署的投资协定中所规定的争端解决条款重点围绕三类争议：征收措施的合法性、征收补偿额、任何其他投资争议，如果BIT中未加特别注明，则投资协定中的争端解决条款包括直接与投资相关的任何法律争议[5]178。在争端解决方法上，多数协定都涵盖了友好协商、东道国当地救济、专设仲裁庭、ICSID条款等具体方式。其中，用尽当地救济原则作为习惯国际法原则，传统上常被东道国援用来对抗投资者母国的外交保护，如今却被东道国用来抗辩投资者将争议提交国际仲裁。我国对外签署的投资协定中，当地救济的形式相对多样，既包括行政申诉，也包括司法救济。关键问题正是如何弥合国际仲裁条款与用尽当地救济条款的冲突，对此，实际上应区分三类情形：其一，如果投资协定中明确规定了“岔路口条款”，那么投资者可以在当地救济与国际仲裁间进行选择，但选择其中一种，则排除另一种，二者具有相斥性，应解释为投资者提起国际仲裁的行为本身同时意味着对当地救济的默示放弃，东道国也不得再以需用尽当地救济来抗辩国际仲裁庭的管辖权；其二，某些投资协定规定，争议应当(shall)提交国际仲裁，即使不存在明确条款放弃当地救济，仍然应当根据条约用语的通常含义，得出当事人放弃当地救济这种解释结论；其三，某些投资协定规定，争议可以(may)提交国际仲裁，此时仅仅表明争端的可仲裁性，提供了一种方式，并不能排除需先行用尽当地救济这一习惯法原则的适用。当然，如果投资协定中明确允许当事人明示放弃当地救济，直接运用国际仲裁便取得了合法性，例如中国与芬兰BIT议定书第3条即规定：“除非另有协议，投资者与东道国的其他投资争议，应按照东道国法律、法规通过当地救济手段解决。”注 释：

① 截至2016年7月，《华盛顿公约》已有153个缔约国以及8个签字国，这一数字目前仍然在继续增长，https://icsid.worldbank.org/apps/ICSIDWEB/about/Pages/Database-of-Member-States.aspx?tab=AtoE&rdo=CSO，最后访问日期：2016年7月3日。

② 这种直接管辖权与间接管辖权的区分常见于国际民事诉讼法学理中，直接管辖权用来指称一国法院确定自己是否享有对国际民商事案件的管辖权，间接管辖权是在外国判决在本国的承认与执行过程中判断外国法院是否有管辖权。参见：刘力：《国际民事诉讼管辖权研究》，北京：中国法制出版社，2004年版，第153页。

③ 加里·B.博恩：《国际仲裁：法律与实践》，北京：商务印书馆，2015年版，第548页注释3。

[1] 加里·B.博恩.国际仲裁：法律与实践[M].白 麟,陈富勇，李汀洁，等，译.北京：商务印书馆，2015.

[2] 徐崇利.中国外资法[M].北京：法律出版社，1998.

[3] 叶兴平.国际争端解决机制的最新发展：北美自由贸易区的法律与实践[M].北京：法律出版社，2006.

[4] 梁 咏.双边投资条约与中国能源投资安全[M].上海：复旦大学出版社，2012.

[5] 杨卫东.双边投资条约研究：中国的视角[M].北京：知识产权出版社，2013.

[责任编辑 乐 知]

Discussion on the Jurisdictional Requirements of Investor-State Arbitration: Commentary onGarnBorn’s MasterpieceInternationalArbitration:LawandPractices

ZHANG Jian

(ChinaUniversityofPoliticalScienceandLaw,SchoolofInternationalLaw,Beijing100088)

When the private investors go abroad and make investment, they are faced with lots of political risks, and sometimes they are involved of disputes with the host state. Throughout the historical development and accumulation of cases, international investment arbitration plays a key role in resolving the investment disputes. The classical masterpieceInternationalArbitration:LawandPracticesbyGaryBorndesigned a special chapter on public inter-state arbitration and investor-state arbitration to analyze their jurisdictions and clarify some misunderstandings on investment arbitration’s nature. In the treaties negotiated by China, the scope of arbitration includes the legitimacy of expropriation measures, the amount of compensation and any other types of investment disputes, and the implementation of the arbitral powers are restricted by the principle exhaustion of local remedies.

investment arbitration; jurisdiction; arbitration agreement; bilateral investment treaty; Washington Convention

2016-10-04

2015年北京仲裁委员会科研基金项目“国际商事仲裁证据规则的制定与适用问题研究”(201510)阶段性成果

张 建(1991- )，男，蒙古族，内蒙古赤峰人，中国政法大学国际法学院2015级博士研究生，瑞士比较法研究所访问学者，主要从事国际投资法、仲裁法研究。

D996.4

A

1671-8127(2017)02-0021-04