德国法官惩戒制度研究*

王葆莳

(湖南师范大学法学院,湖南 长沙 410081)

德国法官惩戒制度研究*

王葆莳

(湖南师范大学法学院,湖南 长沙 410081)

德国的法官属于国家公职人员，和其他公务员一样受到法院行政部门在业务上的监督。但职务监督只能针对法官的外部行为，而不能干预审判行为本身，且行政上级只能采取警告的惩戒措施。法官有不当行为损害司法公正、从而影响了司法公信力和司法权威的，应视情况严重程度承担不同形式的法律责任，其中惩戒责任是法官违反审判职务行为需承担的主要后果，故对法官的责任追究一般称之为“法官惩戒”。对法官的惩戒机关包括主管部门(联邦和各州司法部)和法院(联邦和各州的职务法庭)。职务法庭的诉讼程序适用行政法院法的规定。惩戒措施包括警告、罚款、降低薪金、降级、解除公务员关系、降低退休金和剥夺退休金。惩戒措施适用时效制度，且不得对同一行为重复惩戒。惩戒事由包括司法职务内的不当行为和司法职务外的不当行为。针对惩戒措施和裁判，当事法官可以提起复议、撤销之诉、上诉和再审等救济措施。

司法责任；惩戒法；法官法；德国法

司法责任制改革是建立权责统一、权责明晰、权力制约的司法权运行机制的核心关键，在我国整个司法体制改革中具有基础性、全局性、决定性地位。最高人民法院院长周强在2016年7月20日召开全国高级法院院长座谈会上指出：完善法官惩戒制度是司法责任制度改革的重点内容之一。最高人民法院和最高人民检察院也于2016年11月印发《关于建立法官、检察官惩戒制度的意见(试行)》的通知。但该文件仅有13个条文，映射出对该问题的比较法研究薄弱，难以从比较法角度为我国的制度构建提供坚实的理论依据和规范支撑。实际上，如何平衡司法独立和司法责任两者的关系，是世界各国司法制度中均要面临的问题，不同法域对该问题的理论和实践发展对我国的制度构建均有一定参考价值。因此，本文力图对德国的法官惩戒制度进行全面梳理，探求德国立法和司法实践中如何平衡法官独立和法官责任的关系，如何在保障法官心证过程不受外部干涉的前提下实现对法官的司法监督，如何妥当设立法官的惩戒措施等，从而对我国相关立法和司法实践提供比较法借鉴。

一、法官的职务监督和司法责任形式

(一)对审判行为的职务监督

法官的职务监督一般指对法官行使审判权的职务行为进行的监督。广义上的职务监督包括法官内部的行政监督、法官弹劾、惩戒、考核等制度，狭义的法官职务监督仅指司法行政对法官进行的职务监督*尹泽海.论法官职务监督与法官独立[J].河北科技大学学报(社会科学版),2005,(1):50.。职务监督的设立意义和功能在于督促法官克尽职守，依法审判，以贯彻依法治国原则。

德国的法官属于国家公职人员，和其他公务员一样受到法院行政部门在业务上的监督。德国《法官法》*德国《法官法》(Deutsches Richergesetz)，简称“DRiG”，1972年4月19日颁布(《联邦法律公报》第1部分，第713页)；经2015年8月31日的法律修正案第132条最新修订(《联邦法律公报》第1部分，第1474页)。第26条规定：“(1)法官应服从职务监督，但以不妨碍法官独立为限。(2)在确保第1款的前提下，职务监督权限包括就违法执行公务行为提出批评的权限，和责令其及时依法完成公务的权限。(3)法官认为职务监督措施妨碍其独立性的，法院应根据其申请，依照本法做出裁决”。可见，法官行为原则上受其所在法院院长的监督，职务监督体现为院长定期对法官进行鉴定，对法官违反规程的行为提出告诫并督促其正确及时履行职务。但第26条第1款也明确规定，职务监督不能影响法官独立性。因此院长对法官的监督仅限于观察裁判行为 (Beobachtungsfunktion)和对违反职务行为做出批评性评价((Berichtigungsfunktion)；且院长只能对法官采取警告惩戒措施，如要采用更严厉的措施，必须通过司法惩戒程序审理。

为确定职务监督的范围，德国联邦普通法院通过判例将法官职务行为划分为“核心领域”及“外部秩序领域”两部分*尹泽海.论法官职务监督与法官独立[J].河北科技大学学报(社会科学版),2005,(1):50.。核心领域范围内的职务行为包括判决行为本身、直接和间接为准备判决及接续判决行为，这些行为原则上不受职务监督，外部秩序领域内的行为原则上应接受职务监督。也就是说，职务监督只能针对法官的外部行为，而不能干预法官的审判行为本身。

(二)法官承担责任的形式

在德国，法官被追责的根本原因在于其不当行为损害了司法公正，从而影响了司法公信力和司法权威。具体又分为严重损害司法公正的行为和一般性损害司法公正的行为。一般的违规行为会导致惩戒责任，但如果惩戒处分不能达到督促法官正确履行职责或弥补其造成的损害，受损害的当事人可以申请国家赔偿或对法官本人提起诉讼，即针对法官本身主张赔偿或者刑事处罚。法官的行为严重损害司法公正的，还可能根据基本法的规定被弹劾和罢免。

1. 法官违反审判职责的惩戒责任

德国《法官法》第二章第三节(联邦职务法庭)规定了针对法官的惩戒机关、惩戒措施和惩戒程序。同时，《法官法》第46条规定：联邦法官的法律关系适用联邦公务员的有关规定，除非法律或者本法另有规定。第63条第1款规定：关于法官的惩戒处分程序，准用《联邦公务员惩戒法》*《联邦公务员惩戒法》(Bundesdisziplinargesetz)，简称“BDG”，2001年7月9日颁布(《联邦法律公报》第1部分，第1510页)，经2015年3月6日的法律修正案第8条最新修订(《联邦法律公报》第1部分，第250页)。。据此，德国法官在惩戒制度上同时适用《法官法》和《联邦公务员惩戒法》的规定。基于法官的特殊身份，《法官法》在《联邦公务员惩戒法》的基础上进行了必要的例外规定。例如，对联邦法官的惩戒处分权由各法院的院长、联邦司法部以及职务法庭行使，其中院长及联邦司法部仅能给予警告处分，其他处分必须由法院通过一定的程序实施*苏海清.法官过错责任追究机制研究[D].上海：华东政法大学,2015.36.38.。

2. 法官违反审判职责的民事赔偿责任

根据德国《民法典》第839条(违反职务义务时的责任)第1款的规定，公务员对于由第三人造成的损害存在职务上的过失而非故意时，受害人仅在不能以其他方式(包括向第三人主张赔偿的方式)获得赔偿时，才能向该公务员请求赔偿。该赔偿责任的前提是法官存在不当行为，且该不当行为构成终审判决的基础，此种对法官审判责任的限制性规定是为了保护司法独立*〔7〕David S. Clark, The Selection and Accountability of Judges in West Germany, 61 S. Cal. L. Rev. 1841.1842.。反过来说，该限制原则仅适用于法官履行审判义务中的不当行为，如证据调查、和其他法官或诉讼一方的律师进行讨论、法官意见背后的推理等，但并不适用于临时保全、法律援助或诉讼费的决定，或者执行；尤其是，在事实清楚的情况下，该原则不包括法律适用上的错误〔7〕。从第839条的发展历史来看，公务员本人应对其行为直接承担责任，因为根据授权理论(Mandatstheorie)，公务员违反职务时，其行为已经超越了委托给他的权限，此种情况下已经不能代表国家，应当根据一般侵权行为承担责任，也就是等同于私人承担责任*〔9〕[德] 马克西米利安 福克斯.侵权行为法[M].齐晓琨译.北京:法律出版社,2006.205.210.。另根据《德国民法典》第841条的规定，于上述情况下，在第三人与公务员(或国家)之间的内部关系上，该第三人将单独承担终局责任。该第三人与公务员(或国家)在损害赔偿责任承担上的顺位关系被德国法学界归于补充责任范畴〔9〕。

但实践中，德国法官因为判决错误对当事人造成严重后果而被追究民事赔偿责任的实例极少发生，这是因为：(1)法官如果有意识做出错误判决，需要承担民事赔偿责任和刑事责任，即枉法裁判。但事实上，枉法裁判很难证明，实践中几乎不存在枉法裁判，也就不存在因此而承担责任的情形。(2)在非故意情形下的错误，涉案当事人有两种法律救济手段，上诉和再上诉，如错误判决被修改，就不发生错误裁判的后果和民事赔偿责任。(3)错误判决(Fehlurteil)在法律上并没有确切定义，更多的是口头用语，指的是司法错误(Justizirrtum)，即法官的裁判出现非故意的客观错误。而这种错误往往又和法官的自由心证相关联，不同法官所具备的判案经验及文化背景等各方面存在不同，案件事实的复杂性也不相同，加之法律文本在一定程度上也存在不同的理解，法官很难对同一案件形成统一认识，也不可能对同一案件作出完全相同的判决。在这种情形下，很难断定法官的某种不同见解是错误的。因此，即使法官在履职过程中出现明显不当行为，一般只会承担惩戒责任，而不直接承担民事赔偿责任

3. 法官违反审判职责的刑事责任

德国《刑法典》第三十章规定了“职务犯罪”，其中和司法责任相关的包括第331条(受贿)、第332条(索贿)、第339条(枉法)、第343条(逼供)、第344条(对无辜者追诉)、第345条(对无辜者执行)、第353b条(违反保密义务)、第353d条(泄露案件秘密)、第357条(引诱下属犯罪)和第358条(随附后果)。

德国对司法腐败犯罪之规定的主要特点为：(1)相关规定针对的犯罪行为是违反法定义务的裁判行为，而不是任何裁判行为。(2)对司法人员腐败犯罪的惩处力度大于一般公务员。例如第331条规定，公务员索要、让他人允诺或收受他人利益的，处3年以下自由刑或罚金；而法官和仲裁员为自己或他人索要、让他人允诺或接受他人利益的，处5年以下自由刑或罚金。(3)1997年8月13日通过的《腐败防治法》加重了对腐败犯罪的惩处力度。例如旧法中将接受他人利益(第331条)、允诺给予利益(第333条)和具体公务行为相关联，但修改后的法律规定，只要上述行为和履行公务有关即可构成犯罪，这样就可以将诸如“送礼”这样影响司法人员公正性和客观性的行为纳入法律调整范围。(4)为了打击跨国的贪腐行为，联邦德国根据一些国际条约的规定修正国内刑法，扩大刑法的适用范围。例如德国在1998年通过《欧盟反腐败法案》批准了1996年《关于保护欧共体财政利益条约的议定书》，将第332条、第334条至第336条、第338条扩大适用于欧盟其他成员国的法官和欧盟所设法院的成员。

4. 对违反职责之法官的弹劾

德国基本法第 98 条第2款规定：“联邦法官于职务上或职务外违背基本法的基本原则或各邦的宪法秩序时，得以2/3之多数，判令其转任或退休。如违反出于故意，得令其免职”，第5款规定“各邦得根据本条第二项制定各邦法官规程。现行之各邦宪法不受影响。法官弹劾案件由联邦宪法法院审判”。可见，联邦法院的法官和州法院的法官均可以被弹劾，两者的的告发机关不同，对联邦法官提起弹劾的机关是联邦议院，弹劾提案必须经联邦众议院议员四分之一之同意，出席议员三分之二决议通过。对各州法官提起弹劾追诉的机关由各州立法机关自行确定，但两者的审理机关均为联邦宪法法院*在此意义上，德国联邦宪法法院也属于惩戒机关。德国宪法法院是和联邦政府、联邦议会、联邦参议员和联邦总统并列的机构，而其他联邦法院名义上隶属于联邦司法部管理。联邦宪法法院分为两个庭。第一庭管辖的案件包括法律的合宪性审查，宪法控告，联邦众议院选举争议案；第二庭管辖宣告剥夺基本权利案，宣告政党违宪案、联邦总统与法官弹劾案、国家机关之间的权限争议案等。德国各州宪法法院和联邦宪法法院互相独立，没有隶属关系。但根据基本法的规定，州宪法法院没有对法官弹劾的审判权，该权利专属于联邦宪法法院。。

二、惩戒机关和惩戒事由

(一)惩戒机关

1. 行政主管机构

根据《联邦公务员惩戒法》第17条的规定，在机关内部，对联邦公务员的惩戒处分权由任职单位的主管上级、主管部门和最高主管机关行使。其中对下属公务员的个人工作享有公务员法上的决定权者，为公务员的主管上级；公务员职务所属系统的最高负责机关为最高主管机关。就联邦一级法院而言，除联邦宪法法院，德国五大法院体系的联邦一级(最高级)均由联邦司法部管辖。因此，司法部是联邦普通法院的主管部门(最高主管机关)，普通法院院长对该院其他法官有司法行政上的职务监督权，即任职单位上司(主管上级)。但院长对法官仅能给予警告处分，其他处分必须由法院通过一定的程序实施，这体现了职务监督机关和惩戒机关的分离原则，避免职务监督影响法官的司法独立。

2. 职务法庭

在德国，法院在针对包括法官的公务员惩戒程序中具有重要地位，某些严厉的惩戒措施(即降级、解除公务员关系)必须通过行政法院做出，机关只有权提起惩戒诉讼(Disziplinarklage)，并向行政法院提出该措施的申请。同时，行政法院也是公务员在惩戒程序中的主要救济机关。

法官和其他公务员均适用联邦公务员惩戒法，但受理机构有所不同。根据《法官法》第61条的规定，联邦职务法庭是联邦普通法院专门负责联邦法官(事务)的特别法庭。联邦职务法庭的审理和判决由一名审判长、两名常任陪审法官和两名非常任陪审法官负责。审判长和常任陪审法官由联邦普通法院的法官担任，非常任陪审法官由涉案法官所属法院系统的终身法官担任，但不能和当事人来自同一法院。非常任陪审法官由联邦普通法院常务委员会按照其他联邦法院常务委员会拟定的提名名单上的顺序确定。职务法庭的成员并非专职，平时都在各自单位工作，有惩戒案件时才集中办公。每个成员任期5年，定期轮换。《法官法》强调(第61条第2款第3句)，任何一所法院的院长和副院长均不能担任职务法庭的法官。因为法院的院长和副院长系下属在工作上的领导，对下属有行政监督权，如果担任职务法庭的法官，会有失中立。

联邦职务法庭仅负责受理联邦法官的违纪事件，州法官的惩戒事件由各州的职务法庭负责。根据《法官法》第77条的规定，德国各邦州应组建职务法庭，职务法庭由一名审判长、若干名常任陪审法官和若干名非常任陪审法官组成，其中常任陪审法官和非常任陪审法官的人数应当相等；职务法庭的所有成员均应为终身法官，非常任陪审法官应当由涉案法官所属法院系统的法官担任。职务法庭成员由所属法院院长会议确定。州立法机关可以规定，该院院长会议应当按照其他法院院长会议出具的推荐名单任命。法院院长和常务副院长不得担任职务法庭成员。但各州可以通过立法允许来自律师界的名誉法官担任职务法庭的常任陪审法官。只有当选为律师协会理事的律师才能被任命为职务法庭成员。职务法庭成员不得同时担任律师协会理事或律师代表大会代表，也不得在律师协会和律师代表大会从事全职或兼职工作。职务法庭的律师成员由职务法庭所属法院院长会议任命，任期五年；任期届满后可以连任。院长会议在任命律师担任常任陪审法官时，应考虑律师协会理事会出具的推荐名单。如果在职务法庭辖区内存在多个律师协会，来自各律师协会的职务法庭成员人数在比例上应当与各律师协会会员人数的比例相当。院长会议确定(职务法庭中的)律师成员人数。推荐名单中的人数至少应当是任命人数的一点五倍。州职务法庭的管辖权具体规定在《法官法》第78条，其中第1款第1项就规定“职务法庭受理包括退休法官在内的所有法官的惩戒案件”。《法官法》第79条规定，职务法庭的诉讼程序至少应当包括两审，即地方法院和高等地方法院。对州职务法庭裁判不服的，在州立法机构对此有明确规定的情况下，可以上诉到联邦职务法庭，即再上诉(法律审上诉)。

(二)惩戒事由

在德国，法官职务属于政府公务员序列，法官具有公务员身份，故适用于联邦公务员的惩戒法也适用于联邦法官，同时考虑到法官职业较之其他公务员有特殊性，德国《法官法》对惩戒法的规定进行了相应地调整。因此，法官违反《法官法》第38条至第43条规定的职务义务及联邦公务员法第52条至第76条之一般公务员应尽之义务规定的，均构成失职行为，得进行惩戒。

1. 司法职务内外的不当行为

德国《联邦公务员法》第61条第1款第2句规定：“公务员于公务内外的行为必须与其职业得到的尊重和信任相符”。据此，有学者将惩戒事由分为“司法职务内的不当行为”与“司法职务外的不当行为”，前者包括枉法裁判、刑事犯罪，后者如生活失检，不当言论等*徐静村.21世纪中国刑事程序改革研究[M].北京，法律出版社,2003.583.。 (1)就司法职务内的不当行为而言，职务监督和惩戒措施只能针对法官在核心裁判领域之外的司法行为(judicial activity outside the core decisianl process)，而核心裁判领域本身受到司法独立原则的保护*David S. Clark, The Selection and Accountability of Judges in West Germany, 61 S. Cal. L. Rev. 1840.。核心领域具体包括判决行为本身及涵盖所有直接、间接为准备判决及接续判决之行为，此类行为排除职务监督。惩戒措施针对的是履行审判职能时的外部行为，例如没有适用周知的一般法律，适用了已经被废止的法律，或者忽视联邦宪法法院有约束力的判决；法官在一般行政或程序上过于漫不经心的行为也可以采取措施警告或惩处，例如工作态度松散，疏于履行行政性或程序性义务，工作效率低下，拒绝接受分给他的案件*佐兰· 米洛万诺维奇.德国法官的选任及其责任[A].载怀效锋.法院与法官[C].北京:法律出版社,2006.340.。(2)对法官的职务监督延伸到法官在法庭之外的行为。法官有义务建立和维护公众对司法的信任，尤其是公众对司法独立性的信赖，其言行不能损害法官声誉。例如，法官应独立于政治，不能随意发表政治言论；不能口无遮拦的评价(verbale Exzesse)其他法院和法官，包括检察官，或者在司法意见书中泛泛地批评政党腐败。法官的行为规范延伸到职务之外的行为，曾经有法官因为殴打纠缠不休的记者，或帮助某杂志有关纳粹集中营的报道开拓而受到惩戒*最高人民法院司法改革小组编.美英德法四国司法制度概况[M].韩苏琳编译.北京:人民法院出版社,2002.469-470.。

2. 法官的兼职行为

法官在司法职业之外的兼职活动也不能损害法官的声誉。德国法律在一定范围内允许法官从事业外活动(兼职工作)。根据《联邦公务员法》第97条，兼职是指履行兼任职务或者从事兼职工作，兼任职务是指从事那些不属于主要职务工作范围、但根据其他公法上的职务关系或公务关系而完成的任务，兼职活动是指任一种其他的、不属于本职工作的活动。德国《公务员法》在第99条和第100条规定了须经过批准的兼职活动和无须批准的兼职活动。《法官法》结合法官的职务特征，进一步细化了公务员法中关于兼职的规定。其中第4条第2款规定了无需批准的兼职活动：法官在履行司法职责之外，还可以承担法院管理任务，法律分配给法院或法官的其他任务，学术型高校、公共授课机构或官方授课机构中的研究和教学任务，考试事务。

《法官法》第40条审慎规定了法官担任仲裁员和调解员的情形：唯有受仲裁协议当事人共同委托或经中立机构提名，法官方可获准兼任仲裁员或仲裁鉴定人。法官本身负责批准事项，或按照所在法院的业务分配负责批准事项的，不得兼任仲裁员或者仲裁鉴定人。法官兼任组织与个人之间争议调解员的，适用第1款规定。

法律鉴定意见涉及对法律适用的见解，在司法领域中极为敏感。德国《法官法》第41条第1款规定：“法官不得在职务之外出具法律鉴定意见，也不得有偿提供法律咨询”。但在德国，大学法科教授同时担任高等级法院法官的情形较为常见，不得出具法律意见似乎又会影响学术研究自由。有鉴于此，《法官法》第41条第2款明确规定：同时担任法官职务的法学或政治学公职教授，应经法院最高行政主管部门(一般为司法部)批准，方可出具法律鉴定意见和提供法律咨询。如果教授从事的法官工作未超出兼职范围且出具法律鉴定和提供法律意不损害其职务利益，可以一般性地或就具体个案批准其出具法律鉴定和提供法律意见。

基于三权分立的原则，法官如果接受民选职务，在此期间就不得担任法官。对此《法官法》第4条第1款规定：法官在履行司法职责时，不得同时履行立法或行政职责。第21条第2款第2项规定：被任命为法官时担任联邦议会或者州议会议员、且在最高职务主管部门确定的合理期限内不放弃其席位的，应当被免职。德国并不禁止法官参加民主选举，反而有一定的支持。《法官法》第36条规定，接受提名竞选德国联邦议会议员或州立法机构成员的法官，可以在选举日之前两个月内提出不带薪休假申请，以便充分准备选举工作。但如果法官当选为德国联邦议会议员或州立法机构成员且接受该选举，或者被任命为联邦政府或州政府成员且接受该任命，其基于法官职务的权利和义务自动终止，无需法院根据其他法律规定做出判决。

三、惩戒措施和惩戒程序

(一)惩戒措施

德国《联邦公务员惩戒法》第5条规定了7种惩戒措施，即警告、罚款、降低薪金、降级、解除公务员关系、降低退休金和剥夺退休金。第13条规定，在具体惩戒案件中，惩戒机关应依自由裁量决定科处何种惩戒措施，需要考虑的因素包括：渎职的严重程度、公务员的个体情况，以及该不当行为在何种程度上损害了供职部门或公众的信任；对于因严重渎职而丧失供职部门或公众信任的公务员，必须解除公务员关系。已退休公务员应被科处解除公务员关系之惩戒措施的，可剥夺其退休金。

惩戒措施适用时效制度。根据《联邦公务员惩戒法》第15条的规定，渎职行为终了后超过二年的，不得再科处警告。渎职行为终了后超过三年的，不得再科罚款、降低薪金或降低退休金。渎职行为终了后超过七年的，不得再科处降级。上述期限可因下列事实而中断：惩戒程序的启动或延长、提起惩戒之诉、提起追加惩戒之诉，或根据《联邦公务员法》第34条第3款第2句，以及与第34条第3款第2句相关的第37条第1款*《联邦公务员法》第34条:试用期公务员的解聘 (一)如果具备下列情形之一的，本法第6条第3款第一句意义上的试用期公务员可以被解聘：1. 终身公务员关系中的行为导致降低薪金；2. 未能经受住本法第11条第1款第一句地二项规定的考验；3. 工作能力欠缺，不可能工作到退休，或者 4. 机构撤销，或所在机构的组成或任务发生重大变化，或在机构合并中其工作岗位受到影响，且不可能另作他用。第一句第二项的情况不包括健康原因，在第三项情况下应审查其是否适合其他工作。(二)在下列受雇佣期限下，解聘期限为 1. 受雇期限为三个月的，为两周到月末，且2. 受雇期限超过三个月的，为六周到季末。试用期公务员关系期间在同一最高主管机关管辖范围内持续工作的时间视为受雇期限。(三)在本法第1款第1项情况下解聘可不受相关期限规定的约束。相应适用《联邦公务员惩戒法》第21条至第29条的规定。(四)试用期公务员在达到终身公务员关系的年限要求的当月底解聘。第37条:临时公务员的解聘 (一)临时公务员可以随时被解聘。解聘不受有关期限规定的约束。相应适用本法第34条第4款的规定。(二)临时公务员处于见习服务期(im Vorbereitungsdienst)的，应给予其完成见习服务并参加考试的机会。他们的公务员关系在下列时间点解除：1. 获知通过考试或确定没有通过考试；或者2. 获知没有通过必须的期中考试(Zwischenprüfung)。的规定启动或延长对试用期公务员和临时公务员的调查。

对于公务员的惩戒措施不得重复考虑，且应及时从人事档案中清除，以避免涉案公务员过久负担惩戒处分的影响。根据《联邦公务员惩戒法》第16条的规定，在其他惩戒措施和人事措施中，不得考虑二年之前的警告、三年之前的罚款、降低薪金或降低退休金处分、七年之前的降级处分。相关期限从惩戒措施决定生效后开始计算。该期限因下列原因而不予结束：已经启动的刑事诉讼程序或惩戒程序未终结、可能给予其他惩戒措施、降低薪金的决定尚未执行、关于中止公务员关系的诉讼程序或针对公务员的损害赔偿诉讼尚未审结。经过该期限后，曾受处分的公务员视为未受过处分，人事档案中关于惩戒措施的记载也应依职权清除和销毁，或做无法辨识的处理。

另外，根据《联邦公务员惩戒法》第81条：联邦总统依据本法享有惩戒案件的赦免权。他可以将赦免权委托给其他机构。解除公务员关系或剥夺退休金通过赦免被取消的，经赦免后公务员权利得到恢复，公务员关系视为没有解除。只要未达到规定的年龄且能继续工作，相关公务员有权转入与其原来职务相同的或相似的职业，并获得和过去职务相当的基本薪金。在转入新的职务之前，相关公务员获得原来应有薪金。

(二)惩戒程序

1. 机关内部的惩戒程序

根据《联邦公务员惩戒法》第17条的规定，针对法官的惩戒程序由各级法院院长启动。法官涉嫌违纪的事实被披露或者被院长作为职务监督所掌握的，该院长必须着手开展调查，确认可疑事实是否成立，即所谓的预先审查。院长应当给当事法官陈述个人看法的机会，并在组织第一次听审之前告知其被控何种违纪行为，且应提醒其有权决定是否发表意见以及聘请辩护人。该法第18条第1款规定，为消除对自身渎职行为的怀疑，公务员自身可以向其主管上级或较高级别的主管上级申请启动针对自己的惩戒程序。

根据《联邦公务员惩戒法》第21条至第30条和《法官法》的相应规定，调查程序正式启动后，司法部应当任命一位调查员调查被控事实。调查员应具备法官资格或者本身为法官，调查过程中身份独立，不接受任何指示。在预审中已经听审的事实如果已经查明的事实可以不再调查，并告知当事法官。调查开始后须传唤当事人，并予以询问。调查员可以直接传唤证人和专家作证，但实施查封和搜查一般需经当地基层法院发布命令。除了搜查和查封，其他证据调查活动应传唤当事法官到场。当事法官在不妨碍调查目的的情况下可以查阅案卷材料。调查员决定终结调查的，应当基于当事法官最后陈述的机会。调查员将案卷连同总结报告一起呈报司法部。司法部根据调查情况，如果认为惩戒理由不充分或程序不合法以及其他不应惩戒的情形，可以决定终止惩戒程序，或者直接在自己的权限内采取惩戒程序，即给予当事法官警告处分后终止程序。对于即将被提起或者已经提起惩戒程序的法官，司法部可以决定将其暂时停职。

根据《联邦公务员惩戒法》第32至第43条的规定，经调查未发现违纪事实，或者违纪事实轻微，不影响公众对司法信任的，法院院长可以决定终止程序，并通知法官本人。院长认为只需略加惩戒的，可以做出警告的惩戒命令。对于院长做出的惩戒命令，当事法官可以根据联邦公务员法的规定提出复议申请，即在两周内向做出命令的主管上级提出复议申请，该上级无权变更已经做出的惩戒命令，只能将复议申请报告给更高一级的上级。就联邦法官而言，司法部负责对法官复议申请做出裁决，可以撤销惩戒命令；法官不服的，可以申请法院裁决。如院长认为应当科处警告以上的处分，应当将案件移交给司法部，由司法部决定是否提起诉讼。

(二)司法惩戒程序

负责联邦法官惩戒诉讼的是下设在联邦普通法院和各州的职务法庭。联邦职务法庭对《法官法》第62条第1款规定事项有终审管辖权，同时还负责对各州职务法庭判决的再上诉。各州职务法庭的管辖权则规定在《法官法》第78条。

职务法庭的诉讼程序适用行政诉讼法的规定。例如《法官法》第66条规定：“第62条第1款第3、4项*《法官法》第62条【职务法庭的管辖】(一)联邦职务法庭对下列事务有终审裁决权：1.惩戒事件，包括退休法官之惩戒事件；2.为维护司法利益的调任事件；3. 终身法官和定期法官的下列事务：(1)任命的无效，(2)任命的撤回，(3)免职，(4)因丧失工作能为而退休，(5)因部分丧失工作能力而限制法官的任用；4.下列措施的撤销：(1)因法院组织的变更而采取的措施，(2)本法第37条第3款规定的法官借调，(3)涉及试用法官和代理法官的免职、撤回任命或确认任命无效或因丧失工作能力勒令退休的决定，(4)指派兼职，(5)因本法第26条第3款规定的原因而采取的职务监督措施，(6)本法第48a-48c条规定的减轻工作任务或留职停薪的决定。(二)联邦职务法庭负责对各州职务法庭判决的再上诉(第79条)。规定事项的司法程序，准用《行政法院法》的相关规定。联邦行政法院中的联邦利益代表不参与该程序。只有第62条第1款第4项规定事项的司法程序才设置前置程序。第62条第1款第3项规定事项的司法程序通过最高职务主管部门的申请而启动，第4项规定事项的司法程序以法官提出申请而启动”。据此，第62条第1款第1项规定的惩戒事件不适用复议前置程序，这是和普通公务员惩戒诉讼程序不同的地方。同时，惩戒事件之诉可以基于法官申请或最高职务主管部门的申请而启动。就联邦普通法院的法官而言，启动程序的部门就是联邦司法部。法官也可以主动向司法部申请启动该程序，以澄清自己的违纪嫌疑。司法部可以拒绝这种申请，但应书面说明理由。

根据惩戒法第56条的规定，法庭可以剔除那些对预期惩戒措施之类型和幅度没有影响或影响不大的行为，从而对惩戒程序加以限制。被排除的行为不得再次纳入惩戒程序，除非限制惩戒程序的条件消失。惩戒程序结束后，被排除且没有被再次纳入惩戒程序的行为，不得作为提起新惩戒程序的理由。

在证据调查方面，职务法庭实行主动取证原则(《联邦公务员惩戒法》第58条)。在不服惩戒命令的诉讼中，职务法庭应当审查相关决定的合法性和合理性。法院无须也不得依赖机关起诉书或机关提供的惩戒档案中的调查报告、听证记录等材料。就算涉案法官拒绝自我申辩，法院也有义务主动调查一切与案件相关的证据，包括对涉案人员有利的情形。只有在涉案法官确实存在过错，并且有足够的证据证明该过错的情况下，行政法院才可判处相应的惩戒措施。经刑事诉讼程序或行政罚款程序做出的生效判决所认定的事实，或行政法院根据《联邦薪俸法》第九条对有责地不履行职务的薪金损失作出的裁定所认定的事实，在依据同一事实进行的惩戒程序中对法院有约束力；但法院认为该事实认定显属不当的，应裁定重新审查相关事实(惩戒法第57条)。

四、法官的救济措施

按照德国现行的制度，公务员(包括法官)针对惩戒决定存在几种救济途径：复议(Widerspruch)、撤销之诉(Anfechtungsklage)、上诉(Berufung)和再上诉(Rivision)、再审(Wiederaufnahme)。

(一)复议程序

《联邦公务员惩戒法》在第五章详细规定了复议程序*德文“Widerspruchsverfahren”，徐久生译为“异议程序”(参看徐久生：《德国联邦公务员法和德国联邦公务员惩戒法》，中国方正出版社2014年3月)；也有人译为复核程序(参看Matthias Goebel：“德国法院在公务员惩戒救济制度中的角色”，《法律适用》2014年第5期，第117页)。薛刚凌主编的《外国及港澳台行政诉讼制度》一书(北京大学出版社2006年，第1页)中将其译为复议程序。本文认为译为复议程序较为符合原意。。根据第41条的规定，公务员在提起撤销之诉前，须先行提起复议程序。此规定旨在减少行政法院的工作量，未经复议程序的，行政法院在审查撤销之诉时会认为诉讼不具有适法性。决定复议申请的最终机关为本系统最高负责人。但如果作出原惩戒决定的负责人是联邦部长，则不进行复议；此种情况下公务员可直接提起撤销之诉*德国《行政法院法》第68条(前置程序) 第1款：提起确认无效之诉之前，须在一前置程序审查行政行为的合法性及合目的性。法律有明文规定的，或属下列情况，不需要该审查：(1)行政行为是由一个联邦最高行政机关作出，或一个州最高行政机关作出的，除非法律规定对此必须审查。。

复议决定中不得对所涉惩戒决定做不利于公务员的变更。复议决定应立即呈送最高主管机关。最高主管机关可以随时撤销有关惩戒命令的复议决定，可以重新作出决定或提起惩戒之诉。在类型和幅度上加重惩戒措施或提起惩戒之诉的，只能在复议决定送达后3个月内作出，但因同一事实作出的生效判决所基于的事实认定和惩戒决定所依据的事实认定不一致的除外。败诉一方承担复议程序所产生费用；复议部分成立的，按比例分担费用。尽管存在渎职行为但惩戒命令依然被撤销的，可以要求公务员承担全部或部分费用。公务员撤回复议的，自行承担所产生之费用。以其他方式了解争议的，依公平裁量决定费用承担。

(二)撤销之诉

当事法官提出撤销之诉(确认无效之诉)的，须于复议决定送达后1个月内向其居住地管辖的行政法院提起。根据《行政法院法》第68条不需要作出复议决定的(即最高行政主管部门作出的惩戒决定)，应在行政行为公布后1个月内提起诉讼。

撤销之诉需要具有“适法性”(Zulässigkeit)和“正当性”(Begründetheit)。行政法院首先审理撤销之诉的适法性，如未能通过适法性审查，则不审查惩戒决定的合法性与合理性。 在审理撤销之诉的“正当性”时，首先审查机关的惩戒决定是否合法，合法的终结决定必须基于以下事实:(1)公务员违背了服务义务;(2)公务员存在相应的法律责任，即服务过错是故意行为或过失造成的;(3)不存在正当理由 (Rechtfertigungsgrund) 或减免罪责理由 (Entschuldigungsgrund)。即使上述条件全部被满足，机关对是否应该采取惩戒措施以及应采何种惩戒措施享有自由裁量空间(Ermessen)，因此法院只有在行政行为明显违法等特殊情形下方有权利撤销该行政行为*Matthias Goebel.德国法院在公务员惩戒救济制度中的角色[J].法律适用,2014,(5):119.。

(三)上诉和再上诉

联邦职务法庭的判决为终局裁判，不能上诉。但州职务法庭的裁判可以上诉，且州职务法庭的诉讼程序至少应当包括两审。对于《法官法》第78条第1款规定的事项，州立法机构可以规定由联邦职务法庭负责再上诉。也就是说，必须有州立法机构的许可，该类案件才能到联邦职务法庭提起再上诉(法律审上诉)。而对于第78条第2、3、4项规定案件，由于涉及到对法官的免职、撤销、调任等事项，诉讼参加人可以直接根据《法官法》第80条向联邦职务法庭提出再上诉。

若州立法机构规定，第78条第1项所涉惩戒案件可以向联邦职务法庭提起再上诉，当事人提起再上诉仍需要经州职务法庭准许。关于州职务法庭的准许需要注意的是：(1)一般来说，唯有当所涉法律事项具有基础意义，或者相关判决与联邦职务法庭的判决意见相左的，州职务法庭方会准许再上诉。(2)如果州职务法庭裁定不准许提出再上诉，当事人可以在送达后两周之内提起抗告，请求撤销不准再上诉的决定。抗告应当向做出申诉人要求撤销的决定的法院提出。抗告书中应当说明案件所涉法律事项的基础意义，或指明与要求撤销的判决不同的联邦职务法庭的裁判。提起抗告具有阻却判决生效的效力。抗告未获支持的，联邦职务法庭通过裁定做出判决。联邦职务法庭法官一致同意不予受理或驳回抗告的，裁定中无需说明理由。联邦职务法庭驳回抗告之时，原判决生效。抗告获得支持的，再上诉期限自抗告裁定送达之日起算。(3)如相关裁判存在重大程序瑕疵，如职务法庭的组成不符合法律规定、依法不得履行法官职务或由于可能偏袒一方已被申请回避的法官参与了判决，或者判决未说明理由，当事人可以直接提出再上诉，无需州职务法庭的准许。

在可以再上诉的情况下，再上诉应在判决或准许再上诉的裁定送达后两周内，向做出被要求撤销的判决的法院以书面形式或口头声明的方式提起，以口头声明方式提起的，应在书记处做成书面记录，必须在提起再上诉后两周内说明再上诉理由。理由中应当说明，判决的哪些内容应当被撤销，哪些内容应当改判，以及申请撤销或改判的理由。被要求撤销的判决所认定的事实对联邦职务法庭有约束力，即联邦职务法庭只做法律审，不再重新调查事实，但当事人针对该事实认定提出了合法有据之再上诉理由的除外。法院通过判决驳回再上诉或撤销原判决。

(四)法院惩戒程序的再审

根据联邦公务员惩戒法第71条的规定，具备下列情形之一的，因生效判决而终结的惩戒程序得以再审：(1)判决中科处的惩戒措施在类型或幅度上超出法律规定。(2)发现了重大的新事实或新证据。所谓的“重大”事实和证据，指的是单独或与先前认定的事实一起使用后会导致做出不同裁判的事实和证据，该不同裁判可能导致再审。所谓“新”事实和证据，指的是法庭在作出裁判时不知晓的事实和证据。惩戒程序的判决生效后，因同一事实提起的刑事诉讼程序或行政罚款程序做出的生效判决所基于的事实认定不同于惩戒程序判决之事实认定的，该事实认定视同本条第一款第二项意义上的“新事实”。(3)判决在内容上根据错误文书、伪造文书、基于故意或过失而提供的错误证言或鉴定意见而作出。(4)惩戒程序中的判决系根据另一判决中的事实认定而做出，而该另一判决被撤销。(5)参与判决的法官或公务员陪审员在案件审理过程中严重违反职责且有过错。(6)参与判决的法官或公务员陪审员被依法禁止履行法官职务，除非禁止履行职务的原因未能成立。(7)公务员事后承认了渎职行为，而该行为在惩程序中未能得到证实，或者(8)惩戒之诉终止后，因同一事实提起的刑事诉讼程序或行政罚款程序作出了生效裁判，从而依照惩戒法第14条不应再做出惩戒措施。

启动惩戒程序再审的申请必须在三个月内、以书面形式向作出裁判的法院提出。该期限从申请权利人知晓惩戒程序再审的理由之日起计算。申请中应标明所涉判决并说明撤销或变更判决的范围；申请应当附加证据说明。程序的其他方面准用关于法院惩戒程序的规定，本法另有规定的除外。

如果不具备法定许可条件或明显缺乏根据的，即使已经开始言辞辩论，法庭亦可以裁定形式驳回申请。经主管机关同意，法院可以在言辞辩论开始之前，以裁定形式撤销相关判决，并驳回惩戒之诉或撤销惩戒命令。本裁定不得被撤销，且具有与生效判决同等的效力。再审程序没有以其他方式终结的，法庭将根据言辞辩论的情况以判决形式作出裁判。

再审程序中撤销相关判决从而有利于相关公务员的，该公务员从被撤销的判决生效时获得原本应当获得的法律地位，如同原判决和再审程序中的判决内容一致。被撤销判决中涉及解除公务员关系或剥夺退休金的，按照《联邦公务员法》第42条的规定处理：(1)如果具有丧失公务员权利效力的决定在撤销程序中被不具有此效力的决定取代，公务员关系视为没有解除。只要未达到规定的年龄且能继续宫缩，相关公务员有权转入与其原来职务相同的或相似的职业，并获得和过去职务相当的基本薪金。在转入新的职务之前，相关公务员获得原来应有薪金。(2)依据在撤销程序中认定的事实或依据以前的决定所作之生效判决，启动了旨在解除公务员关系的惩戒程序的，公务员丧失其依据本条第一款规定的权利，但以被科处解除公务员关系者危险。在决定生效前不得主张相关权利。(3)除事后补发薪金外，公务员及其依法负有扶养义务之人还可根据1971年3月8日修订的《刑事追诉措施赔偿法》(《联邦法律公报》第1部分，第157页)，向供职部门主张其他损失的补偿。申请应当在重启程序结束后三个月内向提起惩戒之诉的主管机关提出。

五、结语

司法独立是法治国家的基础，同时又要防止法官专横，因此需要有合理的法官责任制度，在司法独立和法官责任之间保持平衡。德国的法官惩戒制度在如下方面对我国有一定的借鉴意义，有助于我国相关制度的完善，具体而言：

1. 行为追责而非结果追责。德国的法官责任主要是法律上的行为责任，即司法人员实施了损害司法公信力的行为，如接受金钱或者其他贿赂、胁迫取证、伪造文件以及其他不当行为等，无论是否造成错案的结果，均应当承担相应责任，在责任形式上以惩戒责任为主。

2. 监督机关和惩戒机关的分离。德国《联邦公务员惩戒法》中规定了7种惩戒措施，即警告、罚款、降低薪金、降级、解除公务员关系、降低退休金和剥夺退休金。法官的职务监督机关(法院院长)只能给予警告的处分，其他惩戒措施必须由职务法庭审理，通过法定程序宣判，这体现了审判监督机关和惩戒机关的分离原则，有助于维护司法独立原则。

3. 遵循严格程序。对于大多数惩戒措施，必须经过职务法庭的审理，且有足够的证据证明该过错的情况下，法院才可能判处，法官承担相应的惩戒措施。

4. 重视豁免与救济措施。德国将法官无法避免的、因对法律的认识不同和对事实的认定不同而产生的“错案”，与严重的失职、渎职行为和司法外不当行为相区别，重视法官惩戒诉讼中的豁免与救济，赋予被惩戒法官提供充分的程序救济，赋予其辩护权、答辩权、举证质证权、申诉权等，保证法官惩戒的公正性。

On the Judicial Disciplinary Mechanism in Germany

WANG Bao-shi

(SchoolofLaw,HunanNormalUniversity,Changsha,Hunan410081,China)

The judges belong to the civil servants in Germany and are subject to the supervision of the executive branch of the court. However, the chief justice may only supervise the external behavior of the judge and cannot interfere the trial-duty behavior of the judges. The chief justice may only issue warning as disciplinary measures. In case the misconduct of judge violates the judicial duty, the credibility of the judiciary and judicial authority, they should take legal liability. The main result of the misconduct is the disciplinary responsibility. The disciplinary authority of judges includes the competent authorities (federal and state Department of Justice) and the courts (federal and state courts). The administrative court law shall be applied in the disciplinary procedure. Disciplinary measures include warnings, fines, lower salaries, demotion and dissolution of civil servants or pensions relationship. Disciplinary reasons include improper acts in judicial positions and misconduct outside judicial positions. In the light of disciplinary measures and judgments, the parties concerned may bring relief measures such as reconsideration, revocation, appeal and retrial.

judicial accountability; disciplinary mechanism; judge law; german law

2017-03-15 该文已由“中国知网”(www.cnki.net)2017年5月9日数字出版，全球发行

本文受湖南省法学重点学科建设项目资助。

王葆莳，男，湖南师范大学法学院副教授，法学博士，硕士生导师，主要研究方向：民商法学、国际法学。

DOI.10.19510/j.cnki.43-1431/d.20170509.011

DF817

A

1672-769X(2017)03-0023-10