取消或大幅度修改《民法总则》第2条之思考——以助益我国未来《民法典》之完善为视角

胡雪梅

取消或大幅度修改《民法总则》第2条之思考
——以助益我国未来《民法典》之完善为视角

胡雪梅

《民法总则》第2条“两个调整对象”的规定意在高度概括民法的任务，但从世界范围看，大部分国家或地区的民法典均无此内容。实证性分析民法的各组成部分的具体内容可以发现，民法的任务包括：确立性任务、赋权性任务、护权性任务三大方面，远非“两个调整对象”所能涵盖，比较法考察的结果也可以充分证明这一点。故建议我国未来《民法典》取消《民法总则》第2条的内容，使我国立法在民法的任务问题上持开放性态度，从而既避免因规定不全面或不准确所造成的立法缺漏，也使整个民法体系在该问题上能更有弹性地应因时代变化。如立法机关不考虑上述意见，则建议我国立法机关大幅度修改《民法总则》第2条，使我国未来《民法典》对民法的任务的概括尽可能既全面又精炼，具体修改建议如下：“民事法律确认民事主体的种类及法律地位，赋予与确认民事主体能够享有的民事权利的种类与内容及其客体，并规定民事权利的实现及保护的方式，在此基础上，调整民事主体间的人身关系与财产关系”。

民法总则；民法的任务；确立性任务；赋权性任务；护权性任务

作者：胡雪梅，华东师范大学法学院教授、博士生导师，上海海峡两岸法学研究中心主任。

一、引 言

2017年3月15日，第十二届全国人民代表大会第五次会议通过了《中华人民共和国民法总则》（后简称《民法总则》）,这是我国法治建设事业中具有重大意义的事件，更是我国民事立法进程中的里程碑。因为，这标志着我国民法典编纂的第一步工作已经顺利完成，为新中国第一部《民法典》的诞生奠定了基础。根据全国人大的立法计划安排，《民法总则》通过后，将紧锣密鼓地进行《中华人民共和国民法典》（后简称《民法典》）各分编的编纂工作，拟在2020年完成新中国第一部《民法典》的制定，为助益我国未来《民法典》之完善，诸多民法学者在高度赞扬《民法总则》诞生的历史意义，以及诸多制度创新和有益特色、亮点的同时，也畅所欲言，对《民法总则》仍可改进之处各抒己见。本着与诸多学界同仁一样的愿望和目的，本文将聚焦于《民法总则》第2条，从我国未来《民法典》对该条的取舍或改进之角度，谈谈个人看法，以分享及就教于民法学界之同仁。

《民法总则》第2条规定：“民法调整平等主体的自然人、法人和非法人组织之间的人身关系和财产关系。”①可以看出，《民法总则》第2条相较于《民法通则》第2条有三点变化：其一，人身关系置于财产关系之前；其二，明确增加了“非法人组织”的主体类型；其三，用“自然人”取代了“公民”之用语。应该说，这三点变化中最重要的变化是第一点，因其改变了立法上的财产关系与人身关系本末倒置的现象。众所周知，导致这一变化的最大理论贡献者是厦门大学徐国栋教授。此外，《民法总则》也历史性地确立了“绿色原则”，即《民法总则》第9条规定民事主体从事民事活动，应当有利于节约资源、保护生态环境。从该条的内容本身，并结合《民法总则》其他地方并无有关民法任务或民法内容之规定的事实来看，①本文如无特别说明，“民法任务”与“民法内容”系同一含义。《民法总则》本条关于民法调整对象的规定，实际旨在高度概括民法的任务或内容，但无论从实证分析，还是比较法借鉴的角度分析，这种仅以寥寥一句话的调整对象之规定取代对民法任务或内容之概括的做法（后文简称为两个调整对象模式”）并不全面。故此，笔者建议我国未来《民法典》对《民法总则》第2条可采取如下两种方式予以修改，其一，删除《民法总则》第2条，使我国未来《民法典》在民法任务或内容问题上呈开放状态；其二，大幅度修改《民法总则》第2条的内容，从而使我国未来《民法典》对民法任务或内容的概括更全面、更符合客观实际。下文将对修改方式之一的理由，以及修改方式之二的理由及具体修改意见分别予以阐述。

二、删除《民法总则》第2条的理由

众所周知，民法作为规范市民社会生活的基本法，其内容所涉非常广泛，而且随着时代与社会的发展，其内容还呈不断增长与扩大之势，如传统上，民法的范围除包括民事主体的种类、法律地位等规定外，还包括亲属法、物权法、合同法、侵权责任法等，其后海商法、票据法、保险法、公司法、证券法等商法，以及著作权法、商标法、专利法等也被纳入其中，而且随着社会及时代的进一步发展，还有可能出现需要民法予以规范的新领域，也有可能出现某个或某些领域从民法中分离出去的现象。因此，在民法典中对民法的任务或内容加以概括性规定很容易成为一项“费力不讨好”的工作，这也是为什么法国、德国、瑞士、意大利、葡萄牙、西班牙、荷兰、奥地利、埃及、阿尔及利亚、埃塞俄比亚、马耳他、巴西、阿根廷、智利、韩国、菲律宾等诸多国家的民法典，以及我国台湾地区、澳门地区、美国路易斯安那州、加拿大魁北克省等诸多地区的民法典，并未规定民法的任务或所谓的调整对象的原因之所在。上述民法典，既有德国模式之民法典，也有法国模式之民法典；既有大陆法系之典型国家或地区的民法典，也有英美法系国家或地区的民法典。因此，完全可以说，在民法典中并不规定民法的任务或内容，也即不规定我国所谓的“调整对象”，乃域外大部分国家或地区民法典之典型做法，故可谓之国际社会或世界之主流做法。

有鉴于《民法典》具体规定民法的任务或内容很容易挂一漏万，以及世界民法典之主流做法是并不规定民法的任务或内容，也即并不规定所谓的调整对象，故此，在我国未来《民法典》如何正确对待《民法总则》第2条的问题上，笔者首选的建议是删除《民法总则》第2条的现有内容，也即建议我国未来《民法典》对民法的任务或内容不做概括性规定，使立法在该问题上持开放性态度，从而既能避免因规定不全面或不准确所造成的立法缺漏，也能使我国民法体系在该问题上能更有弹性地应因时代变化。换言之，笔者建议我国未来《民法典》抛弃以区区一句话规定民法的调整对象，并以之取代对民法整个任务或内容之概括的简单做法，也即建议我国未来《民法典》放弃“两个调整对象模式”之简单做法。①参见谢惠加：《论我国民法典不宜规定调整对象——对民法典调整对象的再认识》，《河北法学》2002年第6期。

三、大幅度修改《民法总则》第2条的理由及具体修改意见

（一）大幅度修改《民法总则》第2条的理由

如果我国未来《民法总则》仍采取开宗明义对民法的任务或内容予以概括性规定的方法，那就应该全面准确地凝练与概括我国民法的任务或内容，而这远非《民法总则》第2条“两个调整对象模式”的现内容所能涵盖。对此，可从实证分析与比较法考察两个角度予以理由说明。

1.实证分析角度之理由

实证分析民法各组成部分，即深入观察与剖析民法各组成部分的内容，不难发现，民法的任务主要包括如下三大部分：

（1）民法的确立性任务

民法的确立性任务可谓之民法的前提性任务或曰基础性任务，之所以民法的确立性任务是民法的前提性任务或曰基础性任务，从该任务的如下两大方面的具体内容不难得出结论：

首先，也是首要的，民法的确立性任务系指确立主体，即确立民事主体的种类及法律地位，如《德国民法典》第一编总则之第一章的标题为“人”，其中即规定了自然人、法人、合伙为具有权利能力的民事主体；再如《意大利民法典》第1条第1款规定：“人的权利能力始于出生”。②《意大利民法典》，费安玲等译，中国政法大学出版社2004年版，第11页。其他国家或地区的民法典也莫不将确立民事主体的法律地位及种类作为民法首当其冲的任务。我国民法亦不例外，如《民法通则》“第二章公民（自然人）”、“第三章法人”即对民事主体法律地位予以了确认；《民法总则》“第二章自然人”、“第三章法人”、“第四章非法人组织”之相关规定亦是如此。之所以说民法的确立性任务系民法的前提性任务或曰基础性任务，乃在于如无民法所确立的民事主体资格，一切民事权利的享有乃至受法律保护都无从谈起。

其次，民法的确立性任务还包括确立客体，即确立民事权利客体的法律地位及种类，③参见徐国栋：《论“确定”与“调整”相结合的折扇骨式的民法对象理论》，载徐国栋：《民法对象研究》，法律出版社2014年版，第141-148页。如《德国民法典》第一编总则之第二章的标题为“物和动物”，其中即规定了作为物权客体的物的含义、分类等；该法典“第二编债的关系法”对债的客体作了规定；再如，《意大利民法典》第三编所有权之下的第一章标题为物，下分两节：第一节一般物，第二节国家、公共团体和宗教团体的财产，对物的法律地位和种类做了具体规定。其他国家或地区的民法也莫不通过直接或间接地方式规定了可作为民事权利客体的种类及具体内容。我国的情况也是如此：《民法总则》颁布前，我国《民法通则》《物权法》知识产权法等均对相关民事权利的客体做了相应的规定。《民法总则》“第五章民事权利”部分也对民事权利的客体作了不少确立性规定，如第115条规定：“物包括不动产和动产。法律规定权利作为物权客体的，依照其规定”；第116条规定：“物权的种类和内容，由法律规定”；第123条规定：“民事主体依法享有知识产权。知识产权是权利人依法就下列客体享有的专有的权利：（一）作品；（二）发明、实用新型、外观设计；（三）商标；（四）地理标志；（五）商业秘密；（六）集成电路布图设计；（七）植物新品种；（八）法律规定的其他客体”等等均属此。

（2）民法的赋权性任务

民法的赋权性任务首要系指民法要规定民事主体可以享有的权利的种类及具体内容。众所周知，民法是权利法，故民法的赋权性任务乃包括我国在内的各国民法必不可少的重要任务。如《德国民法典》规定自然人享有生命权、健康权、身体权、自由权、性的自主决定权、姓名权、受扶养权、债权、物权继承权等。其他国家或地区的民法典也莫不确立了民事主体可以享有的民事权利的种类及具体内容。由于各国国情不同，各国民法赋予民事主体能够享有的民事权利的种类、内容等并不完全相同。而且，一个国家或地区在其不同的历史发展阶段，对民事主体赋予的权利也不尽相同，如就我国民法而言，在《民法总则》颁布前，我国《民法通则》、《婚姻法》、《继承法》、《物权法》、《合同法》、著作权法》、《专利法》、《商标法》、《侵权责任法》等赋予自然人可享有如下民事权利：生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标权、股权、继承权等人身、财产权利。《民法总则》第五章是关于我国民事主体可享有的民事权利的专门规定，根据该章的规定，我国民事主体可享的人身权增加了人身自由权（见《民法总则》第109条）、身体权（见《民法总则》第110条）等。

民法的赋予权性任务中，还包括规定民事主体行使权利的要求、方式等，我国和其他国家或地区的民法典莫不如是。如以我国为例，我国民事法律规定：婚姻权的享有须符合一夫一妻原则；专利权或商标权的享有须依法申请等均属此。《民法总则》第8条规定：“民事主体从事民事活动，不得违反法律，不得违背公序良俗”；第9条规定：“民事主体从事民事活动，应当有利于节约资源、保护生态环境”；第131条规定：“民事主体行使权利时，应当履行法律规定的和当事人约定的义务”；第132条规定：“民事主体不得滥用民事权利损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益”，以及“第九章诉讼时效”的有关规定等，也对民事主体行使权利的要求、方式等作了相应的具体规定。

（3）民法的护权性任务

民法的护权性任务体现为具体规定民事主体权利被他人侵害时的保护与救济的方式或方法，民法的该任务可谓之保障性任务。我们知道，无法律保护的权利是所谓的“裸体的权利”，对当事人的意义与能够得到国家强制力保护的权利是不可同日而语的，故规定民事权利受到侵害时的各种保护与救济的方式或方法，也是各国民法必不可少的内容，如各国民法典关于违约责任、侵权责任的规定即是民法保障性任务的具体体现。我国《民法通则》“第六章民事责任”、《民法总则》“第八章民事责任”也对民事权利受到侵害时的保护与救济的方式或方法做了具体规定。此外，我国《婚姻法》《侵权责任法》《物权法》《合同法》知识产权法等也对相关民事权利的保护与救济方式或方法作了相应规定。这些均是民法护权性任务的具体体现，也即民法保障性任务的具体体现。

综上所述，从实证分析的角度，即从具体考察民法各组成部分的角度，也即从具体剖析民法各具体规定之内容的角度，不难得出结论：民法的任务显然包括确立性任务、赋权性任务、护权性任务等三大部分——或曰民法的内容显然包括确立性内容、赋权性内容、护权性内容三大部分——故远非《民法总则》第2条的现内容，也即寥寥一句话的简单的“两个调整对象模式”所能涵盖。

2.比较法考察角度之理由

纵观世界各国民法典，对民法的任务做了规定的主要是一些受前苏联法制传统影响的国家的民法典，如《俄罗斯联邦民法典》、《越南社会主义共和国民法典》、《蒙古国民法典》、《朝鲜民法典》，以及塔吉克斯坦、吉尔吉斯斯坦、白俄罗斯、乌兹别克斯坦、土库曼斯坦、阿塞拜疆、摩尔多瓦等国的民法典。①参见徐国栋：《苏式民法调整对象定义在苏—俄本身及其密切联系国的流变——兼论对〈俄罗斯联邦民法典〉第2条第1款的理解分歧》,载徐国栋：《民法对象研究》，法律出版社2014年版，第121-122页。这些国家的民法典对民法任务的规定，也即对民法的全部内容的概括之复杂程度各有不同，但无论如何，大部分国家对民法任务的概括均不局限于仅规定民法系“调整特定的人身和财产关系”。以下依次按最复杂、次复杂、较为简单、非常简单，最简单等五个梯度分别介绍上述国家民法典对民法任务的具体概括情况。

（1）最复杂：《俄罗斯联邦民法典》对民法任务的概括

相比较而言，在上述所有国家中，《俄罗斯联邦民法典》对民法任务的描述是最为复杂的，具体体现于该法典第2条，其内容是：“1.民事立法规定民事流转参加者的法律地位、所有权和其他物权, 智力活动成果的专属权（知识产权）产生的根据和实现的程序,调整合同债和其他债以及调整基于其参加者平等、意思自治和财产自主而产生的其他财产关系和与之相联系的人身非财产关系。民事立法所调整关系的参加者是公民和法人,俄罗斯联邦、俄罗斯联邦各主体和地方自治组织也可以参加民事立法所调整的关系。民事立法调整从事经营活动的人之间的关系或者有他们参加的关系,民事立法调整所依据的出发点是:经营活动是依照法定程序对其经营资格进行注册的人实施的旨在通过使用财产、出售商品、完成工作和提供服务而不断取得利润,并由自己承担风险的独立自主的活动。民事立法所确定的规则适用于有外国公民、无国籍人和外国法人参加的关系,但联邦法律有不同规定的除外。2.人的不可转让的权利和自由及其他非物质利益除非从这些非物质利益的实质中得出不同结论,均受民事立法的保护。3.民事立法不适用基于一方对另一方的行政从属关系,或权力从属关系而产生的财产关系,其中包括不适用于税收关系及其他财政和行政关系,但立法有不同规定的除外。”②《俄罗斯联邦民法典》，黄道秀译，北京大学出版社2007年版，第35-36页。

可以看出，《俄罗斯联邦民法典》关于民法任务的概括全面肯定了民法的确立性任务、赋权性任务，以及民法的护权性任务。同时，在肯定民法的确立性任务、赋权性认任务、护权性任务的前提下，也肯定民法调整一定范围内的“财产关系与人身非财产关系”。总之，可以发现，尽管《俄罗斯联邦民法典》第2条的标题是“民事立法所调整的关系”，③同注②，第35页。但其具体规定却远不止所谓的“调整的关系”。这反映出俄罗斯立法者在民法任务的概括问题上，既不愿抛弃传统的“调整关系论”，又无法忽视民法的任务或曰内容远非“调整关系论”所能概括的客观现实，故而采取了这种混杂而别扭的表达方式。此外，还可以看出，《俄罗斯联邦民法典》关于民法任务的规定，使人感觉作为法典之语言表述，有过于啰嗦或繁复之嫌。这也反映出法典的制定者对概括民法任务的不自信，故采取了“油多不坏菜”的策略：宁可啰嗦繁复，牺牲法典语言的精炼性，也不要漏述民法的某部分任务——由此也不难得出如下结论：全面而又精炼地概括民法的任务实属不易。

（2）次复杂：《越南社会主义共和国民法典》对民法任务的概括

《越南社会主义共和国民法典》对民法任务描述的复杂程度稍次于《俄罗斯联邦民法典》，具体体现于其民法第1条，其内容是：“民法典规定个人、法人及其他主体之民事法律地位和法律准则；规定各民事主体在民事、婚姻家庭、经营、商业贸易以及劳动关系（以下统称民事关系）中的人身和财产方面的权利和义务。民法典的任务是保护个人、组织的合法权利和利益，保护国家利益、公共利益；保障民事关系的法律平等和安全，为满足人民物质和精神需要创造条件，促进经济和社会发展。”①参见吴远富译：《越南社会主义共和国民法典》，厦门大学出版社2007年版，第1-2页。

可以看出，《越南社会主义共和国民法典》第1条全面概括了民法的三大任务，即确立性任务、赋权性任务，及护权性任务，且并未从“调整的关系”的角度概括民法的任务。同时，可以发现，从语言风格看，《越南社会主义共和国民法典》关于民法任务的规定比《俄罗斯联邦民法典》精炼不少。

（3）较为简单：《吉尔吉斯坦民法典》《白俄罗斯民法典》等对民法任务的概括

对民法任务的概括较为简单的有《吉尔吉斯坦民法典》，以及与《吉尔吉斯坦民法典》在该问题的规定上完全相同的《白俄罗斯民法典》《乌兹别克斯坦民法典》《土库曼斯坦民法典》《阿塞拜疆民法典》《摩尔多瓦民法典》等。②参见徐国栋：《苏式民法调整对象定义在苏—俄本身及其密切联系国的流变——兼论对〈俄罗斯联邦民法典〉第2条第1款的理解分歧》,载徐国栋：《民法对象研究》，法律出版社2014年版，第122页。有鉴于此，下文仅列举《吉尔吉斯坦民法典》的具体规定以资说明。《吉尔吉斯坦民法典》第1条第1款规定了民法的任务，其内容是：“民事立法确定民事流转参加者的法律地位；财产权的发生根据和行使的方式；调整合同之债和其他性质的债以及其他财产关系和与财产有关的人身非财产关系。”③同注②。

可以看出，根据《吉尔吉斯坦民法典》的规定，民法的任务体现于三个方面：其一，确立性任务；其二，赋权性任务；其三，调整一定范围内的财产关系与人身非财产关系。

（4）非常简单：《蒙古国民法典》对民法任务的概括

对民法的任务概括非常简单的是《蒙古国民法典》。《蒙古国民法典》关于民法任务的概括见该法典第1条，该第1条的标题即为“本法典的任务”，其具体内容是：“1.本民法典确定民事活动参加者的法律地位，并根据平等、意思与财产自治的原则调整他们之间的财产关系和人身非财产关系。2.本民法典的规定不适用于一方当事人在行政上从属于另一方当事人的财产关系和人身非财产关系。”④《蒙古国民法典》，海棠、吴振平译，中国法制出版社、金桥文化出版（香港）有限公司2002年版，第5页。

可以看出，《蒙古国民法典》肯定的民法的任务有两大方面的内容：其一，民法具有确立性任务；其二，民法调整一定范围内的财产关系和人身非财产关系。

（5）最简单：《朝鲜民法典》对民法任务的概括

《朝鲜民法典》关于民法任务的规定体现于该法典第2条，具体内容是：“朝鲜民主主义人民共和国民法调整机关、企业、团体、公民之间在相互同等地位上形成的财产关系。国家保障机关、企业、团体、公民在民事法律关系中作为当事人的独立地位。”①《韩国民法典 朝鲜民法》，金玉珍译，北京大学出版社2009年版，第195页。

可以看出，相比较而言，《朝鲜民法典》关于民法任务的规定是上述所有民法典中最简单的，但该法典在肯定民法具有调整一定范围内的财产关系的同时，仍然肯定民法具有确立民事主体地位之任务。

总之，无论是对民法的任务概括最为复杂的《俄罗斯联邦民法典》，还是对民法的任务概括最为简单的《朝鲜民法典》，对民法的任务的概括均非局限于对民法“调整对象”的描述，即使最简单的如《朝鲜民法典》，也和所有其他国家一样，明确规定了民法对民事主体地位的确立这一首要任务——民法的确立性任务。

（二）具体修改意见

综上所述，无论从实证分析还是比较法考察的角度，都不难得出结论：对民法任务的概括绝非简单的“两个调整对象模式”所能替代。故此，个人建议：我国未来《民法典》如果不能像法、德、瑞、意等世界大部分国家和地区的民法典那样，不规定民法的任务，即删除《民法总则》第2条的内容，则应大幅度修改该条之内容，即建议我国未来《民法典》对民法之任务做尽可能全面而又精炼的概括。为此，个人特提出如下具体修改意见供立法参考：“民事法律确认民事主体的种类及法律地位，赋予与确认民事主体能够享有的民事权利的种类与内容及客体，并规定民事权利的实现及保护的方式，在此基础上，调整民事主体间的人身关系与财产关系”。

上述个人关于大幅度修改《民法总则》现第2条内容的具体意见之目的，旨在使我国未来《民法典》对民法任务或内容的概括能更符合民法各组成部分的实际内容。同时，尽可能体现法典表述的简洁性。而且，也兼顾我国各界在该问题上早已比较习惯于“两个调整对象模式”的现实状况。

（责任编辑：王建民）

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