“超越职权”型滥用职权罪的规范理解

闵 凯

“超越职权”型滥用职权罪的规范理解

闵 凯

应当在限定说的基础上，对同质职权说进行修正，纵向越权和内部越权认定为滥用职权罪并无不当，但横向越权不宜都认定为滥用职权罪；不能将滥用职权罪等同于故意渎职犯罪；滥用职权罪必须以符合故意渎职犯罪的概念为前提；超越职权的行为造成的危害后果，没有利用职权时，不能构成滥用职权罪。非职权行为，即使造成损害结果，也不能成立滥用职权罪；将“超越职权型”的滥用职权行为规定为滥用职权罪也是一种法律拟制；同质职权的判断应当是在比较行为人职权（侦查一般犯罪）和超出权限对象（侦查渎职犯罪）时，两者能在上一级职权类型统一时，为同质职权。

滥用职权；超越职权；法律拟制；同质职权

一、问题之提出

1979年《刑法》第187条规定了玩忽职守罪，而没有规定滥用职权罪。在1997年《刑法》全面修订之前，对于滥用职权罪是比照玩忽职守罪进行处罚的。1997年《刑法》第397条第1款才正式增设滥用职权罪。此后，又出台了一系列相关司法解释。实际上，现行刑法中滥用职权罪采用了简单罪状的描述方式，理论界和实践部门对于滥用职权罪的行为的定义基本上都是源自于2006年7月26日最高人民检察院《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》第1条第（一）项的规定，即滥用职权罪是指国家机关工作人员超越职权，违法决定、处理其无权决定、处理的事项，或者违反规定处理公务，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。因此，一般认为，滥用职权罪可分为两种行为类型，即超越职权型和一般滥用职权型。概言之，滥用职权罪本来是类推玩忽职守罪适用的，后经刑法明确规定为独立罪名，但又因为刑法没有规定具体罪状，经司法解释细化成为两种基本行为类型。问题是，司法解释对滥用职权罪行为类型的规定并没有完全解决问题。本文拟从这一事实前提出发，对超越职权型滥用职权罪的基本问题进行讨论，以期抛砖引玉。

二、传统理论观点及其评析

理论上对于超越职权的行为主要存有3种主张，第一种是无限制说，实际上是身份说；第二种是职权前提说，实际上是同质职权说；第三种是利用职务便利说。应当说，这三种行为的处罚范围是依次从大到小的。

第一种观点是无限制说或身份说。该观点认为，超越职权是指超过职权，违法决定、处理其无权决定、处理的事项。主要包括三种情况：（1）横向越权，即行为人行使了属于其他国家机关的专有职权。（2）纵向越权，即具有上下级隶属关系的同一性质但不同级别国家机关之间的越权。（3）内部越权，即依照有关规定，某类问题应由该单位或机关通过内部民主讨论后形成决策，而行为人却独断专行，不倾听或不采纳别人意见。①参见高铭暄、马克昌：《刑法学》（第7版），北京大学出版社、高等教育出版社2016年版，第644页。相类似的观点认为，行为人超越其职权范围而实施有关行为是指国家机关工作人员超出了法律、法规规定的权利范围，行使了不该由自己行使的权力。主要有三种类型：（1）横向越权，指国家机关工作人员行使了应由其他机关工作人员行使的权力。（2）纵向越权，指具有上下级隶属关系的同一性质但不同级别国家机关之间的越权。（3）地域上的越权，指甲地国家机关工作人员行使了应由乙地国家机关工作人员行使的职权。②参见赵秉志：《 刑法分则要论》，中国民主法制出版社2010年版，第706页。此种观点进一步细化的观点认为，职权滥用的违规越权，应当同时具有如下条件:A.行使某项职权：行为人不仅拥有某项职权，而且实际行使这一职权；B.基于职权活动：行为人基于其职权活动，而实施超越其职权范围的行为；C.行使他人职权：行为人所实施的越权行为，本来系属其他部门或者单位的职权活动。③参见张小虎：《论我国刑法滥用职权罪的实行行为》，《法学杂志》2009年第11期。

第二种观点是超越同质职权说。这种观点认为，超越职权即行为人超出了职务权限，处理了其无权处理的事项。既然是滥用职权，亦即过度地使用职权，必须以本人现有的职权为基础，而不是任意处理与本人职权毫无关系的其他问题，换句话说，所谓越权，是指本来属于行为人职务有权处理的事项，但是在实体上或者程序上超越了其职务上有权处理的限度。如果它们插手处理与其职权、职责毫无关系的事项，根本不能视为超越职权，而是一般的违法行为。④参见高铭暄：《刑法专论》（第2版），高等教育出版社2006年版，第846页。相似观点认为，对于滥用职权特别是故意超越职权的认定，必须以国家机关工作人员拥有的职权为基础，不能将与其职权毫无关系的行为也纳入其中。一方面，超越职权意味着行为人的行为在实体上或者程序上超越了其职务上有权处理的限度，另一方面，故意超越职权所实施的行为又必须与行为人所拥有的职权相关联。如果只是利用地位、条件实施与一般的职务权限无直接关联的行为，因为缺乏职权的关联性，故不能认定为滥用职权。⑤参见贾济东：《渎职罪构成研究》，知识产权出版社2007年版，第132页。

第三种观点是职务便利说。该说认为，对是否超越职权的判断应当符合如下特征：第一，行为人具有一般的职务权限。第二，超越职权行为利用了其应有职权的便利。这里对利用其应有职权的便利的理解可以等同于对贪污罪和受贿罪等构成中的“利用职务上的便利”，即是指利用职务上主管、管理、经营、经手公共财物的权利及方便条件，如果行为人利用与职务无关仅因工作关系熟悉作案环境或易于接近作案目标、凭工作人员身份容易进入某单位等方便条件不属于这里的利用职务上的便利。①参见吴飞飞：《滥用职权罪客观行为的判定》，载《南京大学法律评论》2013年第2辑，第238-252页。

第一种是主流观点，其对于超越职权的行为方式列举非常充分，虽然在具体的分类上有所不同，但基本上都可以涵盖所有的超越职权的行为方式。质言之，从逻辑角度看，主流观点已经非常全面地概括了何种行为能成立超越职权的滥用职权罪。第二种观点的核心在于认为超越同质职权的行为，不构成滥用职权罪。这种观点最大的优势在于具有行为界定功能，为本罪成立与否提供了行为标准。但是问题在于，如何把握同质职权和非同质职权的区别，由于根据同质职权的抽象程度和层级不同，同质职权的认定范围是可大可小的。更为关键的是，该观点没有给出进一步的说明或者结论。第三种观点实际上和超越职权是不相容的。因为既然超越了职权，说明行为人不具有职权，既然不具有职权，何谈利用职务便利？或者说，没有职权但有职务的情况下，行为人即使利用职务便利，也很难归结为利用职权。结合观点所举例进行理解，实际上所谓利用职务便利还是指非职务活动。

笔者认为，第一种观点对于“超越职权型”滥用职权罪的界定概括全面但失之过宽，第三种观点实际上与“超越职权型”滥用职权罪有所矛盾。但值得肯定的是，第二种观点和第三种观点都尝试对“超越职权型”滥用职权罪进行限制。对此，日本的理论亦有讨论。例如，日本刑法学者山口厚指出，判例认为，所谓“职权”，并非是指公务员的一般职务权限之全部，而是指其中“足以给职务行使之对方造成法律上、事实上的负担或者不利益的特别职务权限”。学界多数说支持判例观点（限定说），但无限定说认为，对权利的妨害等不以源于特别职务权限为必要，公务员作为职务而行使不法行为，造成了侵害个人的权利、自由之结果的，也应包括在处罚范围之内。由于公务员的不法行为必须可谓之滥用职权，因而无限定说也以该不法行为属于一般职务权限范围的行为为必要（换言之，仅仅是在执行职务之际，实施了不法行为的还不够）。总之，妨害权利等的结果，必须是由属于一般职务权限之内的行为造成，因此，该行为就必须是，具有引起该结果之可能性的行为，在此意义上，作为对职权的理解，还是限定说更为妥当。②参见[日]山口厚：《刑法各论》，中国人民大学出版社2011年版，第710-712页。

总之，笔者认为应当在限定说的基础上，对同质职权说进行修正，前述第一种观点中的第（2）、（3）种类型即纵向越权和内部越权认定为滥用职权罪并无不当，但第（1）种横向越权不宜都认定为滥用职权罪。

三、以限定说为基础的同质职权修正说之提倡

（一）限定前提

在讨论同质职权之前，需要先行考虑几个限定性前提：

第一，“超越职权型”滥用职权行为首先必须符合职权行为特征。职权行为应当如何理解？要解决这个问题，必须厘清职权行为与公务行为、职务行为的关系。职权行为，是指利用职权的行为。职务行为，是指执行职务的行为。公务行为，是指执行公务的行为。三者之间有何差别呢？一方面，应准确把握职权行为和职务行为。从语义的角度看，职权是指职务范围以内的权力，职务是指职位规定应该担任的工作。①参见中国社会科学院语言研究所词典编辑室：《现代汉语词典》，商务印书馆1996年版，第1616页。职权与职务紧密相连，职权偏重于权，职务偏重于务，从规范的角度看，职权行为与职务行为往往可等同视之。但必须注意的是，一般而言，职权产生职务，职务来自于职权，职权与职务具有对应性，但现实中由于我国对于权责划分存在不规范不明确之处，行为人的实际职务与职权会发生较大偏差时，我们尤应慎重判断。例如，某甲是镇人大主席，但某甲实际上被安排分管镇安全生产、林业等工作，因此某甲具有对于企业安全生产的监管职权，此时其人大主席职务与企业安全生产的监管职权应发生错位，是否构成本罪应依据其实际职权而不是表面职务。概言之，当职权与职务不一致时，应根据职权而不是职务来认定是否职权行为。另一方面，职权行为、职务行为也必须与公务行为加以区分。公务，字义是指关于国家或集体的事务。②同注①，第436页。对此，理论和实践中主要有三种观点：第一种观点认为，公务就是国家或者集体事务；第二种观点认为，公务仅仅是指国家事务，排除了集体事务；第三种观点认为，公务只能指国家机关所从事的事务。③参见赵秉志、肖中华：《贪污罪中“从事公务”的含义》（中），《检察日报》2002年3月29日。就渎职罪而言，第三种观点较为合适。所谓职权或职务行为，是指职责职位内规定的行为，而所谓公务行为，是指履行特定国家机关相关事务的行为。因此，公务是相对私务而言的，职务、职权是相对于非职务、非职权而言的。公务包括职务，而职务只是公务的一种。因此，职权、职务行为属于公务行为，公务行为是职权行为的上位概念，如果不属于公务行为，则当然不是职权、职务行为，如果属于公务行为，则应进一步判断是否职权行为。换言之，由于存在不是职权、职务行为的公务行为，不应将公务行为与职权、职务行为混为一谈。

第二，“超越职权型”滥用职权行为必须具备滥用职权行为的特征。这是构成滥用职权罪的先决前提，换句话说，“超越职权型”滥用职权行为是滥用职权行为的下位行为类型。何为滥用职权行为，目前对于滥用职权行为的定义一般是通过列举而不是概括方式，或者即使通过概括方式但行为方式内容不甚明确。因此，欲明确滥用职权行为的内容可以从其上位概念渎职行为入手。如果不符合渎职罪类型特征，就没有构成滥用职权罪的余地，更无从构成“超越职权型”的滥用职权罪，因此符合渎职罪类型特征是构成滥用职权罪的前提。何谓渎职罪，一般认为，渎职罪是指国家机关工作人员在履行职责或者行使职权过程中，滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊，妨害国家机关的正常活动，致使国家公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。本类犯罪侵犯的是国家机关的正常管理活动。④参见高铭暄、马克昌：《刑法学》（第7版），北京大学出版社、高等教育出版社2016年版，第643页。而所谓国家机关的正常管理活动，是指各级国家机关依法行使国家管理职权的正常活动，如各级行政部门、司法部门的正常管理活动。⑤参见黎宏：《刑法学》，法律出版社2012年版，第971页。也有观点认为，渎职罪是指国家机关工作人员滥用职权、玩忽职守，亵渎国家公务的正当性和有效性，致使公共财产或者国家和人民利益遭受重大损失的行为。该类犯罪的客体是国家公务的正当性和有效性。①参见王作富：《刑法分则实务研究》（下），中国方正出版社2007年版，第1884页。还有观点认为，渎职罪，是指国家机关工作人员利用职务上的便利或者徇私舞弊、滥用职权、玩忽职守，妨害国家机关公务的合法、公正、有效执行，损害国民对国家机关公务的客观、公正、有效执行的信赖，致使国家与人民利益遭受重大损失的行为。国家机关工作人员所犯的渎职罪，从内部侵犯了国家机关公务的合法、公正、有效执行及国民对此的信赖。②参见张明楷：《刑法学》（第4版），法律出版社2011年版，第1087页。总的来说，虽然渎职行为的定义观点不一，但共同之处在于，渎职行为是故意或者过失侵犯渎职罪法益的行为。从规范的角度来看，故意侵犯渎职罪法益的行为是滥用职权类型的渎职罪，过失侵犯渎职罪法益的行为是玩忽职守类型的渎职罪。实际根据我国刑法规定，大体上渎职罪形成了滥用职权罪、玩忽职守罪和其他特殊滥用职权型渎职罪、玩忽职守型渎职罪的体系结构。明确渎职罪刑法体系结构的这一安排，是理解滥用职权罪的基础。在此基础上，我们必须注意把握两点：1.滥用职权罪必须以符合故意渎职犯罪的概念为前提。即只有行为侵犯的是渎职罪的保护法益时，才能进一步将该行为认定为滥用职权行为。如果该行为并未侵犯渎职罪的保护法益，则不能认定为滥用职权行为，更不用说“超越职权型”滥用职权行为。换言之，不能超越渎职罪法益限定直接将某行为认定为滥用职权行为。2.不能将滥用职权罪等同于故意渎职犯罪。滥用职权罪是故意渎职犯罪的下位概念，虽然在内涵上两者可以做相互参照的理解，但不能互相替代。如果将滥用职权罪等同于故意渎职犯罪，就会不当地扩大滥用职权罪的成立范围，换句话说，滥用职权罪只是故意渎职犯罪类型的一种而已，不能以偏概全。出于填补处罚漏洞的考虑而将滥用职权罪等同理解为故意渎职罪，并不符合体系解释的要求。

第三，特别注意违背身份不等于滥用职权。在认定横向越权时，如果按照通说所划定的处罚范围，由于没有限制，则可能出现不是处罚滥用职权行为而是处罚违背身份行为的现象。换句话说，在这种情况下，任何国家机关工作人员在执行职务过程中如果存在实体或程序违法，并发生法定损害结果，都可能被认定为滥用职权罪。其逻辑是，行为人具有国家机关工作人员身份，由于违法造成了损害结果，只要造成损害结果时利用了职权，不管具体职权是否与行为存在对应性，都可能认定为超越职权进而认定为滥用职权罪。换言之，只要具备国家机关工作人员身份，基本可以用横向越权来解释职权的问题，最后导致的结果是处罚范围过大。此时，所谓超越职权只是一种处罚的表面依据，其实质依据是行为人违背了国家机关工作人员的身份而不是职权本身。相反地，如果认为滥用职权是真正基于职权的，则即使行为人具有国家机关工作人员身份，在没有利用职权时也可能不成立滥用职权罪。同时，还应当注意的是，按照前述逻辑，行为人虽具有相应职权但没有利用职权也造成了损害结果，不应认定为滥用职权罪，因为根本不涉及职权问题。

最容易被错误认为滥用职权行为的是结果归属问题。例如，无论将滥用职权罪中的危害结果理解为构成要件要素还是限制处罚范围的条件抑或是客观的超过要素，结论上都比较一致地认为成立本罪必须发生“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”才能成立本罪。根据2013年1月开始实施的最高人民法院、最高人民检察院《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第1条的规定，国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，具有下列情形之一的，应当认定为《刑法》第397条规定的“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”：1）造成死亡1人以上，或者重伤3人以上，或者轻伤9人以上，或者重伤2人、轻伤3人以上，或者重伤1人、轻伤6人以上的；2）造成经济损失30万元以上的；3）造成恶劣社会影响的；4）其他致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的情形。司法解释所列举的重大损失涵盖了生命、身体健康、财产、社会秩序等诸多法益。需要特别注意的是，行为客观上发生了人身、财产损害，而且是发生在不当执行公务的过程中，能否一概认定为滥用职权罪，我们认为，不能一概而论，关键在于判断危害结果是否由于不当执行公务导致，如果不是则不应认定为本罪，反之则应当认定为本罪。例如，某国家机关执法人员按照规定本应现场执法，但违反规定将被执行人带回办公单位再行执法，恰在路途中遇到交通事故（被执行人在执法人员车辆内），致使被执行人死亡，不应认定为滥用职权罪，因为被执行人的死亡不是由于滥用职权行为——违规带回单位——导致的，而是由于交通肇事行为导致的。质言之，构成本罪的关键不是滥用职权行为造成的损害结果，而是行为人对职务的滥用，那种在司法实务中常见的只要是国家机关工作人员在执行职务过程中造成生命、身体健康、财产、社会秩序等损害结果就不加考虑地认定为滥用职权罪的观念是极其错误的。在这种情况下，这种行为不能认定为职务行为，顺便指出，上述司法解释中第3）、4）项规定也不应简单地抽象认定，一般也应发生结合行为造成的具体结果综合判断。

第四，结合上述，一般而言不构成滥用职权罪的情形有：1.因为认定滥用职权罪与非罪的关键是“是否给公共财产、国家和人民利益造成了重大损失”。所以在行使职务行为时没有造成重大损失的，不构成滥用职权罪。2.“渎职罪必须与职务活动或公务活动相联系。如果行为人的犯罪行为与其职务和公务活动无关，不能构成本类犯罪”，①高铭暄、马克昌：《刑法学》（第7版），北京大学出版社、高等教育出版社2016年版，第643页。当然也不能构成滥用职权罪。如何理解“滥用职权是一种与国家机关工作人员职务权限相关的行为”，行为人拥有国家事务管理权限，这是其实施滥用职权行为的前提。如果行为人拥有国家事务管理权限但没有行使，也不会实施滥用职权行为，只有在其行使职务行为的过程中才有滥用职权行为存在的余地。所谓与其职权行为密切相关，是指行为不但发生在行为人实施职权行为过程中，而且在与相对人关系上表明的也是一种职权行为或与其职权相关的行为。②参见赵秉志：《刑法分则要论》，中国民主法制出版社2010年版，第699页。3.一般实施本无职权行为，并非职权的滥用，当然也不构成滥用职权罪。具体表现在: A.普通人员冒用职权：非国家机关工作人员冒用国家机关工作人员的名义，实施所谓的公职权力。B.公职人员非职活动超越职权：国家机关工作人员在与其职权无关的活动中，超越其职权范围而实施本属其他部门或单位的公职权力。例如, 税务机关工作人员只是因为个人恩怨而非法拘押他人。③参见张小虎：《论我国刑法滥用职权罪的实行行为》，《法学杂志》2009年第11期。4.从逻辑上看，只要现行法律法规规定了某项职权，而行为人具有国家机关工作人员身份，即可能构成滥用职权罪。除非行为人的职权在行政法上没有规定，那么谈不上超越职权的问题，当然不能成立滥用职权罪。这些排除情形下，都没有成立“超越职权”型滥用职权罪的余地。

（二）同质职权之判断

按照逻辑，“用”的基础是“有”，滥用职权的基础是具有相应职权，很难想象一种并不拥有某物却能用，并不具有某职权却能滥用的情形。质言之，典型滥用职权行为的前提是行为人有此职权，无此职权何谈用，更何谈滥用？有职权而滥用职权，是滥用职权行为的当然之意。我们必须以此为出发点来理解滥用职权行为，在理论上和实践中承认的“超越职权”型滥用职权行为，其实质是将本无职权而“滥用”职权的行为也归为滥用职权行为，理论将其概括为“同质职权”。“同质职权”说确实为认定“超越职权型”滥用职权行为提供了分析基础，但“同质职权”说与通说相比，当然是为了限制超越职权型行为成立滥用职权罪的处罚范围。但如前所述，所谓“同质职权”并没有明确的法律定义。解决这一问题的关键是，“同质职权”说实质上是认为行为人虽属无权但因其职权与相关职权具有同质性而能评价为具有职权。因此所谓同质，应当是性质上或本质上的相同，更进一步地说，同质应当是能将这一职权评价为与另一职权相同，类似于法律拟制，实质上隐含了两种职权并不相同但根据一定的标准我们应当将其视为相同这一前提，可以说，这是超越职权型滥用职权行为归为滥用职权罪的逻辑基础。法律拟制的特点是，将原来不符合某种规定的行为也按照该规定处理。换言之，在法律拟制的场合，尽管立法者明知T2与T1在事实上并不完全相同，但出于某种目的仍然对T2赋予与T1相同的法律效果，从而指示法律适用者，将T2视为T1的一个事例，对T2适用与T1的法律规定。①参见张明楷：《刑法学》（第4版），法律出版社2011年版，第588页。例如，《刑法》第263条规定了抢劫罪，而《刑法》第267条第2款规定了携带凶器抢夺的，以抢劫罪定罪处罚。这里将携带凶器抢夺（如无此规定本应是抢夺罪）拟制为抢劫罪。同理，将“超越职权型”的滥用职权行为规定为滥用职权罪也是一种法律拟制，即将无权而滥用拟制为有权而滥用，其拟制的理由是无权（无具体相应职权）但因为是同质（与前述具体职权具有同质性）的，可评价为有权，在某种情形下将无权而滥用（同质职权）评价为等同于有权而滥用。

具体来说，可以对比考虑两种情形，公安机关越权收税和公安机关越权侦查渎职犯罪的情况，表面上都是越权，什么情况下构成滥用职权罪呢？对于公安机关越权收税的情形而言，税务机关具有收税的正当职权，而公安机关收税则属于通过自身的强制职权实施的，其他机关则因为既无正当职权也无强制职权却要收税只能是通过欺诈。此时，公安机关的强制职权与税务机关的正当职权不属于同质职权，因此公安机关的收税行为不属于滥用职权行为。

对于公安机关越权侦查渎职犯罪的情况而言，检察机关具有侦查渎职犯罪的正当职权，而公安机关具有侦查权这一同质职权，其他机关根本没有侦查权。此时，公安机关虽无侦查渎职犯罪的具体侦查权，但是具有其他犯罪的侦查权，两者均属于侦查权，因此是同质职权。此时，公安机关越权侦查渎职犯罪的行为属于滥用职权行为。进一步说，侦查权从横向来说，可能横跨几个不同的部门，也即几个不同的部门均有不同范围和内容的侦查权，但可以统称为侦查权，例如，我国《刑事诉讼法》第18条规定：刑事案件的侦查由公安机关进行，法律另有规定的除外。贪污贿赂犯罪，国家工作人员的渎职犯罪，国家机关工作人员利用职权实施的非法拘禁、刑讯逼供、报复陷害、非法搜查的侵犯公民人身权利的犯罪以及侵犯公民民主权利的犯罪，由人民检察院立案侦查。对于国家机关工作人员利用职权实施的其他重大的犯罪案件，需要由人民检察院直接受理的时候，经省级以上人民检察院决定，可以由人民检察院立案侦查。此外，国家安全机关、监狱、军队保卫部门、海关缉私部门，也行使各自的侦查权。这些侦查权可以认为是同质职权，这些机关当中的国家机关工作人员超越本部门而行使其他部门的侦查权的行为，可以被评价为超越职权型的滥用职权行为，进而有可能构成滥用职权罪。

问题是，侦查权、检察权和审判权一般被认为是非同质职权，也可能有人会认为，三者是同质职权即司法权，因为不过是职权的种属类别提升了。同样的，行政权和立法权都会存在这样的问题,更为极端的情况是行政权、立法权和司法权还可以认为是国家权力，如果做这样的理解，所谓横向越权就不存在了。可见，同质职权的判断，只能在最为密切的关系上进行判断，正如前述侦查权的判断，而不应扩展到司法权甚至是国家权力。理由在于，一般而言职权应当是具体的，因为构成滥用职权罪的主体不是单位而是个人，个人行使职权时都是具体职权，抽象职权无法造成具体损害结果，因此，进行同类职权判断时不能过于抽象，否则就会造成前述问题。总之，我们认为，同质职权的判断应当是在比较行为人职权（侦查一般犯罪）和超出权限对象（侦查渎职犯罪）时，两者能在上一级职权类型统一时，为同质职权。

需要指出的是，同质职权的判断应当是特殊而不是普遍的判断，换言之，“超越职权型”滥用职权行为构成滥用职权罪应当是例外而不是原则。进一步地说，处理本文问题的最好办法是将“超越职权型”滥用职权行为规定为越权类渎职犯罪，则更为符合罪刑法定原则的基本精神。

（责任编辑：丁亚秋）

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1674-9502(2017)05-094-08

作者：闵凯，法学博士，西北大学讲师。

本文系2015年度陕西省教育厅科学研究计划（人文社科专项）“新型犯罪的立法与解释一体化研究”阶段性成果，项目编号：15JK1723。