内保外贷套利行为构成逃汇罪之商榷与反思

吴加明

内保外贷套利行为构成逃汇罪之商榷与反思

吴加明

通过虚假转口贸易并采取“内保外贷”方式流转资金，可以利用境内外货币汇差及利率差实现融资套利。该行为存在一定社会危害性，但从整体上分析，为实现套利的目的，外汇被转移出去后必定还要再回流至境内，也即其并非单向外汇移出而是循环套转，其并不符合逃汇罪的构成要件。行政认定只是刑事司法的参考，二者不能简单等同。刑事司法是社会的最后一道防线，出于各种原因主动靠前有违刑事谦抑精神。

转口贸易；内保外贷；逃汇罪；谦抑

2013-2016年间，在欧美国家持续实施量化宽松货币政策、我国外汇收支连续顺差情况下，部分企业抓住人民币汇率双向波动带来的较大的机会，利用虚假转口贸易套取本外币存贷利差、汇差的交易活动凸现出来。随后，国家外汇管理局联合相关部门开展“打击虚假转口贸易”专项行动，①《外管局打击虚假转口贸易 41家企业遭行政处罚》，http://finance.people.com.cn/n/2013/1216/c1004-23856687.html，人民网，2017年3月20日访问。并将部分案件移送司法处理。2014年12月，上海市浦东新区人民法院以逃汇罪对大乾同公司利用虚假转口贸易套利案件做出判决，②（2014）浦刑初字第2299号判决书，大乾同公司逃汇案。下文对本案的分析均引自该判决书，不再注释。认定的逃汇金额达数亿美元，引起行业内外的高度关注。2017年1月，涉案金额达2.3亿美元的上海首例骗购外汇案也在浦东开庭。③检方起诉指控：自2015年11月起，被告人李某某等5名被告人经事先合谋，在本市注册多家公司，虚构转口贸易背景，使用伪造、虚构的转口贸易单证等材料向银行办理购汇业务，采用以人民币在境内申购美元划转至境外，在境外将美元兑换成人民币的方式赚取境内外人民币汇率差价，从中非法牟利。至案发，该团伙骗购外汇共计28笔，总额2.12亿美元，非法获利人民币1370万余元。检方审查显示，被告人骗汇手法为：首先选择两家离岸公司作为上下家公司、一家上海公司作为转口贸易公司，再向他人购买海运提单原件，伪造购销合同、形式发票等，然后向银行申购外汇。外汇到账后，则通过网上银行操作境外离岸公司账户进行美金购汇人民币，最后使用另一套转口贸易材料将人民币转走。参见《上海首例骗购外汇案今开庭 5名被告骗购外汇超2亿美元》，http://news.sina.com.cn/sf/news/2017-01-17/doc-ifxzqnim4735821.shtml，新浪网，2017年3月20日访问。下文对该案例的事实引用均来自该报道，不再注释。虚假转口贸易固然有其社会危害性，但是否构成相应的外汇犯罪，值得探讨。与此同时，套利目的、虚假贸易的本质固然值得谴责，但如果形式上符合贸易规则，或者说利用的是商业规则本身的漏洞，那么是否有必要动用刑事手段、以刑罚方法予以规制，也值得思考。

一、热闹与门道——虚假转口贸易并利用内保外贷套利行为解析

所谓“外行看热闹，内行看门道”，探讨此类行为法律性质之前我们有必要先了解“转口贸易”“内保外贷”及其融资套利流程。

（一）正常的内保外贷流程及其作用

近年来，随着国内许多大型企业纷纷走出国门，在境外设立的子公司及关联公司的资金需求量也日趋增加，但由于其规模小、无业绩、无资质、在银行没有授信能力、业务流量少等因素而无法获得境外银行较大额度的授信支持，而境内公司也难以将境内资金直接拨给境外公司使用，使得许多国内企业在“走出去”的过程中经常面临融资困境。内保外贷业务就是在这样的背景下产生的。

内保外贷业务是跨境担保业务的一种，是境内银行为境外投资企业提供融资性对外担保业务的简称，具体而言，在境内企业向境内银行出具无条件、不可撤销反担保（目前都是用百分百存单质押）的前提下，境内银行为境内企业在境外的关联企业在融资时提供的对外担保，用于境外企业向银行境外分行或境外代理行申请贷款融资。①参见胥良：《解码跨境担保外汇管理》，《中国外汇》2016年第9期。简言之，境内担保、境外贷款。图示如下：

图1 正常的内保外贷

2014年8月，国家外汇管理局出台的《跨境担保外汇管理规定》（汇发[2014]29号）取消了所有与跨境担保相关的事前审批，取消担保履约事前核准以及大部分业务资格条件限制，代之以比例自律和登记管理，②参见 《外汇管理简政放权有利于缓解企业融资难融资贵——外汇局资本项目管理司司长郭松就跨境担保外汇管理改革有关问题接受金融时报记者专访》，《金融时报》2014年8月20日。内保外贷业务被广泛运用于外贸领域，不仅有效解决了境外投资融资问题，还起到了其他积极作用。③参见傅进、毛德富：《江苏省企业“内保外贷”政策效用分析》，《金融纵横》2013年第6期。

（二）通过虚假转口贸易把境外的“便宜钱”调回境内

众所周知，较之于境内贷款利率，境外金融机构融资成本非常低，如果能把业已存入关联公司账户的境外资金转回境内，就等于可以“用上了便宜的钱”，如果通过上述方式循环往复，就可以源源不断地把境外的“便宜钱”调回境内，用作理财投资或其他存款，赚取其中的利息差，这就是套利。

而如何将境外关联公司的“便宜钱”调回境内，这是关键环节。

外汇流入流出需要有贸易、投资等项目缘由，而通过虚假转口贸易就是调回资金的最好方式。转口贸易一般是指企业作为贸易中间商，与两个境外交易商分别签订进、出口合同，完成货物买卖、赚取买卖差价的行为。转口贸易通常表现为“提单交易”或“仓单交易”，可分为提单转卖、境内仓单转卖和境外仓单转卖等多种形式。①转口贸易容易虚构，是因为在整个转口贸易的环节中，资金流通过境内的贸易中间商进行流转，形成了资金的“一收一付”，但货物流却未通过境内流转，从而造成外管局无法像传统的货物贸易那样，通过匹配货物流（海关报关数据）与资金流（外管局国际收支申报系统）来对境内的进出口企业进行“总量核查”。对银行来说，对于转口贸易的真实性审核难点在于无法从报关数据上判断其贸易背景真实性，因此需要鉴别企业提交的货权凭证（即提单、仓单等）是否真实有效，在整个转口贸易过程中是否切实实现了货权转移。以提单转卖为例，是指境内企业与境外客户签订进口商品合同，向境外客户开立信用证或付款后取得提单所有权，在未实施进口报关或进境备案前向其他境外或境内买家背书转让提单，形成转卖销售，收回销售款项。

（三）虚假转口贸易加内保外贷套利解析

随着人民币升值预期的加剧及境内外货币利率差距的客观存在，利用内保外贷套利成为投机商人的“聪明选择”，②参见肖美林：《内保外贷融资模式探讨》，《审计与理财》2016年第8期。先结合上图对其原理举例说明如下：A集团公司利用拟归还B银行（境内）的贷款500万元美元作了个存单质押，利率为500×4.5%＝22.5万美元。B银行（境内）向C银行（境外）支付保函手续费1%，C银行（境外）支付贷款利率2.83%,可贷金额为495万美元,该笔贷款共支付的利息为18.9585万美元。该笔业务可套利的利润为22.5－18.9585＝3.5415万美元。

具体图示如下：

图2 虚假转口贸易+内保外贷

上述流程中，通过内保外贷可赚取总金额1%-2%不等的内外利率差，加上人民币升值以0.5%-1%，理论上可以套利的空间达2%-3%，扣除银行贷款手续费用保函手续费等，净利润比例不是很大。但需要说明的是，利用上述模式实现套利的存贷款金额往往十分巨大，动辄上亿，哪怕获利比例较小，其利润绝对数也十分可观。

（四）商家、境内银行、境外银行“三赢”的局面及背后隐忧

促成内保外贷业务快速发展的内在动机在于能形成企业、境内银行、境外银行“三赢”的局面。从企业看，“内保外贷”可无偿使用银行资金，获得财务净收益，产生“钱生钱”效应，建立境外“资金池”，资金使用更为便利，大大加快资金周转速度，提高资金使用效率，充分增加资金收益。从银行层面看，境内银行可增加人民币存款，增加中间业务手续费收入，同样，境外银行在境内银行最高等级信用保证下将贷款放出，也不存在资金风险。如此“三赢”结果当然促使银行和企业共同推动此项业务的发展。

而加入了虚假贸易之后问题变得复杂，社会危害性陡然呈现。

一方面是对国际收支和国际贸易的影响：如，导致统计数据失真，影响决策者对经济形势的研判；虚增我国货物贸易顺差，诱发国际贸易保护争端。另一方面是对国家宏观经济的影响：一是借虚假贸易入境的资金将增加国内通胀压力。虚假贸易从境外转移大量资金进入境内，入境的外汇结汇后以存款或保证金形式流入社会融资体系，使人民币投放被动增加，增大社会通胀压力。二是虚假贸易影响我国经济和产业政策的有效性。借虚假贸易入境的违规跨境资金，不仅会削弱我国稳健货币政策的执行效果，还会阻碍我国房地产调控等政策的执行，使实施结果产生偏差。①参见李楠：《治理虚假贸易之策》，《中国外汇》2013年第11期。

当有利可图的虚假贸易与内保外贷愈演愈烈，国家必然出手治理，除了传统的行政手段之外，动用刑事手段也是“乱世重典”的必然选择。于是有了本文开头提到的逃汇罪和骗购外汇罪两则案例。然而，虚假贸易并利用内保外贷套利的行为构成逃汇罪吗？

二、整体与局部——构成逃汇罪之商榷

笔者认为，必须从整体上而不是局部考察上述行为的来龙去脉、前因后果，将上述行为认定为逃汇罪的观点值得商榷。

（一）大前提：逃汇罪是指将外汇单向地转移到境外而没有回流

1.立法背景。1997年,亚洲金融危机首先从泰国爆发,随即席卷了整个东南亚地区,并进而蔓延到韩国、日本。一时间中国周边各国货币纷纷贬值,对人民币汇率的稳定造成了极大的冲击。当时,人民币汇率能否稳定,关系到能否打断各国货币连锁贬值链条,维持国际市场对亚洲的信心,并进而防止亚洲金融危机演变为世界经济萧条。中国政府从长远发展出发,本着负责的态度,明确宣布人民币不贬值。然而,客观的经济形势却对人民币形成强大压力,人民币在外汇黑市对美元的汇率持续走低,逃汇、套汇、非法买卖外汇活动也猖狂起来。而彼时刚出台不久的刑法典惩治外汇犯罪的法条甚少,对骗购外汇、非国有单位逃汇等行为难以打击。于是,在1997年刑法典施行大约仅1年时,全国人大常委会断然再次制定特别刑法,于1998年12月29日通过《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》(以下简称《决定》),增设了骗购外汇罪,扩大了逃汇罪,并把非法买卖外汇明确视为非法经营罪的行为方式之一,以期加强对外汇犯罪的打击。②参见高铭暄：《中华人民共和国刑法的孕育诞生和发展完善》，北京大学出版社2012年版，第403页；赵秉志、杨诚：《金融犯罪比较研究》，法律出版社2004年版，第66页。

从上述立法背景可见，逃汇罪诞生并完善于“治乱世用重典”的亚洲金融危机前后，并作为保持我国外汇储备量、维持正常外汇秩序，维护国家金融安全、甚至树立负责任的大国形象的最后法宝。

2.罪状解读。《决定》对逃汇罪规定如下：“公司、企业或者其他单位,违反国家规定,擅自将外汇存放境外,或者将境内的外汇非法转移到境外，数额较大的……”，而所谓“违反国家规定”，当前是指国务院颁布的修订于2008年的《外汇管理条例》。“条例”第39条将逃汇行为进一步界定为：“违反规定将境内外汇转移境外”或者“以欺骗手段将境内资本转移境外”等。

分析上述规定，结合逃汇罪的立法背景，不论是“存放境外”抑或“转移境外”，其核心含义应该是“违法外汇被移转到境外而没有再回流”，也即国内外汇以各种手段单向的向外流出，并就此停留在境外，以至于掏空外汇储备，扰乱外汇管理秩序，进而危及我国金融安全和经济稳定。

（二）小前提：内保外贷外汇流出+虚假贸易外汇流入

首先，我们要从整体上完整地考察上述行为。从上述图示二可知，内保外贷与虚假贸易是一个整体，是在套利目的驱动下实施的一个完整行为。前面的内保外贷导致外汇外流，但这只是铺垫，还有后面的外汇回流事实。行为人的主观目的和客观行为都是先将外汇转移、再将外汇回流，用以归还贷款，从而赚取内外利率差、汇率差。从商业角度看，行为人单纯实施内保外贷是要付出一定代价的，包括支付银行贷款利息、担保手续费等，如果不是为了后续将资金回流境内获取存款利息的话，在没有真正的境外资金需求的情况下，谁会去做这样的事情？这就类似于，为了贩卖货物而先从批发市场进货，进货是为了销售，从中赚取差价。对于商贩（而不是消费者）而言，买入就是为了卖出，不存在只有买入而没有卖出的商贩。我们应当对贩卖行为整体评价，如果割裂为前后两个行为，并分别单独评价“买入”和“卖出”就可能得出性质相异的结论。

同样的，对于内保外贷加虚假贸易套利的行为，我们也应整体评价，只评价前面的资金外流行为而不看后面的外汇回流行为抑或相反，都是不妥的。

（三）结论：不构成逃汇罪

综上所述，笔者认为从整体上分析，利用内保外贷加虚假贸易套利的行为不符合逃汇罪的大前提，不宜构成逃汇罪。除了上述逻辑推理外，我们还可以从目的解释角度论证“不宜认定为逃汇罪”。前文已述，逃汇罪的立法目的在于防止外汇流失、维护金融安全和经济秩序。而因为只有将外汇的单向外流（而不再回流）才会对国家的外汇储备造成实质影响，也才有可能进而危及外汇安全和金融秩序。换言之，只要外汇没有实质减少，如先外流再等额回流，我们就不宜纳入逃汇罪的规制范畴。

当然这样的行为社会危害性确是客观存在的，尤其是虚假贸易对导致外贸统计数据失真、国家外贸秩序受扰、外汇政策受到影响，进而危及国家金融安全和外汇安全。但是，依照罪刑法定的原则，应该以其他犯罪认定或通过修改刑法弥补漏洞①参见张家华、周雄文：《对设立非法结汇罪遏制境外投机资金的思考》，《湖南工业大学学报》（社会科学版）2008年第5期。等方式解决。

（四）行政认定只能作为刑事认定的参考而不是依据

经济犯罪、金融犯罪以及其他法定犯的认定过程中，由于涉及到诸多专业领域知识，刑事司法人员为了准确认定犯罪往往求助于相关行政主管部门，由其做出行政认定，进而作为认定犯罪的“依据”。如办理内幕交易案件中由证监会对“内幕信息”“内幕交易主体”等关键事实做出认定；办理销售假药案件中由食药监部门对“是否属于假药”做出认定，等等。本案中，外汇管理部门的书面认定以及出庭作证，对犯罪的最后认定起到了很大作用，①（2014）浦刑初字第2299号判决书显示，证据15（外汇管理部门的证人证言）、证据22（国家外汇管理局上海市分局的函，证实大乾同公司伪造、变造交易单证对外付汇行为违反《中华人民共和国外汇管理条例》的规定，系逃汇行为。）均被采信并写入。甚至出现了“行政定性、司法定量”的惯性思维。我们认为，这样的思路值得探讨。刑事司法过程中，主管行政机关的行政认定只能作为刑事认定的参考而非依据，基于罪刑法定原则及严重社会危害性的实质特征，刑事认定范围可能大于或小于行政认定。

如关于内幕交易主体的认定，刑事认定宽于行政认定：《证券法》（1998年施行，2005年最后修订）第74条列举了内幕信息知情人员的7种情形，侧重以身份、职务或行为人所任职单位等形式要件为标识，这是行政认定的依据。而实际上，很多不具备上述身份的人也可能因各种渠道得知内幕信息，或者为了规避法律特意辞去了上述身份，如果单纯依据行政认定，实际上知悉内幕信息但形式上不具备上述身份的人就不能作为内幕交易的主体。而刑事司法注重实质认定，完全可以刺破上述身份的外观，依照目的解释的原理，从实质要件入手——只要是知悉内幕信息的人，不论其何种身份都可以作为内幕交易犯罪的主体，即实现从“身份到行为”认定的转变。②参见吴加明、杜晓丽：《从身份到行为——目的解释视角下内幕交易罪主体扩张论》，《中国检察官》2012年第6期（下）。

再如，关于假药的认定，刑事认定应小于行政认定。“拟制假药”的认定，行政法上为了管理需要将“没有进口批文”的药全部视为假药，不论其是否真实、疗效如何，均将其与“面粉冒充药品”这样的实质假药予以同等处理。而有些癌症患者为了获取境外生产但未取得进口批文的“救命药”，不得不铤而走险从境外买入或托他人代为买入，进而被认定为“销售假药”，出现了“形式违法”与“实质危害”的冲突，如引起广泛争议的湖南沅江市陆勇销售假药案。③2002年，陆勇被查出患有慢粒性白血病，需要长期服用抗癌药品。我国国内对症治疗白血病的正规抗癌药品“格列卫”系列系瑞士进口，每盒需人民币23500元，陆勇曾服用该药品。为了进行同病患者之间的交流，相互传递寻医问药信息，通过增加购同一药品的人数降低药品价格，陆勇从2004年4月开始建立了白血病患者病友网络QQ群。2004年9月，陆勇通过他人从日本购买由印度生产的同类药品，价格每盒约为人民币4000元，服用效果与瑞士进口的“格列卫”相同。之后，陆勇使用药品说明书中提供的联系方式，直接联系到了印度抗癌药物的经销商印度赛诺公司，并开始直接从印度赛诺公司购买抗癌药物。陆勇通过自己服用一段时间后，觉得印度同类药物疗效好、价格便宜，遂通过网络QQ群等方式向病友推荐。网络QQ群的病友也加入到向印度赛诺公司购买该药品的行列。陆勇及病友首先是通过西联汇款等国际汇款方式向印度赛诺公司支付购药款。在此过程中，陆勇还利用其懂英文的特长免费为白血病等癌症患者翻译与印度赛诺公司的往来电子邮件等资料。随着病友间的传播，从印度赛诺公司购买该抗癌药品的国内白血病患者逐渐增多，药品价格逐渐降低，直至每盒为人民币200余元。其后公安机关对陆勇以“销售假药罪”立案侦查，案件曝光后引起各界广泛关注，最后该案以公诉机关不起诉告终。参见湖南省沅江市人民检察院不起诉决定书（沅检公刑不诉〔2015〕1号）。当然，此案最后以不起诉得以终结，一定程度上平息了争论，也印证体现了刑事认定与行政认定的不同路径。④参见时方：《生产、销售假药罪法益侵害的规范解释——主次法益价值冲突时的实质判断》，《政治与法律》2015年第5期。

综上所述，刑法与行政法的目的和原则存在差异。刑法的基本任务是依据查明的客观真实，打击犯罪同时保障人权，确保不枉不纵，其基本原则是罪刑法定、罪刑均衡，认定事实的唯一思路是实质真实、客观真实，认定犯罪的本质特征在于是否具备严重程度的社会危害性；而行政法的基本任务在于规范限制行政权力、提高行政管理效率，可能存在为了追求效率而以外在的形式真实牺牲客观真实的情形。因此，刑事认定与行政认定二者可能存在不一致的情形。实际上，2014年3月“两高一部”《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第1条“关于行政认定的问题”已经有了明确规定：“行政部门对非法集资的性质认定，不是非法集资案件进入刑事诉讼程序的必经程序……公安机关、人民检察院、人民法院应当依法认定案件事实的性质，对于案情复杂、性质认定疑难的案件，可以参考有关部门的意见……”。

三、谦抑与独立——盲目依赖刑事威慑及司法过度热衷政治之反思

前文已述，将内保外贷+虚假贸易纳入刑法上的逃汇罪予以规制，不仅在刑法教义学上难以自圆其说，也并非解决商事规则与刑事认定冲突的最佳方法。然而，为何本案仍一路顺畅走完司法流程并一再被奉为正面典型呢，我们认为背后有两种思维需要反思：

一是盲目依赖刑事威慑。对于虚假转口贸易、滥用内保外贷政策导致的外汇不断流出流入造成的数据混乱等危害，外汇主管部门显然已经意识到并急于遏制这种势头，在动用了政策手段、行政监管等行政措施之后仍未能见效之后，祭出刑事司法的大旗、动用刑罚手段就成为最后选择。这样的思路在近年来证券、保险、银行等领域的行业整治活动中也频频出现，其本质还是在于依赖刑事威慑，企图以刑罚的一般预防威慑直至杜绝违规行为。殊不知，利润是违法犯罪的最好催化剂，正如马克思所说的：“为了百分之一百的利润，人们就敢践踏一切人间法律；有百分之三百的利润，人们就敢犯任何罪行，甚至冒绞首的危险。”刑事威慑对毒品犯罪很难起到有效威慑的现状就是最好的证明——尽管执行极为严格的刑事政策，但是每年因毒品被判刑甚至剥夺生命的仍然不计其数。在人民币升值预期强烈、境内外利率差明显存在、转口贸易监管仍有漏洞可钻等背景下，也就是通过这种方式可以获得巨额利润的条件下，企图通过一两个刑事案件，威慑乃至杜绝上述行为，显然不切实际。

刑事司法应秉持谦抑精神，即首先通过制度完善、民事及行政手段救济能够解决的，不宜发动刑罚措施。社会治理、金融秩序的维护应该由经济法、民法为第一线，出了问题时候首先想到的改进商业规则，而不是直接启动刑法。解铃还须系铃人，内保外贷可能被用来套利，为何不从贸易背景审查、银行担保及放款审查、外汇进出等环节加强审查，减少直至杜绝这种现象？内保外贷实施过程中，银行及其业务员也难辞其咎。如果是明知没有真实贸易的情况下，为了提高业务量，怂恿甚至帮助行为人制作全套的虚假贸易材料，①国家外汇管理局综合司《关于银行外汇业务违规案例的通报》（汇综发[2016]103号）显示，涉及本案的“某银行一名客户经理在获悉有关部门调查该公司后，打电话向王某（嫌疑人）通风报信，在王某感到不妙准备金盆洗手时，另一银行员工为招揽业务，置法规于不顾，竟然提出可以为王某代刻公章、由其代办全套的虚假转口贸易业务的主意。”这在刑法上已然构成共同犯罪、同时严重违反监管法规和内部规章制度的行为，为何不见相关的规制手段和措施？刑法的打击只是一时的震慑并不能从根本遏制，套利的空间没有消除，商人基于逐利的本性还必将前仆后继。

另一种思维是刑事司法对政治的过度热衷。此案发生于2014年前后，彼时正是我国首个自贸试验区成立，全国上下尤其是上海各级各部门对此寄予了极高的期望，所在地司法机关也十分积极地以“为自贸区建设保驾护航”、“打造良好的营商环境”为己任，推出各项举措，最基本的就是先后在自贸区设立分支机构，包括公安、检察和法院均不例外。作为刑事司法机关，立足本职，办理具有自贸区典型意义的案件（而不是盗窃、交通肇事、寻衅滋事等自贸区外的常规案件）才是安身立命之本，也是出彩立功的机会。因此，本案的出现极大地迎合了彼时司法机关“办几个自贸区特色案件”的急切需求。案件流程一走完，判决书墨迹未干时，三家办案单位的宣传不约而同出现：公安部将其评为“2013年公安机关十大经济案件”之一，①《公安部公布2013年全国十大经济案件》，http://news.xinhuanet.com/2014/02/13/c_119327512.htm，新华网，2017年4月20日访问。而最高检则将其作为2014年全国金融检察六大典型案例之一予以发布，②最高检对其典型意义描述如下：此案是首例涉自贸试验区逃汇案件，系采用虚构贸易背景的方式实施犯罪。自贸区的金融改革使得跨境贸易更为便利，须高度关注和重点打击部分犯罪分子利用境内外经贸管理制度的差异，借助离岸公司、离岸账户虚构贸易背景实施逃汇、信用证诈骗、骗取出口退税等犯罪。参见徐日丹、徐盈雁：《检察机关依法查处金融犯罪典型案例》，《检察日报》2015年9月24日。上海法院则将其列为2014年“十大金融审判案例”之一，并编入“自贸区审判白皮书”。③《上海高院发布2014年度金融审判系列白皮书和金融商事、刑事审判十大案例》，http://shfy.chinacourt.org/article/detail/2015/07/id/1675133.shtml，上海法院网，2017年4月20日访问。在这样一边倒共同喝彩的基调下，客观评价本案的事实和法律问题，反思规范适用中存在的问题，总结背后的理论分歧，似乎不是受欢迎的选择。但是，我们仍需要理性、客观的追问：这个案件真的像宣传报道那样的无懈可击吗？刑事司法固然需要为中心工作保驾护航，是为“围绕中心、维护大局”，但是更应该坚持自身的规律和要求，不能为了“办点自贸区案件”而“办点自贸区案件”。进而言之，我们应该努力发现并遵循自贸区刑事司法的特殊规律和特殊之处，用数据和事实说话，并认真研究改进的措施，但不应刻意制造这种“特殊规律”，尤其不应僭越法律藩篱的“刻意制造”。

（责任编辑：丁亚秋）

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1674-9502(2017)05-010-08

作者：吴加明，同济大学法学博士研究生。