日本债法修改介绍与分析——兼论对我国《民法典》制定的启示

吕双全

日本债法修改介绍与分析
——兼论对我国《民法典》制定的启示

吕双全

日本此次债法修改历时近10年，经过99次正式会议讨论和18次分科会讨论，终于全面修改了119年前施行的以债编为主的民法部分条文。本次以适应当今经济和社会的变化、使规范内容更易于理解为目标，主要内容包括了诉讼时效、法定利率、保证制度、格式条款以及判例明文化等与一般市民息息相关的事项。同时，其修改过程中所出现的对债法体系再构造的讨论，以及对债务不履行责任归责原则的修改，均能够为我国制定民法分则提供些许借鉴意义。

日本债法修改；民法典编纂；债法总则；违约责任

2017年5月26日，日本参议院以多数决的形式通过了《关于修改民法部分规定的法律》（「民法の一部を改正する法律案」）和《与关于修改民法部分规定的法律的实施相关的法律的完善法》（「民法の一部を改正する法律の施行に伴う関係法律の整備等に関する法律案」），并于6月2日由日本政府《官报》登出，正式宣告了历时数年的债法修改过程的完结。

本次民法修改是日本民法制定以来约120年间，首次从根本意义上对债权部分进行的全面修改，意义十分重大。对于同样面临法律修改问题的我国，分析总结日本民法修改的优点与遗憾，有利于对进一步的民法分则建立工作提供良好的借鉴。

一、日本债法修改背景及过程

日本现行民法于1896年制定，1898年施行，至今已约120年。在这段时间中，在财产法领域，一直均未进行全面深入的修改。在上世纪90年代初，日本的泡沫经济崩坏，迎来了长达20年的发展停滞期。在这样的情况下，为了调整经济，在民法财产法领域短时间内进行了数量众多的特别立法活动。①例如制定《债权让渡特例法》（1998年）、《特定非营利活动促进法（NPO法）》（1998年）、《消费者契约法》（1999年）、《中间法人法》（2002年）、新《信托法》（2006年），修改《借地借家法》（1999年）、《建筑物区分所有法》（2002年）、《债权让渡特例法》（2004年）、《消费者契约法》（2004年），等等。相比之下，民法本身的改变则显得较为乏力，②仅有2003年的担保·执行法制的修改，2004年的保证制度修改和2006年的一般法人法的制定。很难应对广泛出现的大宗交易、消费者交易和服务业交易，甚至达到了只看民法典无法明白交易规则的程度。①大村敦志『民法改正を考える』（岩波新書·2011年）52頁。这也就要求着民法典中规则的更新，追求规则的现代化和可视性。

另外一个背景就是，法律规范的全球化所带来的深刻的影响。随着全球化在政治经济各个方面的深入，法律规范也开始了全球化的进程，大多数国家均将国际条约转换为国内法，日本也不例外。例如2008年日本国会批准了《联合国国际货物销售合同公约（The United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods，以下简称为CISG）》，并于2009年适用。②曽野裕夫「ウィーン売買条約（CISG）の意義と特徴」ジュリスト1375号（2009）4-9頁。而CISG和修改前日民在某些规则上存在非常巨大的冲突，例如在非对话人之间合同的成立上，CISG以承诺到达时为合同成立时（CISG第18条），而修改前日民以承诺发出时为合同成立时（修改前民法第526条第1项）。将CISG的规定有选择的转换为本国法的要求，也是此次债法改革的背景之一。

同时，上世纪90年代后欧洲各国纷纷修改或准备修改民法典，掀起了一阵再法典化的热潮，也影响了日本学术界和实务界。本来依靠判例发展和特别法勉强可以适应现实需求，但是在再法典化风潮的影响下，更多的学者开始主张寻求法典上的改变，以简化法律的适用。而与社会生活及经济活动联系更为紧密的债法领域，则成为此次日本民法修改的台风眼。

在上述背景下，由政府牵头的庞大的修法活动也就逐渐映入眼帘。其实早在2007年，日本政府就已经明确表达了修法的欲望。在年初的杂志上，日本法务省民事局就已经对于民法改正中政府级别的活动做出了说明，明确表示为了将来对民法债权关系进行根本上的修改，已经从2006年起就开始做出了准备。③「民法（財産法）関係の動向」NBL八四八号31頁。2006年的准备是指在2006年10月成立了民法债权法修改研讨委员会，笔者注。两年后的2009年10月28日，法务大臣对法制审议会发出了“第88号咨问”，④“咨问”意为政府机关在做决策之时，向专家学者等谋求专门的意见，笔者注。正式开始了修法的过程。

第88号咨问的内容为：“就作为民事基本法典的民法中债权关系的规定而言，从追求应对自该法制定以来的社会·经济的变化，使之更易于为一般国民所理解等的观点出发，有必要以与国民日常生活及经济活动密切相关的合同相关规定为中心重新审视（债权关系的规定），因此试图寻求提供其要纲”。⑤关于平成21年10月28日付法務大臣諮問第八八号，资料来源：http://www.moj.go.jp/shingi1/shingi2_091028-1.html（日本法务省网站，以下网站索引均为日本各个机关官方网站），2017年6月13日访问。从该咨问中，我们可以看出此次债法修改的范围和修改的主要目标。首先，关于此次修改的范围，修改的对象为“民法中债权关系的规定”，并且以“合同相关规定”为中心。之所以会以合同法为修改核心，根据大村敦志教授的总结，主要有以下三个原因：第一，民法制定以来契约法部分几乎没有受到修改，已不符合现状；第二，之所以目前仍没有出现大问题是因为判例和特别法的发展，然而情势也已很严峻；第三，世界各国均对民法尤其是合同法进行修改，以谋求规则的统一。⑥大村敦志『民法改正を考える』（岩波新書·2011年）51-52頁参照。其次，关于此次修改的目的，咨问指出了两个方面，第一个方面是对社会、经济变化的应对，第二个方面是让民法成为“易于一般国民所理解”的民法。关于第二个方面，依据内田贵教授的理解，“易于一般国民所理解”包含2种意思：一种是指文字表达上的容易理解；另一种是指将实际上具有约束力的民法规则写入民法典，即实现判例规则的明文化，从规则内容层面上容易理解。①内田貴『民法改正』（ちくま新書·2011年）114-121頁参照。

从法务省最初表示修改民法到法制审议会正式讨论修法的2年多时间中，日本学术界不少学者团体纷纷对修改提出方案。其中最具有代表性的是“民法（债权法）修改研讨委员会”提出的方案《债权法改正的基本方针》和“民法修改研究会”提出的方案《民法修改—国民·法曹·学界有志案》。

以上述方案为基础，日本法制审议会按照法务大臣咨问的要求，正式设立民法部会，并于2009年11月24日召开第一次会议，开始修改民法的研讨。具体修改进程分为3个阶段进行。第一阶段是对将要修改的法律内容进行论点整理。通过一年半的时间召开的26次会议整理了相关论点，得出了《关于民法（债权关系）修改的中期论点整理》及其补足说明。接着在2011年的5-7月面向公众实务各团体征求公众意见（パブリック·コメント），在吸收公众意见的基础上开始了第二阶段的工作。第二阶段是通过进一步按论点讨论修改内容，形成中期试案。在2011年7月至2013年2月的时间中，民法部会召开了41次会议，民法部会下属的分科会召开了18次会议，最终形成了《关于民法（债权关系）修改的中期试案》及其补足说明。同样的在2013年4-6月的时间里面向公众再次寻求公众意见，同时依据意见对相关内容进行补足或修改。自2013年7月起，正式进入了第三阶段。第三阶段是对法律修改要纲案的整合，形成最终提交国会的要纲案。同时为了能够在2015年2月左右向法务大臣报告意见，计划于2014年7月形成“要纲草案”，②「民法（債権関係）部会第72回会議議事録」2頁参照。本文中所引会议议事录及部会资料，均来源自日本法务省官方网站，http://www.moj.go.jp/shingi1/shingikai_saiken.html。实际上则晚了一个月完成该项工作。在进一步讨论修改的基础上，于2015年2月形成了《关于民法（债权关系）修改的要纲案》。至此，修法具体进程的3个阶段终结，进入到国会审议阶段。2015年3月31日，内阁基于学者们的要纲案向国会提出了《修改民法部分的法律案》，然而在该届国会并没有得到实质上的审议，而是以“继续审查”的形式等待后续国会的审议。③参见日本参议院官方网站上对该议案的说明，资料来源：http://www.sangiin.go.jp/japanese/joho1/kousei/gian/189/meisai/m18903189063.htm，2017年6月15日访问。在2016年秋的临时国会上，众议院开始进行实质上的审议，并于2017年4月14日通过。④众议院会议讨论具体进程，日本众议院官方网站：http://www.shugiin.go.jp/internet/itdb_kaigiroku.nsf/html/kaigiroku/0004_l.htm#193，2017年6月15日访问。随后，参议院于同年5月26日通过该修改法律案。日本官报于同年6月2日，以平成29年法律第44号的形式公布该项法律。法律的生效施行日依据规定是“除了部分规定，自公布之日起不超过3年的范围内，由政令所确定的日期”，也就是最迟会在2020年6月2日生效。从学者团体撰写草案起历时近10年的日本债法修改终于落下帷幕。

总而言之，日本此次民法修改的原因正如咨问中所阐述的那样，一是为了适应日本社会经济发展的需要，二是为了让法律更“易于理解”。从修法过程中可以发现本次修法是政府推动和专业学者参与共同作用的结果。内阁在做出咨问之后，完全将法案的起草交给了由专家学者组成的法制审议会民法部会，并在法案形成之后将该法案向国会提出。而从此次法制审议会民法部会最初公布的委员和干事的名单上来看，民法、商法、民事诉讼法、劳动法的学者18名，法务省工作人员6名，内阁法制局人员1名，法官4名，律师4名，企业相关人员3名，消费者团体1名以及劳动者团体1名共计38名。可以看出，本次的法制审议会学者专家占据半数以上，是修法的主力军。现特将法制审议会审议过程中出现的阶段性议案，总结如下，见表1。

表1

二、日本债法修改的要旨简介与评析

（一）要旨简介

日本此次修法涉及面极广，涵盖了债法及债法相关领域的各个方面。在日本参议院官方网站所注明的议案要旨里，还是将与市民生活息息相关的要旨进行了总结，对诉讼时效、法定利率、保证债务、格式条款以及判例法理明文化等方面进行了提示。①具体议案要旨总结，参见日本参议院官方网站：http://www.sangiin.go.jp/japanese/joho1/kousei/gian/193/meisai/m19303189063.htm，2017年6月16日访问。以下依照官方提示的几个方面，简要介绍本次法律修改的内容。

1.诉讼时效修改。关于诉讼时效相关规定的修改，日本本次民法修改主要集中在诉讼时效完成障碍和诉讼时效期间两部分之上。首先，在诉讼时效完成障碍方面，在概念上将时效“中断”改为“更新”，将“停止”改为“完成犹豫（猶予）”；重新构造诉讼时效完成障碍的体系，将有明确行使权利意思的事实作为“完成犹豫”的事由，将确定权利存在的事实作为“更新”的事由，一改修改前按顺序规定“中断”和“停止”的模式，而区分众多类型，在每一种类型下分别规定“完成犹豫”和“更新”。例如修改后的日民第147条（依裁判上的请求等而生时效的完成犹豫及更新）规定：“（1）在具有以下事由的场合，在其事由没有终了的时间内，时效并不完成：a裁判上的请求；b督促支付；c民事诉讼法第275条第1项的和解或者依据民事调停法或家事事件手续发的调停；d参加破产手续、再生手续或更生手续。（2）在前项的场合，依据确定判决或者与确定判决具有同一效力之事物而确定了权利的时候，时效从同项各号所揭之事由终了之时重新开始计算”。其次，在债权的诉讼时效期间方面，统一采用了以主观起算点起5年、客观起算点起10年的二元模式，同时删除了修改前民法第170-174条依据职业来区分的短期诉讼时效。

2.法定利率修改。与修改前民法第404条所规定的5%的固定年利率不同，引入了可变动的法定利率机制，依据新民法第404条规定，具体构造如下：（1）在没有另行约定的前提下，最初从年利率3%的法定利率开始；（2）以3年为一期，第二期开始每一期都应考察是否变更法定利率；（3）考察的方法是，以过去5年的银行平均利率为基准推导出的“基准比例”，将本期的基准比例和“邻近变动期”（距本期最邻近的一期）的基准比例相减，若两者之差超过1%（忽略小数点之后的数字）的时候，在邻近变动期的法定利率的基础上对该差额做出相应的加法或减法，从而得出本期的法定利率数额。

3.保证制度修改。此次债法改革对保证制度的修改同2004年保证制度改革一致，均是致力于保证人的保护。①内田貴『債権法の新時代——「債権法改正の基本方針」の概要』（商事法務·2009年）174頁参照。在具体制度修改上，主要有3个方面内容。一是新设债权人对于保证人负有的对主债务履行情况（新民法第458之2条）以及主债务人期限利益丧失时（新民法第458之3条）的情报提供义务；二是将2004年保证制度改革所引入的“根保证合同”的适用范围扩大到所有情况之上（新民法第465之2条）；②“根保证合同”是指主债务为一定范围内的不特定债务的保证合同（日民第465之2条），在修改前其适用要求主债务范围内须有“金钱借贷或者票据贴现而负担的债务”，在修改后删除这一限制，扩展到所有保证合同之中。三是新设与事业债务有关的保证合同的特殊规则，要求在个人为保证人时，必须在缔结前1个月内通过公证证书的形式表示其将履行保证债务的意思（新民法第465之6条）。

4.新增格式条款内容。此次债法修改新增设的格式条款（定型約款）规则的构成要件包括：（1）需要用于“定型交易”。定型交易是指特定的一方以不特定多数人为相对方进行的交易，交易内容的全部或部分的规格化对于双方均合理（新民法第548之2条）。定型交易不着眼于相对方的个性，故例如劳动合同等注重相对方个性的合同即便存有规格化的合同，也不属于定型交易。③民法（債権関係）部会資料86-2·1頁。（2）需是以成为合同内容为目的而经由一方当事人准备的条款。依据新规定，仅有一方当事人划一准备的合同条款并不属于这里的格式条款，通过加上“定型交易”的要件，新法所定的格式条款（定型約款）比一般意义上的格式条款（約款）范围更小。①潮見佳男『民法（債権関係）改正法案の概要』（金融研究事情研究会·2015年）204頁参照。此外，新法还对格式条款提供者单方变更格式条款内容进行了规定。依据修改后民法第548之4条的规定，在格式条款的变更符合相对方一般利益的场合，或者在格式条款的变更不违反合同目的，且在考量变更的必要性、变更内容的相当性、是否存有基于本条规定而作出的变更格式条款的约定等其他与变更有关的情事的基础上，认为变更为合理的场合，提供格式条款一方可以变更条款。

5.判例法理明文化。此次修改，从细枝末节上将明治以来的数量众多的判例法理予以了明文化。例如明示了无意思能力时行为无效（新日民第3之2条），将债权人撤销权的适用扩大到基于诈害行为前原因而产生的债权（新日民第424条第3项），同时增加了很多形式方法上的具体规定（新日民424之5条以下），明确了承租人的返还义务（新日民第621条）和押金的返还（新日民第622之2条），等等。

（二）债法修改不足分析

从评价上来说，此次民法修改历时99次会议，经过了学术界与实务界各团体的深入讨论，总体上取得了很大成功，但同时也由于各方面原因并没有展现出学术研究的最高水平。主要体现在以下几个方面。

1.第88号咨问目标并未达成

从日本参议院所总结的上述几方面要旨的具体内容上来考察，总体上来说，除了判例法理的明文化，其他几个方面并没有实现2009年第88号咨问所预定的目标。

首先，在诉讼时效制度的修改上，将法律用语上时效的“中断”改成“更新”，“停止”改成“完成犹豫”，本是想为了实现法律用语的“易于理解性”，然而，“更新”一词在现有日本民法典体系中是指在合同的存续期间完成后，另行更新合同使合同延续的意思，例如民法第603条规定的租赁合同的更新、第629条规定雇佣合同的更新，而并不能体现出时效重新起算的含义。②加賀山茂『民法改正案の評価』（信山社·2015年）4-5頁参照。如此对概念的变换可能会引起民法典体系内法律用语的偏差，很难称为实现了易于理解性。

同时，在诉讼时效期间上对短期诉讼时效的全部删除也会引起交易上的不便捷。此次修改主要是因为原条文中通过职业而将各种短期诉讼时效进行区分，对于该种区分也未作出合理的说明，在此基础上的复杂的短期诉讼时效制度对于市民来说实难理解，故而产生了修改的要求。③民法（債権関係）部会資料69A·7頁。但是此次修改并非是对短期诉讼时效进行重新区分，而是完全统一为5年的一般诉讼时效，从债务人证据保全的角度出发，会产生很大的不便利。债权人在诉讼期间内，仍旧有可能再次提出让债务人履行合同的请求，为了对抗债权人的此种请求，债务人往往会保存债务已履行的证据，例如债权人出具的收据等等。而在如今修法后，对于小额债权并没有设计例外，债务人在小额债权的场合也要保存此种证据5年，极大增大了生活上的负担。有学者针对于此，提出了依照债权数额来区分界定短期诉讼时效的办法。①加藤雅信『迫りつつある債権法改正』（信山社·2015年）180-181頁参照。

其次，在法定利率的修改上，有学者通过分析现实的数据，认为如果将来利率升高，法定利率虽有升高的可能，但在目前低利率的现实中，通过该算法法定利率完全没有下降的可能性（因为计算之差无法大于1%），故虽说是变动制，但其实会产生和固定制同样的结果，而修改后年利率3%的规定，仍旧高于实务中年1-2%的利率。②加賀山茂『民法改正案の評価』（信山社?2015年）9-10頁参照。

再次，在保证制度的修改上，日本律师联合会给出了较为积极的评价，③日本弁護士連合会「『民法（債権関係）改正に関する要綱』に対する意見書」1頁。资料来源：https://www.nichibenren.or.jp/library/ja/opinion/report/data/2015/opinion_150319.pdf，日本律师联合会官方网站，2016年6月25日访问。然而在学术界也存在不少反对的观点。依照加藤教授的主张，新法增加的与事业债务有关的保证合同应先采取公证证书的形式表达意思的规定，可能会受到强势的借款一方的滥用，从而一同做出“执行证书”，基于该证书可以不需要通过裁判就可以强制执行（日本民事执行法第22条第5号），从而对保证人不利。④加藤雅信『迫りつつある債権法改正』（信山社·2015年）25-26頁参照。同时，由于连带保证是类推适用连带债务的规定，在本次修改中，连带债务中对一个债务人免除债务的绝对效力（原第437条）以及诉讼时效的绝对效力均被删除（原第439条），从而对连带保证人的保护也会比修改前下降了很多。

最后，在格式条款的新增上，此次修改在认定格式条款不生效的判断基准上，一改《消费者合同保护法》第10条所规定的“对照和民法、商法或其他法律中公的秩序无关的规定”，也就是所谓的任意性规定，而改成了“依据交易上的社会通念”，判断标准变得更加模糊难以把握。同时，在认定何者为不受新法规制的一般意义上的格式条款（約款），何者为此处受规制的格式条款（定型約款）的区分标准上，在实务中对定型交易的认定并不像理论中的透彻和确定。⑤加賀山茂『民法改正案の評価』（信山社·2015年）55頁参照。

因此，在参议院官方公布的几点要旨中，或多或少的未实现第88号咨问中所追求的易于理解的目标，并没有体现出学术界研究的深度。

2.众多内容的“突然消失”

虽然从事务局人员的发言来看，本次修法的起点是一张“白纸”，⑥「民法（債権関係）部会第1回会議議事録」3頁参照。但还是将内田贵教授领头的“民法（债权法）修改研讨委员会”提出的方案《债权法改正的基本方针》等作为参考资料而加以分配，在该方案的基础上展开了日本债法修改的讨论。在这种前提下，从讨论的各个环节均能看出实务界人士对专家学者建议的限制。例如，下文将会述及到的日本实务界对于债务不履行责任无过失化的反对，导致建议条文一再变化。不过对于学者提出来的各个方面内容，民法部会均进行了探讨，至少在第二阶段末所形成的《关于民法（债权关系）修改的中期试案》中，学者所提出的各个方面均得到了保存。这并不是因为实务界对学说界的赞同，而是因为法务省民事局在修法之初的方针是不急于得出结论的讨论，①「民法（債権関係）部会第2回会議議事録」23頁、「民法（債権関係）部会第21回会議議事録」2頁参照。多处均采取“继续研讨”的形式加以暂且规定。然而，在进入第三阶段审议会，尤其在进入对审议进行全面归纳的阶段之后，重要的新提案就接二连三的消失了。②[日]大村敦志：《‘未建成’的民法学》，载《中日民商法研究》（第14卷），渠遥译，法律出版社2015年版，第15页。

以情势变更原则的明文化为例，在最初学者的方案中，提出了相关围绕情势变更原则明文化以及效果的方案。③『詳解·債権法改正の基本方針II-契約及び債権一般（1）』（商事法務·2009年）第391-392頁参照。在最初的会议中，对于情势变更原则的明文化以及解除的效果，争议并不大，然而对于情事变更原则变更合同的效果，实务界提出了许多相反的观点。在最初形成的《关于民法（债权关系）修改的中期论点整理》中以“情势变更原则”为名规定了该制度，但在随后的公众意见中，收到了情势变更是处理例外情况的特殊法理，不应称之为“原则”的意见，在该基础上，《关于民法（债权关系）修改的中期试案》以“情势变更法理”为名规定了该制度，只不过在其效果方面，仅提示“可以请求解除合同/可以请求解除或者变更合同”这种不确定的结论，并明示“继续讨论”。在接下来的进一步审理中，由于实务界对合同变更的强烈反对，情势变更的效果被限缩于以再交涉义务为前提的合同解除之上。关于情势变更原理的提案也变成了“因显著情势变更的解除”，而对于合同变更则认为“明确规定其要件存有困难，故在现阶段的立法化仍为时尚早，故暂不规定，将合同变更交由解释论处理”。在邻近民法部会最终阶段的《关于民法（债权关系）修改的要纲草案的原案（之3）》中，该“因显著情事变更的解除”仍旧得以保存，不过在其补足说明中也提示了“如果仅规定解除，则不发生合同变更的效果是当然的理解，若如此的话，很难再在这点上达到交由解释论处理的理解”。在最终阶段的第94回民法部会上，面对律师界委员对于情势变更原理滥用的质疑，仍旧没有达成统一的意见。④「民法（債権関係）部会第94回会議議事録」3頁参照。最终在要纲草案出台之前的《关于民法（债权关系）修改的要纲草案的第二次案》中，情势变更原理有关的内容被完全删除，放弃了情势变更原则的明文化。

如同情势变更原则这一在大陆法系和英美法系中都较为重要的制度一样，面对实务界的质疑而放弃立法明文化的学说上重要概念还包括不安抗辩权等。这些概念均在审议会的最后阶段而“突然消失”了。

（三）日本债法修改综合评价

虽然从具体修改的内容上来看，此次的债法修改并没有体现出日本当前学术研究的最高水平，但是基于会议研讨过程及研讨内容的公开性，所有具体修改全部由法律界人士来决定，此次债法修改是各个学者与各个实务界人士之间争论和妥协的结果，不论内容好坏，从一定程度上还是能够体现日本法律共同体的总体水平。

在修法之初，有批评认为在此次修法中存在“学者的野心”，指责内田贵教授通过此次修法实现自己所主张的“关系合同理论”，⑤鈴木仁志『民法改正の真実』（講談社·2013年）191頁以下参照。然而在具体审议过程中并没有看到内田教授对其理论的强行坚持，并且从各个结果上，会议的走向更多的是向潮见佳男、山本敬三、大村敦志所主张的重视合同当事人本身意思的立场上靠近。例如对新修改后多次出现的“合同等债权/债务的发生原因以及交易上社会通念”（例如新法第400条、第412之2条、第415条、第483条、第541条）的对照系的理解上，并不是意味着在从“发生原因”中获得合同内容之后再通过社会通念加以修正，而是在获取合同内容之时不仅要考虑当事人之间主观的想法还要考虑客观上的事情，并不能够忽视合同发生原因而仅进行社会通念上的判断。①潮見佳男『民法（債権関係）改正法案の概要』（金融研究事情研究会·2015年）48、60頁参照。

在立法修法工作中，各方面的妥协是必不可免的。在修法的第三阶段，面对争议较大的领域，形成不了统一意见的时候，更多的观点赞同暂且放弃立法明文化，仍旧交由发达的解释及判例体系来处理及发展。本次修法对于学者而言可能略微存有遗憾，但总体上来看仍旧是一次体现了日本司法实务现状的成功的修法。

三、日本债法修改对中国的启示

（一）程序上的经验

日本此次债法修改从进入民法部会起草草案阶段之时起，所有的会议记录以及会议资料全部在法务省官方网站上公开。整个草案的编纂过程全程公开透明，所有的议题均是在有效讨论之后加以统一整合。同时在草案经由内阁向国会提出之后，虽然由于国会内部原因而导致其一时被搁置，但在之后的审议中，仅修改了适用附则中的年号。也就是说，日本此次债法的修改权力可以说是完全掌握在专家学者等专业人士的手中。

（二）内容上的经验

在此次日本修改的99次民法部会中，从体系构成到具体条文的配置均属于讨论范围，从比较法借鉴的角度出发，讨论中各种学者观点的碰撞或许比最终修改的结果的意义要重大的多。在此处仅围绕当前我国民法分则立法的几个重要方向，加以介绍。

1.债权编体系编排的讨论

自我国民法典制定以来，是否应当设置债法总则，一直存在着较大争议。而从立法机关目前的立法计划来看，似乎仍然采纳2002年民法典草案的体例，没有计划单列债法总则编，进而我国有学说主张，在无债法总则的背景下应当发挥合同法债法总则的功能，将债之义务群和履行规则等归入合同编中去。②参见王利明：《民法分则合同编立法研究》，《中国法学》2017年第2期。

无独有偶，在日本债法修改的进程中，也展开了统一债法总则和合同法总则的讨论，虽然最终的修改仍然维持了既有的体系，但是在讨论中所提出的相关体系构建方案，仍旧可以为我国民法分则的进一步立法提供借鉴。

在民法部会第20次会议中，就已经对体系编排进行了讨论，不过该次讨论范围涉及民法典整体构造，并没有将问题焦点锁定在债法总则的存立之上。③「民法（債権関係）部会第20回会議議事録」50頁以下参照。在《关于民法（债权关系）修改的中期试案》出台之后，在主要为了补充第2阶段修法审议不足而召开的第72次会议上，详细针对债法总则和合同法总则的问题进行了讨论。在该期会议提供的会议资料上，明确了在废止债权总则之后，体系编排的两种想法：第一种想法是，在放弃债法总则和合同法总则区分的基础上，将有关规定重新排列，在具体的构造上，将民法第3编债权区分为“债权及合同总则”、“各类合同”及“法定债权关系”三部分，在构建上，主要以合同法为中心构建总则的规定；第二种想法是分离合同债权和法定债权的规则，具体上来说是将现在的债权总则规定改为合同债权的总则，仅适用于合同债权，紧接着设立有关典型合同的规定，最后设立有关法定债权的规定。①民法（債権関係）部会資料61·2-3頁。

山本敬三教授作为第一种想法的主要倡导者，认为在债权总则和合同总则的关系上，没有必要死守潘德克顿体系，同时也认为第二种想法更为偏离潘德克顿体系，过于区分合同债权和法定债权，在现实的规定中会出现很多问题。②「民法（債権関係）部会第72回会議議事録」6頁参照。在讨论中，大村敦志教授认为两种想法均可行，两种想法之间虽然理念不同，但在实际选择上的差别并不巨大。在第一种想法下，关于在债权及合同总则中设立的规定，若认为在法定债权中设立明确的相关规定会使合同债权和法定债权规则的适用关系更加明确的话，也可以在法定债权之处设立规定，如此一来和第二种想法也有同样之处。③「民法（債権関係）部会第72回会議議事録」7頁参照。

因第一种想法在会议中成为讨论重点，本文仅以第一种想法为例，简要介绍山本教授所提倡的债权法构造：④山本敬三「債権法の改正と民法典の編成」法制審議会民法（債権関係）部会第72回会議委員提供資料18頁。

第三编债权

第一部债权及合同总则

第一章债权及合同的成立及内容

第一节基本原则

第二节债权及合同的成立

第一款合同的交涉

第二款合同的成立

第三款格式条款而成的合同

康马杰在《美国精神》一书中这样描绘20世纪初的美国：“20世纪20年代那十年是经济繁荣、讲究物质享受和玩世不恭之风盛行的十年。”[6]634文化史上更是把这个时期又称做“爵士时代”,意指在这个“最会纵乐，最绚丽的时代”[7]247，由于人们信奉物质至上、金钱万能，“金钱取代了上帝，整个传统秩序全面解体”[8]266。20世纪初美国以清教为主导所提倡的勤俭、自律、禁欲的传统价值观受到强烈的冲击，取而代之的是“金钱至上”的消费享乐主义，到处充斥着道德堕落的腐朽之气，致使整个社会信仰缺失，成为“精神的荒原”。可以说，在20世纪初的美国，随着人类自然生态的坍塌，人类精神生态的大厦也随之坍塌了。

第三节债权及合同的内容

第一款债权的内容

第二款合同的解释

第二章债权及合同的效力

第一节债务及合同的履行

第一款履行的请求及强制

第二款同时履行的抗辩

第四款情势变更

第二节债务及合同的不履行

第一款债务及合同不履行的损害赔偿

第二款合同解除

第三款代偿请求权

第三节受领迟延

第三章责任财产的保全

第一节债权人代位权

第二节债权人撤销权

第四章债权的消灭

第一节清偿

第二节抵消

第三节更改

第四节免除

第五节混同

第五章债权及合同当事人的变动

第一节债权让与

第二节债务承担

第三节合同上地位的移转

第六章有价证券

第七章多数当事人的债权及债务

第八章保证

第二部各类合同

第一章通则

第一节利益第三人合同

第二节继续性合同

第二章买卖

第三章互易

第四章赠与

第五章租赁

第六章使用借贷

第七章消费借贷

（第八章融资租赁）

（第九章劳务提供）

第十章承揽

第十一章委托

第十二章保管

第十三章雇佣

第十四章组合

第十五章终身定期金

第十六章和解

第三部法定债权关系

第一章无因管理

第二章不当得利

第三章侵权行为

由以上构造可以看出，在“债权及合同总则”方面，除了债权的消灭一章外，其余的章节均进行了重新的构造；在“各类合同”部分，其认为利益第三人合同和债权总则关系较小，放入“债权及合同总则”中虽并非不可能，但并不妥当，①山本敬三「債権法の改正と民法典の編成」法制審議会民法（債権関係）部会第72回会議委員提供資料13頁参照。故将该类合同和在另一个维度分类的继续性合同并列，作为各类合同中通则的内容，并新增了两个典型合同（第八、九章）；在法定债权关系上并不设总则，分设三种规定。

进一步来说，在“债权及合同总则”中具体规则的适用上，采取的是相互组合的形式，从写法上来进行判断适用，当相关规定中出现债权债务一般字眼之时，适用于所有的债权债务，当然也适用于法定债权关系；当规定仅表示合同之时，则是仅用于合同领域。②「民法（債権関係）部会第72回会議議事録」12頁参照。同时，在法定债权关系中设定一些准用条款，由此并无设定法定债权关系总则的必要。③「民法（債権関係）部会第72回会議議事録」12頁参照。因此可以看出，山本教授所提出来的方案是将债权总则和合同总则的规定相糅合，在适用之时依条文分开适用，以此来简化现行法中债权总则和合同总则之间复杂的适用关系。

该提议在审议中虽然得到大部分学者的支持，然而却遭受到实务界强烈的反对。对该提议的质疑之处主要有两点：第一点是从修法程序上，在中期试案中并没有要修改体系的相关建议，其后也没有对此征求公众意见，而进入修法第三阶段（最终阶段）才将其作为讨论内容，程序上不适当，公众讨论也不充分；④「民法（債権関係）部会第72回会議議事録」9頁参照。第二点是认为将债权总则和合同总则糅合，在适用上仍旧要分辨适用，可能依据会存在“难以理解”的问题，不符合易于理解的立法目的。⑤「民法（債権関係）部会第72回会議議事録」13頁参照

日本此次修法虽然从结果上并没有修改原有债法体系，但是其提出的该种变换方案仍旧会对我国民法分则的编纂提供借鉴，当然，具体是采用糅合债法总则和合同法总则的做法，还是采合同总则和法定债权总则分立的做法，还是存在其他更为可行的办法，仍旧有待我国各位专家学者的讨论。

2.违约责任归责原则的变更

我国虽为大陆法系，但是在合同法规定上却更多承继了英美法系的规定。归结到违约责任归责原则上，通说认为我国《合同法》第107条仍旧规定了严格责任归责原则，并在合同法分则中规定了过错责任，在我国形成了以严格责任为主、过错责任为辅的二元制归责原则体系。①参见韩世远：《合同法总论》（第3版），法律出版社2011年版，第592页；王利明：《合同法研究》（第2卷），中国人民大学出版社2003年版，第428页。在我国民法分则制定阶段，在合同责任归责原则上是否仍应坚持此种模式，若坚持的话是否有必要扩大免责范围等等诸多问题，势必会成为必须解决之重中之重。反观日本法修改上，虽然并没有在参议院修改要旨中提及，但是从官方修法进程的角度上看，此次修改确实是重构了债务不履行的归责体系，放弃了过错责任原则。

日本民法原415条规定为“债务人没有遵守债务之本旨履行之时，债权人可请求赔偿由此而产生的损害。在因可归责于债务人的事由而不能履行之时，亦同”。虽然从法条上看不太明确，但是从日本传统学说上来看，承认过错责任原则作为债务不履行损害赔偿中的一般归责原则。②内田貴『民法III（第3版）』（東京大学出版会2005年）140頁参照。

虽然日本传统学说将法律条文中的“可归责事由”通过德国法式的理解解释为“故意过失”，但是这种立场并没有在日本判例中站稳脚跟，日本判例中并没有将“可归责于债务人的事由”理解为脱离合同而存在的债务人的主观上的不注意。③民法部会资料5-2，28頁。而为了应对这样的判例立场，此次改正也试图对传统学说作出改变。

在修改之初的学者草案《债权法改正的基本方针》上，就已经不采取传统学说立场，在规定“债权人得向债务人请求因债务不履行而产生的损害之赔偿”的基础上，在免责事由上规定“因在合同上不应由债务人承担的事由而产生的债务不履行之时，债务人不承担上述损害赔偿责任”，同时在提案的说明中强调，之所以没有采取“可归责事由”这种说法，是为了避免被认为本提案仍旧坚持“债务人证明自己无过失就能免责”的规则。④民法（債権法）改正検討委員会編『債権法改正の基本方針』別冊NBL126号136頁参照。由此可见，此方案彻底否定了以往的过错原则，在判断免责事由之时放弃使用过错的概念。

在修法第一阶段结束后所出台的《论点整理》中，关于采取何种归责形式的表述并不明确，在其补足说明中，也仅是表明需要进一步探讨是否有必要将归责事由换成别的表述。⑤『民法（債権関係）の改正に関する中間的な論点整理の補足説明』（商事法務·2011年）27頁参照。在第二阶段的讨论中，依据潮见佳男教授的总结，对于条文构造方向达成了共识，即首先在债务不履行的场合依据契约严守规则，债务人应当承担损害赔偿规则，其次债务人可以免责，最后关于该免责事由，应当从其与合同内容的关系上寻找。⑥潮見佳男「債務不履行を理由と損害賠償の免責事由に関する意見」法制審議会民法（債権関係）部会第37回会議委員提供資料1頁参照。至少在该阶段，归责事由仍旧有两个可能性，如果把免责事由认定在无过错上的话，也就是债务人证明自己无过错即可免责，此即为采过错推定原则，仍旧属于过错责任的范围内，而如果不将免责事由与过错相联系，而认为依据合同内容判断的话，则债务人即使证明自己无过错，但依据合同还有可能无法免责。显然潮见教授支持的是后者，其在最终建议稿中给出的但书中并无错误以及“可归责”之字样，“但是，依据合同及其他债务的发生原因，发生债务不履行的原因不应当由债务人负担的场合，不在此限”。①潮見佳男「債務不履行を理由と損害賠償の免責事由に関する意見」法制審議会民法（債権関係）部会第37回会議委員提供資料3頁参照

在第二阶段结束所产生的《中期试案》中，产生了一个较为有趣的现象。其中明确提示了“（1）债务人不履行其债务之时，债权人有权对债务人请求赔偿因其不履行而产生的损害；（2）在合同债务不履行的发生是基于依据该合同意旨而不可归责于债务人的事由的场合，债务人不承担因该不履行而产生之损害的赔偿责任”。②『民法（債権関係）の改正に関する中間試案の補足説明』（商事法務·2013年）110頁参照。该规定中重新回到了修改前日本法上所规定“可归责”事由的模式，一度让人们看到了回归过错（推定）责任的可能性，甚至有学者以“放弃了的债务不履行的无过错责任化”为标题对该草案进行介绍。③加藤雅信「民法（債権法）改正の『中間試案』下」法律時報89巻5号91頁参照。然而，在随后出台的中期试案补足说明中，进一步说明之所以会保留归责事由这样的文言，仅是因为想表达出以下意思，即依照债务人是否应承担该债务不履行事由的风险的不同来判断是否免责，同时强调之所以会在“不可归责于”之前加上“依据该合同意旨”，是为了防止对该条文作出脱离合同具体情事的抽象性的故意过失的解读。④『民法（債権関係）の改正に関する中間試案の補足説明』（商事法務·2013年）111-112頁参照。由此可见，中期试案实际上仍旧否定了原有的过错归责原则，强调依据合同本身来判断是否应当能够实现免责。

在此之后，该种条文的构造没有进一步的修改，仅是在要纲草案出台之前，将草案中所有关于“合同的意旨”文言换成了“合同和其他债务的发生原因及交易上的社会通念”。⑤民法部会资料79-1，8頁。修改后的民法第415条第1项规定：“债务人未依债务本旨履行之时或债务的履行为不能之时，债权人可请求赔偿因此而产生的损害。但是，该债务不履行的事由依据合同和其他债务的发生原因及交易上的社会通念不可归责于债务人之时，不在此限”。从该条文出发，多数学者依据中期试案及其补足说明的想法，将该条文同样解释为对过失责任原则的否定。⑥潮見佳男『民法（債権関係）改正法案の概要』（金融研究事情研究会·2015年）60頁参照。但依然有学者认为，不管日本法务省下民事局参事官室如何通过“补足说明”来解释对“免责事由”文言的再运用，对该条文仍应当对其做传统意义上之理解，认为该法条仍采用过失责任原则。其认为在内阁向国会递交债权法改正法案的“提出理由”时并没有举出债务不履行的“无过错责任化”，正是因为这种解释无法被目前裁判官和社会所容纳，所以如此重大的修改才未体现在修法要旨中。⑦加藤雅信『迫りつつある債権法改正』（信山社·2015年）155-156頁参照。

综上，虽然从解释可能性角度出发，新法条所规定的“可归责事由”的用法仍旧有解释为过错推定责任和无过错责任的两种可能性，同时的确在学术界对于债务不履行责任的归责原则仍旧存有些许争论，但至少从中期试案补足说明上所表明的官方立场来看，本次修法可以说的上是对过错原则的放弃。①潮見佳男『民法（債権関係）改正法案の概要』（金融研究事情研究会·2015年）60頁参照。当然新法所规定的先认定违约，再依据合同内容及交易通念考察免责事由的模式也不符合英美法上免责范围相对较小的严格责任，但不妨认为日本的当前立法是向大陆法系和英美法系中间地带的靠近。我国合同归责原则现为严格责任，如若继续维持下去，扩大免责事由是唯一的途径，在此时或许日本法上的讨论能够为具体原则的设立提供些许提示。

四、结 语

日本此次修法，虽然从结果上来看或许不尽人意，但是从其修法层层深入的进程中，我们依旧可以看到日本法学界学者团体以及实务人士为了形成真正的日本法所进行的碰撞及妥协。本文所介绍的诸多修法内容虽然基本涵盖了本次改革的重要内容，但毕竟是他国之物，不足为贵。不过在修法过程中法制审议会民法部会众委员对本国债法体系所进行的抽丝剥茧般的细化，对本国判例体系以及法律具体适用的总结，以及学说界和实务界共同的对本国法的寻求，或许才是本文真正要找的他山之石，这种集体的意识才是真正对当前我国民法分则修订最大的借鉴。

（责任编辑：王建民）

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1674-9502(2017)05-042-14

作者：吕双全，浙江大学法学博士研究生，浙江大学与日本京都大学联合培养法学博士研究生。