行政诉讼跨行政区域管辖制度的宪法学分析——以河南“推磨”模式为例

侯 宇 陈 悦

行政诉讼跨行政区域管辖制度的宪法学分析
——以河南“推磨”模式为例

侯 宇 陈 悦

很长时间以来，地方党政机关对行政诉讼司法审判工作进行了严重的干扰，影响到了行政诉讼审判活动的正常进行。为了摆脱这种困境，我国司法界和学界一直在进行着行政诉讼管辖制度的探索和改革，以期维护司法独立，确保司法公正的实现。十八届三中全会提出了新的司法改革思路——探索建立与行政区划适当分离的司法管辖制度。在这一指导思想的指引下，河南省高级人民法院在全省范围内推行了“推磨”模式的行政诉讼跨行政区域管辖制度改革，并取得了显著效果。但是“推磨”模式的管辖制度改革突破了现有法律制度的框架，超越了形式法治的要求，在很多方面都存在违宪嫌疑，需要审慎对待。

司法独立；管辖制度；行政诉讼；跨行政区；违宪性

在实行权力分立的国家中，司法独立是权力配置体系中必须要考虑的问题，一方面在于保证立法权、行政权和司法权的互不侵犯，另一方面在于保障司法审判的公正性。司法独立是指导司法运作的核心思想，其本质在于确保审判机关依法独立地行使审判权。①参见陈卫东：《司法机关依法独立行使职权研究》，《中国法学》2014年第2期。《宪法》第126条、《人民法院组织法》第4条都规定，人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。修改后《行政诉讼法》第4条规定，人民法院依法对行政案件独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。但“实践中的法”与“纸面上的法”却相距甚远，我国独具特色的依法独立行使职权却是以“不独立”为显著特征的。②同注① 。很长时间以来，地方政府机关对行政诉讼司法审判工作进行了严重的干扰，影响到了行政诉讼审判活动的正常进行。为了摆脱这种困境，我国司法界和学界一直在进行着行政诉讼管辖制度的探索和改革，以期维护司法独立，确保司法公正的实现。

《行政诉讼法》（修改前）自“实施以来，在解决行政争议，推进依法行政，保护公民、法人和其他组织的合法权益等方面，发挥了重要作用。”③参见信春鹰：《关于〈中华人民共和国行政诉讼法〉（草案）的说明》。但是随着社会关系的不断发展变化，行政诉讼实践中遇到了很多阻碍因素，其中以地方党政机关的干扰最为突出，造成了“三难”——“立案难、审理难、执行难”局面的出现，影响到了法院的正常审判活动。由此，“法院地方化”问题严重。为了克服这些困难，从最高人民法院到地方各级人民法院于行政诉讼管辖领域进行了提级管辖、异地管辖、集中管辖等制度改革，这些改革措施在防止地方干预、维护司法独立方面取得了一定的成效，但也面临着很多挑战。围绕着未来行政诉讼管辖制度的改革方向，十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》（以下简称《全面深化改革若干重大问题的决定》）明确提出，要“改革司法管理体制，推动省以下地方法院、检察院人财物统一管理，探索建立与行政区划适当分离的司法管辖制度”。①参见《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》。在此背景下，河南省高级人民法院在全省范围内探索建立了“推磨”模式的管辖分工制度，②如安阳、鹤壁和濮阳为一组。安阳市中级人民法院管辖本应当由鹤壁市中级人民法院管辖的一审行政案件；鹤壁市中级人民法院管辖本应当由濮阳市中级人民法院管辖的一审行政案件；濮阳市中级人民法院管辖本应当由安阳市中级人民法院管辖的一审行政案件。实现了与行政区划的适当分离，对减少地方党政机关干扰司法活动起到了积极的促进作用。修改后的《行政诉讼法》也为地方法院探索新的行政诉讼管辖制度提供了法律支撑，其第18条第2款规定，经最高人民法院批准，高级人民法院可以根据审判工作的实际情况，确定若干人民法院跨行政区域管辖行政案件。

在中国现实的社会民情和权力境遇中，法院“游走于正义与权势的夹缝之中左摇右摆”。③何才林：《夹缝中的变革——以行政审判管辖权为视角的叙事》，《北大法律评论》2009年第10卷第2辑，第523页。对于司法机关在夹缝中进行的卓有成效的艰难改革，我们理应给予鼓励和尊重，但是胜利很容易让人失去冷静思考的能力。以河南“推磨”模式为代表的跨行政区域管辖制度改革存在着宪法层面的根基不稳的隐忧，大破大立之处既有希望也有危机。

一、行政诉讼异地管辖制度的发展演变

针对行政诉讼过程中出现的地方党政机关干预法院审判工作的不良现象，最高人民法院和地方各级人民法院在管辖制度方面进行了很多改革试验，主要包括提级管辖制度、异地交叉管辖制度、相对集中管辖制度和跨行政区域管辖制度。

（一）提级管辖制度

修改前的《行政诉讼法》在级别管辖方面规定，基层人民法院管辖第一审行政案件。由于法院在人财物等各方面受制于该级地方行政机关，且在同级党的组织内，法院的负责人比地方政府的负责人要低很多层次，④参见沈福俊：《行政诉讼视角下法院与行政机关关系的法律规制——以行政诉讼管辖制度的变革为分析起点》，《法学》2010年第4期。因此带来的问题就是法院审判以同级地方政府为被告的案件时难度很大。针对法院在审判过程中不独立的困境，最高人民法院于2000年3月8日公布了《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《若干问题的解释》），对诉讼管辖制度进行了变革，以提级管辖的模式打破了地方政府干预司法审判的局面。《若干问题的解释》第8条对《行政诉讼法》第14条第（3）款规定的“本辖区内重大、复杂的案件”进行了解释，把“被告为县级以上人民政府，且基层人民法院不适宜审理的案件”纳入了中级人民法院的管辖范围内。通过提高诉讼管辖级别的方式来摆脱地方政府对基层法院审判活动的干预。

但是，《若干问题的解释》没有把以县级以上行政机关为被告的案件纳入中级人民法院的管辖范围内，在一定程度上司法活动还是会受地方政府机关的影响。除此之外，对于“基层人民法院不适宜审理的案件”，“不宜审理”的标准也很难把握，没有统一适用的规定。①沈福俊：《行政诉讼视角下法院与行政机关关系的法律规制——以行政诉讼管辖制度的变革为分析起点》，《法学》2010年第4期。虽然如此，提级管辖制度的确立还是迈出了前进的步伐，为后来的管辖制度改革奠定了基础。

（二）异地交叉管辖制度

中国行政诉讼异地管辖制度的探索肇始于浙江省台州市。②参见沈开举、方涧：《行政诉讼异地管辖制度实证研究——以河南模式为样本》，《河南财经政法大学学报》2016年第2期。为了进一步解决地方政府干预法院审判工作的问题，营造良好的司法审判环境，浙江省台州市中级人民法院于2002年7月开始尝试行政诉讼异地交叉管辖制度改革。根据台州市中级人民法院的规定，以当地政府为被告的案件和10人以上集团诉讼的案件作为重大、复杂案件，交由异地法院管辖。具体的实施流程是，原告直接向中级人民法院起诉，对于向基层法院起诉的，基层法院不再受理，并告知原告向中级人民法院起诉；中级人民法院认为案件符合立案条件的，作出立案受理，并裁定由被告所在地之外的基层法院管辖该案件。但这时的异地管辖还属于固定交叉管辖。③参见危辉星、马良骥：《探索管辖制度改革，杜绝地方行政干预——浙江省高院关于行政案件管辖改革试点的调研报告》，《人民法院报》2012年7月26日。台州模式从制度上破解了当地政府对基层法院行政审判工作的干扰，有效的保障了法院审判活动的独立性，引起了最高人民法院、法学界的高度关注，并得到了肯定。一年以后，据台州市中级人民法院统计，2002年7月至2003年6月，一审审结被告为县级政府的行政案件72件，政府败诉45件，败诉率62.5%。而此前一年，台州市一审审结同类案件107件，政府败诉14件，败诉率为13.1%。

台州异地交叉管辖模式虽然带来了可喜的进步，但也存在着交叉管辖案件范围过小的问题。并且没有发挥中级人民法院的功能，由其管辖的案件较少，不能很好地起到监督下级法院审判工作的作用。总体来说异地交叉管辖制度的实施积累了有益的经验，它被最高人民法院称为“台州经验”，并且其中的主要内容被吸收进了司法解释，即最高人民法院于2007年发布的《最高人民法院关于行政案件管辖若干问题的规定》（以下简称《若干问题的规定》）。《若干问题的规定》第2条规定，当事人以案件重大复杂为由或者认为有管辖权的基层人民法院不宜行使管辖权，直接向中级人民法院起诉，中级人民法院应当根据不同情况作出不同处理。如指定本辖区其他基层人民法院管辖；决定自己审理；书面告知当事人向有管辖权的基层人民法院起诉。《若干问题的规定》既充分给予了当事人诉讼管辖选择权，又发挥了中级人民法院的作用。

（三）相对集中管辖制度

在浙江省，丽水市中级人民法院探索了另外一种管辖制度模式——相对集中管辖制度。所谓行政案件相对集中管辖，就是将部分基层人民法院管辖的一审行政案件，通过上级人民法院统一指定的方式，交由其他基层人民法院集中管辖的制度。丽水市中级人民法院在2007年9月开始尝试行政诉讼案件相对集中管辖试点工作，并在其所辖的9个县（市、区）基层人民法院中试行“行政诉讼相对集中指定管辖制度”，即在考虑便民、受案均衡度及审理优势等因素的基础上确立了莲都、龙泉和松阳三个被指定管辖法院，依行政相对人申请或基层法院报请，由中院根据管辖区域范围内各被指定管辖法院受理行政诉讼案件的情况，将行政诉讼案件的管辖权进行重新调整和合理配置，利用指定管辖的方式，把某一区域的部分一审行政诉讼案件交由被指定管辖法院管辖。

2013年，最高人民法院下发了《最高人民法院关于开展行政案件相对集中管辖试点工作的通知》（法〔2013〕3号，以下简称《相对集中管辖试点通知》）。依据《相对集中管辖试点通知》的规定，各高级人民法院应当结合本地实际，确定1-2个中级人民法院进行试点。试点中级人民法院要根据本辖区具体情况，确定2-3个基层人民法院为集中管辖法院，集中管辖辖区内其他基层人民法院管辖的行政诉讼案件；集中管辖法院不宜审理的本地行政机关为被告的案件，可以将原由其管辖的部分或者全部案件交由其他集中管辖法院审理。

相对集中管辖制度得到了行政相对人和基层法院的广泛认同，对于实现审判独立，保障司法公正起到了促进作用。但是应当看到，相对集中管辖也存在着增加了当事人的诉讼成本，并且不同地区案件审理数量存在不平衡的问题。除此之外，由于对不同地区社会经济条件没有进行良好的评估，以及不同法院组织力量差异较大，指定管辖的法院存在办案力量不足的问题，影响到了正常审判活动的进行。

（四）跨行政区域管辖制度

《全面深化改革若干重大问题的决定》提出，要“探索建立与行政区划适当分离的司法管辖制度”。基于这一指导思想的支持，河南省高级人民法院于2014年5月27日正式出台了《河南省高级人民法院关于行政案件异地管辖问题的规定（试行）》（以下简称《河南省异地管辖规定（试行）》），行政案件跨区域异地管辖改革正式启行。《河南省异地管辖规定（试行）》第2条规定，下列案件实行异地管辖：以县级人民政府为被告的案件，除依法应当由中级人民法院管辖的以外，由被告所在地之外的基层人民法院管辖；中级人民法院管辖的以同级人民政府为被告的案件，由被告所在地之外的中级人民法院管辖。并在此基础上推行了“结对”和“推磨”两种模式的管辖制度。①如郑州和许昌为一组。郑州市中级人民法院管辖本应当由许昌市中级人民法院管辖的一审行政案件。许昌市中级人民法院管辖本应当由郑州市中级人民法院管辖的一审行政案件。2015年4月27日，经审判委员会讨论通过，河南省高级人民法院又出台了《河南法院行政案件异地管辖补充规定》（以下简称《河南异地管辖补充规定》）。根据《河南异地管辖补充规定》，在异地管辖案件的范围方面，对基层法院管辖的所有行政案件实行异地管辖，省直行政机关和省辖市市直行政机关作被告的案件除外。对于管辖法院的分工，调整全省中级人民法院异地管辖分工，18个中级法院分成6组，每组3个，全部实行推磨方式，每2年调整一次。2015年5月12日，河南省高级人民法院发布了《河南省高级人民法院关于郑州铁路运输两级法院管辖行政案件的通知》，对郑州铁路运输两级法院和洛阳铁路运输法院一审行政案件的管辖范围予以了规定。

河南省高级人民法院推行的“推磨”模式相对于提级管辖、异地交叉管辖和相对集中管辖制度是一次极大的变革，在全省范围内进行了管辖的再分配。其结果也是显著的，1年时间内，“民告官”案件数量增长了43.8%，原告胜诉率提升了17.6个百分点。①参见《河南高院院长：防政府干预“民告官”需异地管辖》，http://news.sohu.com/20160314/n440294615.shtml，搜狐网，2016年5月4日访问。“推磨”模式不仅受到老百姓的赞扬，也得到了司法界和学界的关注。

对于最高人民法院和地方各级人民法院的管辖制度改革，我们不得不承认其体现的进步作用，它是对当前地方党政机关干预司法审判工作的反抗。河南模式是管辖制度改革的新起点，它表现出了良好的实践效果，我们应当给予赞赏，但是基于理性思考，本文不得不对河南省高级人民法院推行的“推磨”模式改革提出一些疑虑和问题。因为任何事物的存在并不能当然地证明其自身的合法性，在我国目前社会整体的守法意识尚显淡薄的情况下，任何公权力机关的制度变革无疑都应当具有合法性基础。②参见章志远：《行政案件异地管辖热的冷思考》，《中州学刊》2008年第2期。

二、行政诉讼跨行政区域管辖制度之合法性

（一）法律依据上的质疑

首先，河南省高级人民法院于2014年5月27日正式出台了《河南省异地管辖规定（试行）》，其称，根据《中华人民共和国行政诉讼法》和相关司法解释的规定，制定本规定。2014年11月1日，第十二届全国人民代表大会常务委员会第十一次会议才表决通过了《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国行政诉讼法〉的决定》（以下简称《修改〈行政诉讼法〉的决定》）。因此，此时《河南省异地管辖规定（试行）》的制定，根据的是未修改之前的《行政诉讼法》和相关司法解释的规定。但是就修改前的《行政诉讼法》和相关司法解释的规定来看，并没有明确的法律依据来支撑以下两种管辖分工权——省法院制定全省中级人民法院异地管辖分工方案，和各中级人民法院负责制定本辖区基层法院的异地管辖分工方案。③参见《河南省高级人民法院关于行政案件异地管辖问题的规定（试行）》第3条。

2015年4月27日河南省高级人民法院又出台了《河南异地管辖补充规定》。此时，《修改〈行政诉讼法〉的决定》已经通过，但是修改后的《行政诉讼法》于2015年5月1日起正式实施。从形式上看，河南省的“推磨”模式管辖制度是由省高级人民法院根据审判工作的实际情况确定的，符合修改后《行政诉讼法》第18条的规定。但是，《河南异地管辖补充规定》是在贯彻省委九届九中全会精神的前提下制定的，没有经过最高人民法院的批准，这就有悖于修改后《行政诉讼法》第18条的规定了。

其次，《河南省异地管辖规定（试行）》和《河南异地管辖补充规定》这两个文件除了在制定依据方面存在问题之外，它们本身的性质也是令人怀有疑虑的。从实际产生的效果看，这两个文件都具有规范性法律文件的效力，在河南省的地方法院中得到了贯彻执行，并带来了可喜的成果。但省高级法院可以制定规范性法律文件吗？

根据《宪法》第123条、《人民法院组织法》第1条和第2条的规定，人民法院是国家的审判机关，审判权由基层人民法院、中级人民法院、高级人民法院、军事法院等专门人民法院和最高人民法院行使。根据《宪法》第127条第2款和《人民法院组织法》第16条第2款的规定，上级人民法院可以对下级人民法院的审判工作进行监督。但无论是对于各级人民法院的审判权还是上级人民法院对下级人民法院的监督权，都没有办法从中引申出高级人民法院制定规范性法律文件的权力。根据《立法法》第104条和《人民法院在组织法》第32条的规定，最高人民法院和最高人民检察院可以做出具体应用法律的解释，除其之外的审判机关和检察机关则没有解释具体法律条文的权力。根据禁止性条款的规定，高级人民法院不能作出司法解释。

通过对以上相关法律规范的分析可以得出这样的结论：高级人民法院没有制定规范性法律文件的权力，而河南省高级人民法院的做法明显超越了现有的法律规范体系。这是司法能动主义的体现，①参见顾培东：《司法能动主义的蕴含》，《法律适用》2010年第3期。一些能动主义者主张，通过司法活动实现国家的政治功能，特别是通过司法创新，形塑新的制度结构，完成社会的重大变革，推动社会整体的进步。是基于强大的使命感而对既有的法律制度的打破，企图通过新的制度设计开创新的司法局面。但其代价是对法律的安定性造成了冲击，影响了法律的权威。

（二）法律解释的质疑

除此之外，修改后《行政诉讼法》第18条的规定中还存在着一个管辖制度的限制条件——若干人民法院跨行政区域管辖行政案件。此处之“若干人民法院”该如何界定？根据立法原理，立法须明确、具体，否则会造成模糊立法，进而影响法律适用。但是，现实中囿于各种因素，法律规范中模糊用语现象时有发生。从维护立法权威、防止对模糊立法条款的曲解，各国理论和实务通常都将对此类模糊措辞的诠释交由立法机关或司法机关进行。在我国，根据《宪法》第67条第（四）项和《立法法》第45条的规定，全国人民代表大会常务委员会行使解释法律的职权。根据《立法法》第104条和《人民法院在组织法》第32条的规定，最高人民法院可以做出具体应用法律的解释。但无论是立法解释还是司法解释，河南省高级人民法院都不具有这种解释资格和权力，把“若干人民法院”扩大解释为“全省范围内之中级人民法院和基层人民法院以及郑州铁路运输两集法院”，以此来推行“推磨”模式的跨行政区域管辖制度。这种解释是无效的。就这部分有待解释的内容而言，它已经超出了“具体应用法律”的范畴，而是对已有管辖制度的变革，应当由立法机关——全国人大常委会来进行。申言之，河南省高级人民法院的扩大解释也经不起比例原则的审查。

（三）从比例原则视角的检视

比例原则曾被誉为行政法中的“皇冠原则”。②黄学贤：《行政法中的比例原则研究》，《法律科学》2001年第1期。根据比例原则的内涵，可以从适当性、均衡性和必要性3个方面对“推磨”模式的异地管辖制度进行分析。

首先，适当性之检视。从实施背景来看，河南省高级人民法院的“推磨”模式管辖制度改革，呼应了十八届三中全会提出的“探索建立与行政区划适当分离的司法管辖制度”的指导思想，目的是为了“确保依法独立公正行使审判权”、“保证国家法律统一正确实施”。但从实施手段上来讲，存在不合理的地方，因为“推磨”模式需要面对地方人民代表大会该如何审查法院工作报告的困境。根据宪法《宪法》第128条和《人民法院组织法》第16条第1款的规定，地方各级人民法院对本级权力机关负责，即对本级人民代表大会及其常务委员会负责并报告工作。根据“推磨”模式，安阳、鹤壁和濮阳为一组。安阳市中级人民法院管辖本应当由鹤壁市中级人民法院管辖的一审行政案件；鹤壁市中级人民法院管辖本应当由濮阳市中级人民法院管辖的一审行政案件；濮阳市中级人民法院管辖本应当由安阳市中级人民法院管辖的一审行政案件。那么安阳市中级人民法院在向安阳市人民代表大会进行工作报告时该报告行政诉讼的什么工作内容呢？由于异地管辖，安阳市中级人民法院审判的都是鹤壁市的行政诉讼案件，基本上不会涉及本地区的行政事务。而由安阳市人民代表大会审查鹤壁市行政管理工作中存在的问题符合现有的权力架构吗？不涉及本地区行政管理工作的进行以及人民的利益问题符合民主原则吗？地方各级人大作为本地区人民利益的代表机关，理应对其所代表的人民负责，但在这种行政诉讼“推磨”管辖模式下，由当地权力机关产生的司法机关成为了审判其他行政区域纠纷的机关，显然有悖于我国人民代表大会制度的要求。

其次，必要性之审查。从形式上看，相对集中管辖和“推磨”模式管辖是与“若干人民法院”和“全省范围内之中级人民法院和基层人民法院以及郑州铁路运输两集法院”一一对应的。从以往的改革经验来看，相对集中管辖制度也是跨区域管辖的一种表现方式，但它的效果很有限。河南“推磨”模式是对跨区域管辖的又一次探索，从形式上看比相对集中管辖有着更大的进步，原告胜诉率的提升也表明了它的进步性。但河南省高级人民法院采取的措施是不是代价最小的呢？是否有必要把“若干人民法院”扩大解释呢？人们习惯于把法治理想寄托于制定出完美的法律，而不是对现存法律的充分落实。①参见张翔：《形式法治与法教义学》，《法学研究》2012年第6期。修改后《行政诉讼法》第7条规定了审判公开原则，可以实现对行政诉讼审判活动的监督，不仅监督司法机关的审判工作，也可以监督行政机关在诉讼活动中的不法行为。如果地方党政机关对司法机关的审判活动进行了干预，影响到了司法独立，那么司法机关完全可以利用审判公开原则进行限制、抵制，而不是被动的受党政机关的“欺压”。结合已有的制度设计，在确定若干人民法院为试点法院的情况下，加强审判公开或事后监督是不是一种更为可取的方式呢？跨区域管辖实现的是司法审判活动与行政区划的分离，使地方党政机关的权力触角无法施展影响力，但这只是一种权宜之计。而使审判活动公开，加强审判工作的透明度，则从更为根本的基础上对行政权力的滥用进行了限制，既能践行现有法律规范的规定，又可以起到维护司法审判独立的效果。

最后，均衡性价值判断。河南省高级人民法院的“推磨”模式管辖制度改革取得了可喜的成绩，原告胜诉率显著提升，上诉率下降。但是应当看到，原告、被告增加的诉讼成本是其代价的一部分。在“推磨”模式下，原告为了应诉不仅增加了车旅费，还要花费更多的时间成本用于诉讼活动，影响到了其工作和生活。被告为了应诉也需要到异地法院参与审判活动，一方面诉讼时间成本增加，并由此导致政府工作人员履行职责的效率降低；另一方面，对于增加的诉讼费用也需要由国家财政承担。除此之外还应考虑胜诉案件的执行情况。虽然原告的胜诉率提升了很多，但假如胜诉后的判决执行效果没有改善，那么即使有法院的公正判决也难以有效地维护原告的合法权益。实践中难道不会碰到行政机关对异地法院的判决不予尊重因而逃避执行的情况吗？由于我国行政行为的合法率和正确率尚处在较低水平，被告稍高的败诉率也不能认为对相对人的救济已经充分有效。①参见江必新：《完善行政诉讼制度的若干思考》，《中国法学》2013年第1期。

法教义学要求对现行法律进行系统化的解释，并按照既有的规则体系行事。如果有人基于政治的、伦理的或者社会效果的因素试图背离既有的教义学规则，则必须承担相应的论证负担。②参见张翔：《形式法治与法教义学》，《法学研究》2012年第6期。对于河南省高级人民法院的管辖制度创新，其既然是对现行法律制度的变革，自然应当承担相应的法理论证责任，如果仅仅以良好的实践结果作为改革的合理性、正当性依据，是不足以取信于人的。

三、行政诉讼跨行政区域管辖制度之合宪性

由于司法权在国家权力体系中处于易受侵犯的弱势地位，因而必须采取措施改善司法权的处境。③参见陈文兴：《司法权配置的两个基本问题》，《法学杂志》2007年第5期。司法独立必须有权力行使机制保障。④参见夏锦文：《世纪沉浮：司法独立的思想与制度变迁——以司法现代化为视角的考察》，《政法论坛》2004年第1期。但司法机关在通过跨行政区域管辖行政案件以自我追求审判独立的过程中，其自我拯救的改革活动有矫枉过正的嫌疑，对宪法制度造成了一定的冲击。并且全国人大常委会在通过修改《行政诉讼法》为司法机关的管辖制度改革提供法律依据的时候，也没有充分考虑到现有的法律制度设计，带来了法律实施的困扰和混乱。

根据《立法法》第8条第2项的规定，对于各级人民代表大会、人民政府、人民法院和人民检察院的产生、组织和职权等事项，只能由法律予以规范。《立法法》第8条第10项规定，诉讼和仲裁制度，只能由法律予以规范。由于行政诉讼的管辖权也是法院职权的一部分，而且管辖也属于诉讼制度的核心内容之一，因此行政诉讼的管辖只能由法律予以规范。而修改后的《行政诉讼法》规定经最高人民法院批准即可作出行政诉讼的跨区域管辖分工决定，这样执行的结果就是，河南省高级人民法院在最高人民法院的批准下可以作出行政诉讼跨区域管辖的分工方案，明显违背了法律保留原则。

其次，根据《宪法》第62条第（3）项规定，全国人民代表大会行使的职权包括：制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律。第67条规定，全国人民代表大会常务委员会职能制定和修改除应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律；在全国人民代表大会闭会期间，对全国人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改，但是不得同该法律的基本原则相抵触。结合这两条规定可以看出，全国人大常委会作为全国人大的常设机关，其被授权在全国人大闭会期间对全国人大制定的法律予以修改，但不得违背该法的基本原则。但是全国人大常委会通过《修改〈行政诉讼法〉的决定》后，实际上把这种授权又下放给了最高院，由其批准行政诉讼跨区域管辖。整个过程即是，全国人大把诉讼管辖的分配决定权授予了全国人大常委会，而全国人大常委会又在《行政诉讼法》的修改中授予了最高院，由其对管辖权的分工予以批准。这违背了被授予的权力不得转授权的原则。

再者，《人民法院组织法》第35条第1款的规定，地方各级人民法院院长由地方各级人民代表大会选举，副院长、庭长、副庭长和审判员由地方各级人民代表大会常务委员会任免。由此可见，法院管辖有着严格的地域限制，必须向授予其权力的渊源机关负责。根据《宪法》第128条的规定，最高人民法院对全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会负责。地方各级人民法院对产生它的国家权力机关负责。《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第8条第9项规定，地方各级人民代表大会听取和审查本级人民政府和人民法院、人民检察院的工作报告。《人民法院组织法》第17条也规定，最高人民法院对全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会负责并报告工作。地方各级人民法院对本级人民代表大会及其常务委员会负责并报告工作。因此，各级法院必须对其产生的人大及其常委会负责，并以报告工作的形式接受它们的监督。历史经验证明，保证司法公正，一方面离不开司法独立，没有独立就没有公正；另一方面又离不开监督，没有监督的权力必然导致腐败。①参见陈斯喜：《冲突与平衡：人大监督与司法独立》，《人民司法》2002年第6期。然而，行政诉讼一旦实施所有案件“推磨”管辖之后，各地人大及其常委会因本地案件在异地法院审理而无法对异地法院进行监督，这无疑使得法院最为重要的审理活动之一的行政诉讼无法受到监督，使得《宪法》和《人民法院组织法》对此的规定成为虚置。因此，行政诉讼异地管辖完全是违宪之举，有逃避人大监督的嫌疑。

最后，试图透过铁路法院达到行政诉讼异地管辖的举动也有违宪嫌疑。根据《宪法》第124条的规定，中华人民共和国设立最高人民法院、地方各级人民法院和军事法院等专门人民法院。《人民法院组织法》第2条也规定，中华人民共和国的审判权由地方各级人民法院、军事法院等专门人民法院和最高人民法院行使。因此，作为铁路法院的专门人民法院只能审理与铁路运输纠纷相关的案件，不得审理其它案件。根据《人民法院组织法》第28条的规定，专门人民法院的组织和职权由全国人民代表大会常务委员会另行规定。因此，对于专门人民法院是否能审理与铁路运输纠纷无关的行政案件问题，如属于立法不明确，也只能依法提请全国人大常委会对此进行解释，最高人民法院乃至各省高级人民法院无权借铁路法院之壳行行政诉讼全面异地管辖或集中管辖之实。这种暗渡陈仓之举有严重违宪之嫌疑。

司法机关之权力，在性质上则较为空洞，本身并无实力可言，惟有裁判权而已。②参见[美]汉密尔顿等：《美国宪法原理》，严欣淇译，中国法制出版社2005年版，第114页。虽然说司法权相比于立法权和行政权而言实力弱小，但是并不代表其没有侵犯立法权的可能，没有违宪的可能。在中国现行的权力结构中，最高人民法院具有司法解释权，但司法解释的“立法化”或“泛立法化”现象已经成为我国司法解释的一个基本特征和普遍趋势。③参见袁明圣：《司法解释“立法化”现象探微》，《法商研究》2003年第2期。而这一现象本身是有违宪嫌疑的。河南省高级人民法院所进行的“推磨”模式管辖制度改革更是突破了宪法、法律确立的基本制度的框架，其所造成的法律适用混乱之影响比司法解释的立法化现象更为严重。一言以蔽之，司法权的界限问题值得我们深思。除此之外，结合中国已有的改革经验以及“良性违宪”带来的争论，作为立法机关的全国人大常委会为司法领域的管辖制度改革提供了法律规范上的支撑，这一点是令人欣慰的，是法治进步的表现。但由于没有充分考虑到宪法、组织法等确立的基本制度，因而带来了规范和现实之间的又一次冲突和混乱，令人忧虑。总之，这些现象本身的存在并不能证明其正当性，需要从现有的制度体系设计中寻求正当与否的依据，否则建设法治社会的追求只能沦为一句空话，规范只能被动的受制于现实。

四、结 语

司法能动主义多被用来形容是美国司法审判活动的特点，它是指司法机关超出国家法律原则,以法律之外的社会正义为依据,超职权发挥其能动作用,进行“司法立法”或者“法官立法”。①侯淑雯：《司法横平艺术与司法能动主义》，《法学研究》2007年第1期。虽然有学者对这一概念与“能动司法”一词进行了特定语境的分析，②参见顾培东：《能动司法若干问题研究》，《中国法学》2010年第4期。但就以河南省高级人民法院为代表的司法机关所进行的跨区域行政诉讼管辖制度改革而言，这些制度探索活动就是司法能动主义的表现，是司法权的扩张，近似于司法立法。如果一味地追求实质正义而超越形式法治的要求，没有对已有的法律制度、原则充分发挥适用，那么法律虚无主义就离我们不远了。

地方党委在维护司法的政治效果、社会效果的考虑下，干预司法机关依法办案，损害了司法独立。③参见陈卫东：《司法机关依法独立行使职权研究》，《中国法学》2014年第2期。但对于这个问题，司法机关和部分学者仿佛陷入了一个误区，以为管辖问题是行政诉讼制度改革的最为关键的问题，以异地管辖、交叉管辖、提级管辖乃至集中管辖之类的特别管辖制度取代“基层人民法院管辖第一审行政案件”等一般管辖制度，就能够克服来自地方党、政方面的干扰，一切问题也就可以迎刃而解了似的。④参见杨建顺：《行政诉讼集中管辖的悖论及其克服》，《行政法学研究》2014年第4期。这是司法机关在追求司法独立的过程中存在的又一个认识误区。

总之，国家应该创设法律体系，并且依此法律之规定来治理国家，已是每个民主国家的立国原则。⑤参见陈新民：《德国公法学基础理论》（增订新版·上卷），法律出版社2010年版，第35页。根据法治国原则的要求，司法机关不能任意超越已有的宪法和法律框架，任意创造法律。⑥参见江必新：《正确认识司法与政治的关系》，《求是》2009年第24期。在我国当前的司法不独立困境下，如何合理处理改革需求与法律规范之间的关系，如何正确处理党政机关和司法机关之间的关系，如何实现司法独立等，都是我们挥之不去的问题。从最高人民法院到地方各级人民法院所进行的司法改革迈出了探索的步伐，但是我们的宪法、组织法等相关法律规范并没有为其提供足够严密的法理支撑和规范支撑，是继续放任司法机关的自我探索，还是修改法律为改革开路？这是继经济领域的改革后我们将要面临的司法改革难题。

（责任编辑：马 斌）

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1674-9502(2017)05-084-10

作者：侯宇，法学博士，郑州大学副教授；陈悦，郑州大学法学硕士研究生。