行政诉讼中滥用职权标准理论研究与实践的学术梳理

黄学贤 杨 红

行政诉讼中滥用职权标准理论研究与实践的学术梳理

黄学贤 杨 红

由于理论研究的薄弱、立法供给的不足、审查标准体系内在的矛盾、法官规避风险等因素的影响，我国行政诉讼中滥用职权标准的适用尚存有较多问题。从加强权力控制，实现行政实体法与行政救济法衔接，通过司法审查倒逼责任落实等角度观之，滥用职权规制的范围应走出干预行政和自由裁量权的认识误区，统一滥用职权的司法审查标准与行政权行使标准，明确滥用职权行为的违法属性，进而确定包括主观动机审查、直接证据证明、违法表现三要件的滥用职权标准。

行政诉讼；滥用职权；标准适用

作者：黄学贤，苏州大学教授，博士生导师；杨红，甘肃政法学院教授，研究生导师。

滥用职权作为法院作出撤销判决的情形之一，在修订前后的《行政诉讼法》中均有规定。但是，关于滥用职权的内涵和外延，理论和实务一直未有定论。2 01 4年《行政诉讼法》的修订直指“三难”问题，其中在解决“审理难”方面做了较大的修改，完善判决类型便是表现之一。新《行政诉讼法》不仅增加了判决条款的数量，而且对各类判决的适用条件作了细化规定。值得一提的是，第7 0条在保持原有的滥用职权等5种情形的基础上，增加了明显不当，第7 5条规定了重大明显违法行为确认无效的判决。这一变化使得本身就存在界定困难的滥用职权标准更是扑朔迷离。行政诉讼的理论与实践均要求进一步厘清滥用职权与明显不当、重大明显违法之间的关系。根据全国人民代表大会常务委员会《关于在北京市、山西省、浙江省开展国家监察体制改革试点工作的决定》，试点地区监察委员会的管理权限之一是：“监督检查公职人员依法履职、秉公用权、廉洁从政以及道德操守情况，调查涉嫌贪污贿赂、滥用职权等职务违法和职务犯罪行为并作出处置决定。”以此为背景，分析行政诉讼中滥用职权标准的适用条件及其法律后果，直接目的在于明晰裁判理由，厘清各类裁判标准的界限。间接而言，对于研究行政主体及其公职人员滥用职权行为的特点，进而预防和控制此类行为的发生颇具现实意义。

一、行政诉讼中滥用职权标准的适用现状

在我国行政法治的发展进程中，《行政诉讼法》的诸多规定都起到了倒逼制度完善的积极功效，如催生了行政处罚、行政许可、行政强制等方面的立法。我国行政法中的滥用职权源自于1989年《行政诉讼法》第54条的规定，这一规定将滥用职权作为法院撤销或部分撤销行政行为的理由之一。2 01 4年《行政诉讼法》继续沿用了上述规定。基于立法一以贯之的规定，考察司法实践中滥用职权标准的适用状况，对于检视法律实施的效果，进而推动立法的完善都具有重要价值。

关于滥用职权标准的适用，这里分为两个阶段来分析：一是《行政诉讼法》修订前。有学者通过对《人民法院案例选》（行政卷1992—1999）中选录的270个案例研究后发现，其中行政机关败诉的1 82件，适用滥用职权标准的只有6件。①参见沈岿：《行政诉讼确立“裁量明显不当”标准之议》,《法商研究》2004年第4期。另有学者就《最高人民法院公报》、《人民法院案例选》中刊载的3 3件案例进行分析，法官以滥用裁量权为理由作出判决的仅有1件。②具体案情见《最高人民法院公报》2003 年第3 期。参见施立栋：《被滥用的“滥用职权”——行政判决中滥用职权审查标准的语义扩张及其成因》，《政治与法律》2015年第1期。二是《行政诉讼法》修订后。根据《行政诉讼法》第1 8条的规定，各地法院陆续展开了跨行政区域管辖行政案件的试点改革。这里选取兰州市铁路运输法院为例，根据调研统计，2015年12月1日至2017年3月，兰州铁路运输法院受理兰州、定西、白银三地市21个县区一审行政案件共计805件，已经审结687件，判决行政机关败诉6 8件，没有以滥用职权为裁判标准的案件。以上分析虽然仅仅是针对部分时段和部分地区的统计数据。但是，这也在一定程度上能够说明我国行政诉讼实践中滥用职权的适用状况。

造成这一现状的原因可以从三个方面来分析：一是理论研究和立法供给不足。立法方面，行政诉讼制度运行2 0多年来，滥用职权标准一直未有具体的解释。在理论研究方面，滥用职权的基本概念尚未达成共识，多数学者认为滥用职权针对的是裁量权，但是对裁量权又有广义和狭义之分，狭义说认为裁量权是指在法定幅度和范围内的选择权。③参见胡建淼：《有关行政滥用职权的内涵及其表现的学理探讨》，《法学研究》1992年第3期。广义说认为裁量权还应当包括行为条件、行为程序、是否作出行为等方面的自由选择权。④参见朱新力：《行政滥用职权的新定义》，《法学研究》1994年第3期。有的学者认为滥用职权应当包括羁束裁量权和自由裁量权，对职权作广义理解。⑤参见姚锐敏：《关于行政滥用职权的范围和性质的探讨》，《华中师范大学学报》（人文社会科学版）2000年第5期；彭云业、张慧平：《行政滥用职权之正确界定》，《山西大学学报》（哲学社会科学版）2001年第3期。二是相关标准之间界限模糊。基于对职权的认识不同，司法实践中存在着滥用职权标准与其他标准之间的交叉和转换情形，如滥用职权与不作为、明显不当之间的界限就不易确定。修订后的《行政诉讼法》用明显不当取代了显失公正，有的学者认为滥用职权的行为在结果上表现为显失公正。⑥参见袁明圣：《对滥用职权与显失公正行为的司法审查》，《法律科学》1996年第6期。有的学者认为明显不当与滥用职权都针对自由裁量权而言，滥用职权强调主观，明显不当侧重结果。⑦参见姜明安：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社2015年版，第518页。有的学者认为，滥用职权属于约束行政自由裁量权的标准，“滥用职权”可以理解为行使行政职权目的不正当。行政机关滥用职权，是指行政机关作出的行政行为虽然在其权限范围内，但行政机关不正当地行使职权，不符合法律授予这种职权的目的。①参见童卫东：《进步与妥协：〈行政诉讼法〉修改回顾》，《行政法学研究》2015年第4期。江必新、邵长茂：《新行政诉讼法修改条文的理解与适用》，中国法制出版社2015年版，第264页。三是趋利避害的风险规避。滥用职权一词的使用严重泛化，在日常用语中，权力滥用与违法行使职权没有严格的界分。如法学谚语“一切有权力的人都容易滥用权力，直到遇有界限的地方为止”。行政诉讼起诉状中，原告的诉求多表述为行政机关滥用职权，请求法院维护合法权益。另外，《行政机关公务员处分条例》第2 5条的兜底条款就采用了滥用职权的表述。根据这一规定，《行政复议法》、《行政诉讼法》中受案范围涉及到的行政处罚、行政强制、违法征收等行为均属于滥用职权的变现。而且，我国《刑法》中有滥用职权罪的规定。综上可见，一方面是被泛化了的滥用职权行为，另一方面是追究刑事责任的巨大压力，法院如果以滥用职权为标准作出裁判，行政机关责任人将有被追究刑事责任的可能性，因此，法官极少适用这一标准。修订后的《行政诉讼法》增加明显不当标准，目的在于缓解这一问题。②参见江必新、邵长茂：《新行政诉讼法修改条文的理解与适用》，中国法制出版社2015年版，第264-265页。

二、行政法中滥用职权研究的主要争点

相较于司法实践中滥用职权适用冷清的局面，行政法中滥用职权的研究成果较多，但争点也较多。通过梳理和归纳，可以发现该领域的研究主要聚焦于以下几个方面。

第一，滥用职权的涵义界定。对于这里的职权，学界主要的观点认为是自由裁量权，对于自由裁量权的理解又分为狭义和广义。有少数学者认为这里的职权不仅限于自由裁量权，应当包括羁束裁量权。③代表性的成果有：胡建淼：《有关行政滥用职权的内涵及其表现的学理探讨》，《法学研究》1992年第3期。蔡小雪：《论滥用职权》，《中国卫生法制》1997年第3期；朱新力：《行政滥用职权的新定义》，《法学研究》1994年第3期；姚瑞敏：《关于行政滥用职权的范围和性质的探讨》，《华中师范大学学报》（人文社会科学版）2000年第5期；彭云业、张慧平：《行政滥用职权之正确界定》，《山西大学学报》（哲学社会科学版）2001年第3期。基于职权范围的不同理解，有的学者认为，我国《行政诉讼法》中的滥用职权应当更名为滥用裁量权。④参见施立栋：《被滥用的“滥用职权”——行政判决中滥用职权审查标准的语义扩张及其成因》，《政治与法律》2015年第1期。但是，有的学者却认为，滥用职权的行为不限于自由裁量权，甚至绝大多数滥用职权的行为发生在自由裁量权之外，滥用职权是行使职权不规范或超常规的行为。⑤参见关保英：《论行政滥用职权》，《中国法学》2005年第2期。就主体而言，由于滥用职权的研究大多是针对司法审查的标准，可以推论得出滥用职权主体指行政诉讼的被告，即行政主体。但是，与所有行政行为的责任承担一样，行政主体对外承担责任，对内是否应当追究公务员故意或重大过失的责任呢？根据《国家赔偿法》的规定，答案显然是肯定的。从主观来讲，多数学者认为主观故意是滥用职权的必要条件，如“滥用职权是指国家行政机关及其工作人员故意违背法律所授予职权的目的，在法定范围内做出不符合立法目的、精神、原则的具体行政行为。”⑥罗豪才：《中国司法审查制度》，北京大学出版社1993年版，第406页。有的学者反对将主观故意作为滥用职权的要件，并且指出其弊端：有悖行政诉讼法的本意，难以认定滥用职权。①参见蔡小雪：《论滥用职权》，《中国卫生法制》1997年第3期。有的学者认为，虽然各国的表述有差异，但是，通过对滥用职权的表现进行比较，滥用职权就是滥用裁量权。②参见邓小兵：《滥用裁量权与行政行为显失公正之逻辑关系——兼论司法审查的广度与深度》，《兰州大学学报》（社会科学版）2011年第4期。

第二，滥用职权行为的属性。这里的属性，主要指的是行为违法抑或不当。从现有的学术成果来看，主张违法观点的学者较多：有的学者区分轻微的不合理、一般的不当与滥用职权的不同，认为滥用职权是违反合理性原则的违法行为。③参见朱新力：《行政滥用职权的新定义》，《法学研究》1994年第3期。有的学者认为，从世界各国的惯例来看，行政滥用职权是一种行政违法行为, 而不是行政不当行为。④参见胡建淼：《有关行政滥用职权的内涵及其表现的学理探讨》，《法学研究》1992年第3期。有的学者认为，滥用职权的行为违背法律法规的目的或原则，不合理地行使了自由裁量权，属于违法行为。⑤同注①。有的学者指出，滥用职权或者权力滥用，在行政法上，是指行政机关对行政自由裁量权的不恰当、不合理行使，即行政机关在法律、法规规定的职权范围之内(表面上合法)，违背法律、法规的目的和法律、法规的内在公平合理原则(实质上违法)实施的行政管理行为。⑥参见袁明圣：《对滥用职权与显失公正行为的司法审查》，《法律科学》1996年第6期。但是，也有学者坚持认为，滥用职权属于不合理的行为，将是否滥用职权作为合理性审查标准之一，将滥用职权界定为具体行政行为形式上在行政职权的范围之内，但其内容与法律、法规设定的该职权的用意相去甚远。⑦罗豪才、湛中乐：《行政法学》，北京大学出版社2006年版，第522页。

第三，滥用职权的表现形式。有的学者认为，滥用职权标准审查的是具体行政行为目的的合法性，主要表现为：目的不当、动机不纯、专断和反复无常等不正当行使职权的各种情况，但不宜做过宽解释，主要应解释为出于故意而以权谋私，应认定为违法。⑧参见杨海坤：《中国行政法基本理论》，南京大学出版社1992年版，第580页。有的学者认为，滥用职权主要表现为3种情形:以权谋私、武断专横、反复无常、具体行政行为形式违法、故意拖延。⑨同注⑦，第522页。有学者列举了1 0种表现：即不正当的目的、不善良的动机、不相关的考虑、不应有的疏忽、不正确的认定、不适当的迟延、不寻常的背离、不一致的解释、不合理的决定、不得体的方式。⑩江必新：《行政诉讼问题研究》, 中国人民公安大学出版社1989年版, 第270-276页。有的学者概括为6种：即因受不正当动机和目的支配致使行为背离法定目的和利益、因不合法考虑致使行为结果失去准确性、任意无常, 违反同一性和平等性、强人所难, 违背客观性、不正当的迟延或不作为、不正当的步骤和方式。⑪同注④。同注③。同注①。有的学者指出5种表现：即背离法定目的、对不确定法律概念解释严重不当、行政不作为、不正当的程序、行为结果显失公正。⑫同注④。同注③。同注①。有学者概括了3种情形：即动机不良、未考虑应当考虑的因素、考虑了不应考虑的因素。⑬同注④。同注③。同注①。有学者指出滥用职权的状态表现为4种：即不能对应承受主体、不能对应法律义务、不能对应法律权利、不能对应正当程序。①参见关保英：《论行政滥用职权》，《中国法学》2005年第2期。有的学者将滥用职权的情形归纳为徇私枉法、打击报复、任性专横、反复无常等。②参见何海波：《论行政行为“明显不当”》，《法学研究》2016年第3期。

第四，滥用职权与相关标准的关系。滥用职权作为行政诉讼与行政复议审查的标准之一，与相关标准之间的关系是学术界长期关注的问题，也是困扰行政救济实践的重大理论问题。就现有的研究成果来看，较多的研究集中在滥用职权与明显不当（《行政诉讼法》修订之前的研究表现为显失公正。当然，明显不当与显失公正并不能完全等同，共同之处表现为针对自由裁量权、从结果评判。区别在于显失公正仅仅指向行政处罚，明显不当则指向所有自由裁量行为。从判决方式来看，显失公正的行政处罚适用变更判决，但明显不当的既可以撤销也可以变更。）有的学者认为滥用职权与显失公正是同一问题的两个方面，滥用职权是从主体和行为着眼，显失公正则是从行为结果着眼。③代表性成果有：胡建淼：《有关行政滥用职权的内涵及其表现的学理探讨》，《法学研究》1992年第3期；何海波：《论行政行为“明显不当”》，《法学研究》2016年第3期。有学者认为，合法性与合理性之间的界限为明显不合理，等于或强于明显不合理的属于合法性问题，弱于明显不合理的属于合理性问题。明显不当属于明显不合理，与同为合法性范畴的滥用职权、显失公平之间难以界分。④黄锴：《论行政行为“明显不当”之定位——源于“唐慧案”的思考》，《云南大学学报法学版》2013年第5期。有的学者特别强调故意是滥用职权与不当、违法行为之间的根本区别，并且指出，滥用职权与越权属于互不包容的关系，而是并列关系。⑤参见关保英：《行政法案例教程》,中国政法大学出版社1999年版，第87 页。针对修订后的《行政诉讼法》增加了明显不当标准这一规定，有的学者分析指出，明显不当与滥用职权同为司法审查的标准，有关联但也有区别，通过从二者的语义及内容、合法性原则的角度、合理性原则的角度、适用范围的角度等方面的比较，认为行政诉讼中增加明显不当标准是对滥用职权标准的加强与补充。⑥参见李广宇：《论行政裁量司法审查中滥用职权与明显不当的关系》，《黑龙江省政法管理干部学院学报》2017年第1期。关于滥用职权标准与其他4个标准的关系，有的学者认为，滥用职权往往是通过其他四个违法的情形表现出来的，一般可以适用其他标准来裁判，只有在其他违法情形不能审查的时候才适用滥用职权标准。⑦参见陈天昊：《行政诉讼中“滥用职权”条款之法教义学解读》，《西南科技大学学报》（哲学社会科学版）2011年第6期。

三、行政诉讼中滥用职权标准的界定

滥用职权作为我国行政诉讼的一项审查标准，虽然在审判实践中运用比例较低，但是，这一标准能够得到立法的持续认可，说明滥用职权标准具有其他标准不可替代的地位和作用。面对纷繁复杂的理论研究成果，准确界定我国行政诉讼中滥用职权的范围和性质，厘清滥用职权标准适用中的问题，对于丰富我国行政行为理论，指导行政诉讼实践都具有重要意义。

第一，司法审查标准与行政权行使标准宜渐趋统一。滥用职权是否仅限于自由裁量权是该问题研究中的争点之一，探究原因，一方面与滥用职权标准适用有关，因为司法实践中法院对滥用职权标准不好把握，适用比例较低；另一方面与滥用职权标准所在立法有关，法解释学研究是我国法学研究的主要方法之一。《行政诉讼法》自颁布实施以来，针对法律规定中不够明确的问题展开研究是一大特色。可以说，司法审查标准视角的研究，必然受到合法性审查原则的影响，容易将滥用职权界定为滥用自由裁量权。但是，跳出《行政诉讼法》的视域，综观我国部门行政法的规定，滥用职权的涵义又有所不同。

长期以来，我国行政法学的教学和研究侧重于行政法总则，对于部门行政法缺乏足够的关注。现有的部门行政法研究更多的属于中观研究，如经济行政法、应急行政法、医疗行政法等。梳理我国单行法律、法规、规章的规定，滥用职权的表述还是比较多的，例如《反不正当竞争法》第3 1条规定：“监督检查不正当竞争行为的国家机关工作人员滥用职权、玩忽职守，构成犯罪的，依法追究刑事责任；不构成犯罪的，给予行政处分。”《信访条例》第40条规定：“有下列情形之一的，依法追究主管人员和直接责任人员的法律责任：超越职权或滥用职权，侵害信访人合法权益。”如果说《行政诉讼法》第7 0条规定的滥用职权是以司法审查标准的身份出现的，鉴于司法权与行政权的关系，法院审查是否滥用职权有限度要求。那么，广泛存在于单行立法中的滥用职权，则更多是从约束行政权，规范行政权行使的角度来做的规定。比较分析，两者在适用的范围上有较大差别。从监督和控制权力的角度来看，相关立法的衔接有待加强，权力行使的标准应当统一。

这里的衔接包括两个方面，一是行政法内部的衔接。广义的行政法是由总则与分则构成的，我国行政法立法和研究都侧重总则部分。根据上文的分析，专门领域的单行立法中关于滥用职权的涵义不同于《行政诉讼法》《行政复议法》中所指的滥用职权，这种局面，不利于行政权行使标准的统一。行政诉讼与行政复议同为解决行政纠纷的制度，通过化解行政争议，达到监督行政权，保障相对人合法权益的目的，救济制度中的审查标准是衡量和判断行政权是否合法、合理行使的尺度，最终会起到倒逼行政程序规范、行政权行使合法、正当的作用。因此，我国单行立法与行政救济法对于滥用职权的不同规定，不利于救济机关高效监督行政权力。

考察域外的规定，司法审查坚持谦抑原则得到普遍的认同，我国也有学者主张司法尊让。但是，这一原则的前提是有较为发达系统的行政程序法，对于行政权的行使应当有基本的程序标准。如《美国联邦行政程序法》第7 0 6条规定了司法审查的范围，其中撤销的情形之一是“主观武断、滥用自由裁量权或在其他方面不符合法律规定。”二是行政法与刑法的衔接。我国《刑法》中滥用职权罪分为普通和特殊两类，第3 9 7条是滥用职权罪的普通规定；第3 9 9条规定的徇私枉法罪、枉法裁判罪属于特殊类。根据最高人民检察院《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》，“滥用职权罪是指国家机关工作人员超越职权，违法决定、处理其无权决定、处理的事项，或者违反规定处理公务，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。”滥用职权罪属于结果犯，滥用职权行为是否构成犯罪取决于是否给公共财产、国家和人民利益造成了重大损失。①高铭暄、马克昌主编（执行主编赵秉志）：《刑法学》，北京大学出版社、高等教出版社2000年版，第648页。由此可见，刑法中所指的滥用职权包括：超越职权、不正确行使职权。①参见江岚、祝炳岩：《滥用职权罪中“滥用职权”再析》，《中国刑事法杂志》2013年第11期。与当前我国行政法学界对滥用职权的表现形式相比较，刑法中的滥用职权范围较大，《行政诉讼法》、《行政复议法》中规定的滥用职权不包括超越职权。但是，根据《行政机关公务员处分条例》第2 5条的规定，公务员滥用职权的行为指向远远大于行政诉讼和行政复议中所指的滥用职权行为。②《行政机关公务员处分条例》第25条规定：有下列行为之一的，给予记过或者记大过处分；情节较重的，给予降级或者撤职处分；情节严重的，给予开除处分：（一）以殴打、体罚、非法拘禁等方式侵犯公民人身权利的；（二）压制批评，打击报复，扣压、销毁举报信件，或者向被举报人透露举报情况的；（三）违反规定向公民、法人或者其他组织摊派或者收取财物的；（四）妨碍执行公务或者违反规定干预执行公务的；（五）其他滥用职权，侵害公民、法人或者其他组织合法权益的行为。总之，对于滥用职权的范围，我国行政实体法、救济法、刑法的规定有较大的差异，这种局面既不利于权力行使标准的统一，也为法院行政审判设置了障碍，影响行政诉讼功能的实现。

第二，滥用职权规制的范围不限于干预行政。通过检索19 85年以来的《最高人民法院公报》，最高人民法院在三个判例中较为明确地论证了滥用职权标准的适用，即路世伟不服靖远县人民政府行政决定案、王丽萍诉中牟县交通局行政赔偿纠纷案、刘云务诉山西省太原市公安局交通警察支队晋源一大队道路交通管理行政强制案。③参见《最高人民法院公报》2002年第3期、2003年第3期、2017年第2期。案例一的裁判理由为：“县政府无权用这种于法无据的独特关系去影响他人，去为他人设定新的权利义务，去妨碍他人的合法权益。县政府在靖政发（1999）172号文件中实施的这些具体行政行为，不仅超越职权，更是滥用职权。”案例二的裁判理由为：“县交通局工作人员在执行暂扣车辆决定时的这种行政行为，不符合合理、适当的要求，是滥用职权。”案例三的裁判理由为：“交警队扣留涉嫌违法车辆后，既不积极调查核实车辆相关来历证明，又长期扣留涉案车辆不予处理，构成滥用职权。”上述三个判例涉及到的行为领域分别是行政批复、行政强制措施，虽然《最高人民法院公报》刊载的案例并不代表全部行政审判案件，但是，基于最高人民法院的审级和地位，这些判例具有一定的权威性和说服力。

就现有研究成果来看，多数学者认为主观故意是滥用职权的构成要件，明显不当是滥用职权的结果，也就是行政主体明知行政行为是法律所禁止的而希望行政行为发生，而且这种行为造成了明显不当是损害后果，根据上述要件，可以说滥用职权的行政行为多发生在高权行为领域，属于侵益行政的范畴，上述判例也在一定程度上佐证了这一结论。但是，随着社会的发展，给付行政对行政相对人的影响与日俱增，滥用职权的行为同样会拓展到给付行为领域，因此，我国行政法中对滥用职权的研究应当拓宽视野，行政实践和司法审查也应当将控权的范围扩大至给付行为。同时，滥用职权问题不应当仅仅从司法审标准视角进行研究，而应当放眼裁量权控制体系的完善。

第三，明晰滥用职权行为的属性与认定标准。在我国，滥用职权问题的研究兴起于行政诉讼审查标准领域，也因此引发了滥用职权行为违法与不当的争论，在“实质合法”概念逐步被认可的当下，滥用职权行为的性质认定不再有障碍。④参见何海波： 《实质法治：寻求行政判决的合法性》，法律出版社2009 年版，第163 页。全国人大法工委为修订后的《行政诉讼法》所写的解释读本指出: 行政诉讼法修改“在坚持合法性审查原则的前提下，对合法性原则的内涵作了扩大解释”，将明显不当的行政行为也作为违法行为。①参见信春鹰： 《中华人民共和国行政诉讼法释义》，法律出版社2014年版，第20页; 袁杰：《中华人民共和国行政诉讼法解读》，中国法制出版社2014年版，第21页。根据前文的分析，明显不当实际上是滥用职权的一种表现形式，由此可以推论，滥用职权行为属于违法行为。这一推论在国内外行政法领域也早有共识，有的学者指出，超越职权是针对违法行政行为的外部特征而言，滥用职权是针对行政行为的内部特征而言。②参见江必新、邵长茂：《新行政诉讼法修改条文的理解与适用》，中国法制出版社2015年版，第264页。在英国，权力滥用是根据法院的判例产生的实质越权表现之一，权力滥用的行为表面上看起来是在权力范围之内，但是，因不正当行使权力的行为违背了议会授权的初衷，故滥用权力也属实质上的越权。③参见王名扬：《英国行政法》，北京大学出版社2007年版，第132页。

在明确滥用职权行为属性的基础上，进一步区分滥用职权标准与其他标准之间的关系，对于准确适用滥用职权标准，保障行政诉讼功能的实现有较强的现实意义。

首先，滥用职权的范围不限于自由裁量权。英国行政法学者威廉·韦德认为，行政法是关于控制政府权力的法。行政法的最初目的就是要保证政府权力在法律的范围内行使，防止政府滥用权力，以保护公民。这里的“滥用”并不当然具有坏意、恶意这样的贬意。政府部门可能会像其他人一样容易误解他们的法律位置，又因为法律的复杂和不明确，滥用权力不可避免。④参见[英]威廉·韦德：《行政法》，徐炳等译，中国大百科全书出版社1997年版，第5页。我国行政法学者对于滥用职权适用于自由裁量权的论证较多，这与自由裁量权被滥用的概率更高有关。自由裁量权是所有与职责相对的权力中的一个要素，以致自由裁量权的滥用包括行政法的大部分。⑤同注④，第56页。正如美国行政法学者施瓦茨所言：“行政法如果不是控制自由裁量权的法，那它是什么呢？”⑥[美]伯纳德·施瓦茨：《行政法》，徐炳译，群众出版社1986年版，第566页。但是，本文认为，将滥用职权中的职权限缩为自由裁量权并不妥当，不能因为滥用职权主要发生在自由裁量领域而缩小其适用范围。从我国行政实体法与行政救济法衔接的角度来看，滥用职权针对的是职权而非自由裁量权。另外，对于自由裁量权内涵和外延的认识也应当与时俱进。现代行政的特点是行政职务和行政权力迅速扩张，行政权扩张的明显表现是行政机关行使巨大的自由裁量权力。行政自由裁量权的范围不限于决定的内容，而是包括执行任务的方法、时间、地点、是否采取行动等方面。⑦参见王名扬：《美国行政法》（上），中国法制出版社2005年版，第541页。所以，对自由裁量权本身也应当做广义理解。

其次，滥用职权应作为一项独立的审查标准。长期以来，滥用职权与违法行政、不当行政之间存在着剪不断理还乱的纠结。有的学者认为滥用职权的行为往往以超越职权或显失公正的形态表现出来，从而使得滥用职权标准适用比例较低，也就是说，一般情况下，运用其他的几个标准就足以达到监督行政权的目的，但是，滥用职权标准侧重主观动机的审查。⑧姚锐敏：《关于行政滥用职权的范围和性质的探讨》，《华中师范大学学报》（人文社会科学版）2000年第5期。有的学者将滥用职权标准与违宪审查制度相比较，认为滥用职权标准相当于行政诉讼审查标准体系中的“宪法”，当适用其他标准足以纠正违法行政行为时，就不适用滥用职权标准，但如果其他几个方面都合法，且有证据证明行政主体存在动机不良的问题，就适用该标准，相当于纠正行政违法行为的最后保障。①陈天昊：《行政诉讼中“滥用职权”条款之法教义学解读》，《西南科技大学学报》（哲学社会科学版）2011年第6期。有的学者将滥用职权标准适用问题归结于主观故意要件认识的不统一，认为滥用职权的行为主观上都是故意过错，即主观上有恶意。而违法的行为既有故意违法也有过失违法，不当行为在主观上表现为过失，即主观上为善意。②参见关保英：《不当具体行政行为的不当性分析》，《华东政法大学学报》2009年第3期。对于以上观点，本文批判吸收，主张认定滥用职权的标准为：主观动机审查+直接证据证明+违法表现。也就是说滥用职权行为在主观上应当是故意违法，而且，应当充分认识到滥用职权标准独立存在的必要性。《行政诉讼法》第70条增加了明显不当标准，根据是否存在主观故意，较为容易区分滥用职权与明显不当，这也为滥用职权标准的独立奠定了基础。至于滥用职权与其他违法表现的交叉和重合，以是否有直接证据证明行政主体存在主观恶意为准，即既有直接证据证明存在主观恶意，又有法定的违法表现，就认定为滥用职权。

最后，滥用职权标准的适用与行政主体公务人员责任追究相衔接。《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》指出：“全面落实行政执法责任制，严格确定不同部门及机构、岗位执法人员执法责任和责任追究机制。”《法治政府建设实施纲要（2015-202 0年）》在此基础上进一步要求“建立健全常态化的责任追究机制”。司法审查的目的在于监督行政权依法行使，我国行政诉讼制度的发展史也是我国行政法治不断演进的变迁史，不仅表现为立法的完备，更显示在行政执法观念、方式等方面的巨大变化。我国《行政诉讼法》确立滥用职权标准，既体现了对行政权行使中背离立法目的行为的监督，也是希望通过司法审查倒逼公务人员恪尽职守。滥用职权标准侧重主观动机是否具有恶意的审查，这种恶意虽然对外以行政主体的名义表现出来，行为的后果由行政主体承担，但是，行政主体行为都是由公务人员具体实施的，如果责任的追究到此为止，并不利于行政行为的改进和法治政府建设的推动。因此，司法审查认定属于滥用职权情形的，应当依法追究公务人员的行政责任、行政追偿责任、刑事责任。

从目前来看，问题较为突出的是行政追偿责任。为了监督公务人员的执法行为，《国家赔偿法》建立了追偿制度，《国家赔偿法》第1 6条规定：“赔偿义务机关赔偿损失后，应当责令有故意或者重大过失的工作人员或者受委托的组织或者个人承担部分或者全部赔偿费用。对有故意或者重大过失的责任人员，有关机关应当依法给予处分；构成犯罪的，应当依法追究刑事责任。”以此为据，公务人员对于故意或重大过失行为应承担法律责任。根据我国行政赔偿的现状，赔偿金由各级财政预算，国家机关在支付了赔偿金之后，很少对公务人员进行追偿，这样做当然有庇护公务人员的考虑，但是，也在一定程度上助长了公务人员执法不规范的现象。因此，一方面要明晰公务人员职务行为和个人行为的界限，对不属于职务行为的损害，应当由公务人员承担相应的法律后果；另一方面要落实追偿责任，对于国家赔偿案件中的公务人员是否存在故意或重大过失应当进行调查，不能由国家财政对公务人员的不法行为买单。值得一提的是，有些信访人不断信访、缠诉，就是对个别公务人员的违法或犯罪行为得不到应有的惩戒存在不满，而完善追偿制度，便是通过问责公务人员来平息信访人的不满情绪，也有利于警示公务人员依法执法。就我国目前所指的行政执法与刑事司法衔接而言（简称“两法衔接”），侧重对行政相对人刑事责任的追究，忽略了行政公务人员刑事责任的追究。因此，从健全“两法衔接”体系的角度来说，滥用职权标准的适用意义重大。

四、余 论

滥用职权标准作为我国行政诉讼审查标准体系的组成部分，确立时间由来已久。但是，该标准适用比例低的现状迫使立法部门另寻他途，明显不当标准入驻审查标准体系，就有缓解滥用职权标准适用困局的考量。这一改革举措引发两个方面的思考：其一，这一路径确定能够改变现状吗？明显不当标准的确立能否扭转滥用职权标准适用的困境，尚需进一步观察；其二，滥用职权标准会否随着时间的推移而淡出司法审查标准体系？滥用职权标准以对行政主体主观动机是否具有恶意为审查重点，而目的动机审查的加强是现代行政控权细致、深入发展的趋势，比例原则“四阶理论”的兴起便是证明。①这一理论是在传统“三阶理论”（妥当性原则、必要性原则、狭义的比例原则）的基础上，对比例原则的子原则增加了目的正当性原则。参见刘权：《目的正当性与比例原则的重构》，《中国法学》2014年第4期。滥用职权标准的适用能够在司法审查与责任追究之间建立联系的纽带，为行政执法责任的落实奠定法治基础，进而使得行政执法与刑事司法的衔接、行政执法责任与个人责任的衔接更加健全和完善。

（责任编辑：马 斌）

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本文系2015年度上海市高原学科项目“行政法”阶段性成果，项目编号:SHZF201501。