宪法发展的中国道路——郑戈教授访谈

郑 戈 李 晶

宪法发展的中国道路
——郑戈教授访谈

郑 戈 李 晶

学术简介：郑戈，1972年生，四川省自贡市人，法学博士。曾任职于香港大学法律学院和北京大学法学院，现任上海交通大学凯原法学院教授，博士生导师，上海高校特聘教授（东方学者）。已出版个人专著《法律与现代人的命运：马克斯·韦伯法律思想研究导论》 《西方法律思想史》等，重要译作《法律的道德性》 《第三条道路——社会民主主义的复兴》 《公法与政治理论》 《司法和国家权力的多种面孔》 《公法的变迁》 《宪政的哲学之维》等。主要研究领域为中国宪法、比较宪法和法理学。

央地关系；香港特区；人权；大数据；郑戈

作者：郑戈，上海交通大学教授，博士生导师；李晶，上海交通大学法学博士研究生。

李晶（以下简称“问”）：郑老师，您好！很高兴您能接受本次学术访谈，和我们分享您在依宪治国研究方面的心得体会。众所周知，您翻译了大量的公法著作，如《公法的变迁》《公法与政治理论》《法律的道德性》《司法和国家权力的多种面孔》等。同时，您在央地关系等领域之研究颇有建树，特别在特别行政区制度、民族区域自治制度等方面的研究成果卓著，在国内外核心期刊发表多篇论文。您丰富的学术研究之路向来被青年学子关注，是青年学子学习的楷模。那么首先我想为广大青年学子谋个福利，了解您的学术之路。我们知道，您硕士毕业论文题目是《法治的可能性及其限度》、博士毕业论文注重研究马克斯·韦伯的社会和政治思想，现在您倾向于对我国央地关系等方面的研究。那么请问您在这2 0多年的学术研究之路中，是如何转向到现在的宪法框架下的央地关系研究呢？您有将自己的研究思想划分为几个阶段吗？

郑戈（以下简称“答”）：其实我的研究不限于央地关系，央地关系只是其中的一个部分而已。从我的硕士毕业论文来看，我采用的是“公共选择理论”，属于法律经济学范畴；博士毕业论文涉及的是法律社会学领域，我的思路和现有学科的划分是一样的。因为中国的法律是舶来品，所以大家会问“书本上的法律和实践中的法律不一样”的问题。基于此，我想研究中国法律运行的事实状况是什么，就需要借助社会科学的方法论，主要是经济学和社会学。我在硕士毕业论文到博士毕业论文阶段，发现经济学的方法具有很大的局限性，这个局限性和法学本身的局限性是一样的，即容易把问题简单化，用事先设计好的框架来思考现实问题，基本上是一种对事实的裁剪。这种方式可以帮助我们了解事实——不只是法律的实施，还包括法律在其中运作的社会关系、文化传统，等等。后来我发现马克斯·韦伯的社会理论有一个更加宏大的视野，它不是用事先设计好的框架来框定现实问题，而是从事实出发提炼理论。

韦伯最出色的研究就是从世界不同国家的经济事实出发，研究资本主义会在哪些特定的国家出现。然后顺着这条脉络研究发现，美国国家的宗教传统对其经济体系的运作有很大的支撑作用或者阻碍作用。在天主教国家，人们的行为伦理其实是不利于经济增长的；像美国这样的新教国家，特别是信仰加尔文宗教教派的国家，人们会更加勤勉，而不会注重现世的享受，把现世的成功当作是自己被上帝选中的证据。所以韦伯写出了著名的《新教伦理与资本主义精神》。在韦伯的思想体系里，法律也是一个重要的环节，但他并不认为法律对美国国家发展的道路有决定性的作用。比如韦伯有一个非常著名的论断：法律主要是一种形式，是与实质相对立的，法律的形式品质主要取决于法律的内在品质，如法律职业的发展，而与经济、社会的变化没有直接的关联；反过来，法律可能对经济的持续发展具有影响作用，但从根本上来说，法律是一种保守的力量，它的主要驱动力来源于法律职业形成的历史建构的因素。

英国法律职业起源较早，因为它有普通法传统。普通法传统是以法院为中心的法律发展模式，需要大量的法律服务人员，也包括律师的介入。所以它的法律职业早在中世纪就发展起来了，这远早于资本主义的形成时期。所以从美国的脉络来看每个国家法律的发展道路，我们需要关注的因素很多，且会得出法律人不爱听的结论：如法律移植有很大的局限性。如果把英美的法律照搬于中国，那么也只能停留于表面，因为没有背后的法律职业支撑。因此，我的博士论文有很强的批判性：从表面上看，我在梳理西方的法律发展进程，主要是借助韦伯的理论梳理了西方中世纪市民法的形成、法律职业的形成，但是背后也有一个中国关注——中国如果要发展出适合中国国情的法律体系要走什么样的道路。我的一个基本结论是“不能着急”。因为法律人总是想用法律来引领社会的发展或者为社会的未来走向规定一个范式，但是在我看来这基本上是一种天方夜谭的想法。就像苏力的《法治及其本土资源》一书序言中所写的那样：“一个民族的生活创造它的法制，而法学家创造的仅仅是关于法制的理论”，①苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版，序言IV。我认为，这只是说出了一个基本事实而已，但是中国的很多法学家是不愿意听这句话的，因为他们都想通过参与立法来影响国家的法治进程。尤其是最近的民法典成为热点之后，很多民法学家都想介入立法过程，把自己的观点放到法律中去，从而成为某某法律之父。我对这种“野心”是持批判态度的。

我的整个研究过程是具有连贯性的，主要体现在我试图用社会理论的方法找到理解中国法律本身发展进程的理论框架，并不是试图照搬西方某种理论来告诉中国法官、中国的立法者，中国的法律应该朝什么方向发展；而是从中国数千年的治理传统，以及改革开放以来的立法传统来找出某种法律规律。当然，存在的并不一定就是合理的，但是存在的事实是我们理解未来发展方向的一个前提。如果不去关注中国数千年的政治传统，只认为它们是垃圾，应该扫到历史的垃圾堆里面，那么你就很难理解直到今天中国的法律实践中仍然会碰到的很多问题。很简单的道理，中国的很多法律都不是以个人为本位的。比如我国非常重要的农村承包责任制，承包合同的主体是农户，而不是农民个人，这与西方大部分国家的合同法不一样，西方合同法中最主要的主体是个人。我们国家这样的实践，在很多法律人眼中是过渡的、是不合理的，因为与西方不一样，所以就应该改变。但我认为这本身就是从中国实际出发所提炼出来的适合中国国情的制度安排。

问：“中国共产党第十八届中央委员会第四次全体会议提出了全面推进依法治国的路线图，并着重强调了党的领导与社会主义法治的一致性。”您在2 0 1 5年发表的文章《法治立国的两个步骤》，与本次访谈主题“依宪治国”有着内在一致性。您从历史和法理角度来论述法治的两个步骤和一个中间阶段，其中，您在论述“法治立国的第二个步骤：法治”时，择要提出三点法治成为当下唯一可行的治国之策，分别是“法治使我们获得免于恐惧的自由；法治可以巩固经济社会发展的成果，确保平等，纠正偏差；法治是实现社会和谐与政治稳定的可靠保障，是走出越维稳越不稳怪圈的唯一方法”。我是否可以理解您择以上三点作为主要理由，源于您早期对法治的研究，以及对央地关系研究的经验？

答：可以这么理解。这是一篇关于历史社会学研究的文章，我基本上想从法治发展本身——一种带有普遍性的经验出发来考虑法治发展需要什么步骤。我们首先要承认中国在工业化、现代化方面是一个后发国家，因为整个现代性的一套体系，包括政治经济都最先发展于西方。刚才已经提到，西方中世纪就已经出现了法律职业，但并不是说英国中世纪的法律体系适应英国工业化之后的社会状况。在我看来，现代法治的前提是法律运行在一个基本实现现代化的社会，比如要实现基本的社会平等，如果没有基本的社会平等，就谈不上“法律面前人人平等”，那么“法律面前人人平等”也会成为一纸空话。

有很多人认为英国800多年前就已经有了现代法治，因为800多年前的《大宪章》保障所谓的正当程序，也保障没有纳税人的许可国家不能对纳税人征税。这是一个非常荒谬的说法。因为《大宪章》所说的纳税人仅限于一个小的范围，是指和君主平起平坐的贵族，他们有实力来约束君主。理解《大宪章》，要把它放在英国封建制的背景当中，这种意义上的封建制早在中国秦朝时就结束了，秦朝的“废封建，制郡县”就已经建立了于欧洲而言17、18世纪才建立起来的封建集权制度。在我看来，中国的政治制度成熟得太早了。中国的法治之路处于比较复杂的环境中，即使想否定历史传统，说这是阴影也好，光环也罢，它总是缠绕着中国人。中国人已多次试图否定历史传统，比如五四运动、新文化运动，建国以后的“批林批孔”运动都试图将中国的传统扫进历史的垃圾堆，在一张白纸上描绘最新最美的图画。但事实证明这些尝试都失败了，因为中国的传统伦理是很难被一些思想家或社会改革家完全破除的。所以《法治立国的两个步骤》一方面肯定传统的生命力，另一方面也承认中国已经走上不能回头的道路。那么在这种复杂的情况下，中国应该如何实现法治？我得出一个基本结论，我们不能认为非法治阶段的途径与十八届四中全会决定所提出的法治是没有关联的；在我看来，以前所有的法治实践是为今天和以后的法治建设创造了条件。

有人提出中国为什么要“紧赶慢赶”，而不是慢慢进行现代化？提出这样问题的人就是不了解中国的历史。如果不搞现代化，中国就要被殖民、被侵略。在第二次世界大战以后，联合国一直在进行去殖民化的努力。美国要明目张胆地去其他国家搞殖民主义就很难了。但是其他形式的殖民仍然存在，比如在国际分工体系中，如果一国没有在很短的时间内实现现代化，其就会成为纯粹的原料输出国或廉价劳动力的输出国，那么它也会一直在世界的分工体系中处于劣势。因此，中国要在很短的时间内实现现代化，自己的命运自己主宰。在法律人看来，从建国到现在都是采用非常粗暴的方式进行改革，比如土地改革中的“斗地主”，在现代人权话语体系中是站不住脚的。我们比较中国和印度的发展模式可以发现，印度没有进行激进的社会改革，而是照搬英国的议会民主制和普通法法制。印度的一个基本事实是，法治是浮于社会表面的，在社会基层层面仍然是高度不平等。印度宪法是保护平等的，无论是性别平等还是种姓平等、种族平等，但是在印度的社会实践中，社会不平等是根深蒂固的，尤其是男女不平等、种姓制度仍然存在。如果否认这样的基本事实，是没有平等对话的条件的。因此，在我看来，整个新中国的历史是有连续性的。

问：您在这篇文章中论证了宪法在法治立国过程中所发挥的作用，那么我想继续追问，您认为在当前背景下法治立国与依宪治国之间的关系呈现出哪些新的面貌？

答：法治从根本上来说就是依宪治国，因为法治要求把国家所有的权力纳入到法律框架之内，而约束国家权力的最主要的法律就是宪法。西方的法治在我国是很难适用的，西方法治的理论前提或者说政治哲学前提是自由主义的传统，自由主义传统里面的基本概念是有限政府，其认为政府是“必要的恶”，既然是恶，那么就需要用法律来约束它。但是从我国的古典传统来看，从来不认为政府是“必要的恶”。特别是马克思主义、列宁主义、毛泽东思想关于新中国的理论中，认为需要先进政党来带领整个国家实现现代化，最终迈向共产主义。

那么当前我国依宪治国所面临的问题是：切实需要一个有效的宪法实施机制。当然，不能说当下没有宪法实施机制。目前的宪法实施是政府所有部门，包括立法、司法和行政部门在运行中都要自觉遵守宪法，比如我们凯原法学院林彦教授写了多篇关于我国是通过立法来实施宪法的文章中提出：所有重要的法律里面第一条都是“根据宪法制定本法”，立法机关在制定法律时已经将宪法纳入考虑，以宪法作为制定各个部门法的主要依据。如人大系统的法规备案审查机制，确保下位法不得抵触上位法、所有的法律都不得抵触宪法。按理说，我国是有相应的宪法实施机制的。但宪法学者所关心的是把宪法引入到日常可以适用的机制中，如宪法委员会、宪法法院，在处理日常纠纷时可以用宪法考量其他法律的合宪性。现在也有相关学者的提议，如韩大元教授提出“宪法解释程序”的学者建议稿。这个建议稿是主流的，是在不修改宪法的前提下建立一种当前宪法所能够支撑的合宪性审查机制，即在全国人大常委会下设立一个专门的宪法委员会来负责审查别的法律是否与宪法相抵触。我认为这样的机制是很容易被接受的，在未来几年将合宪性审查的机制设立在全国人大常委会内以进行合宪性审查是一个趋势。

我在《法治立国的两个步骤》及其他文章中没有具体探讨合宪性审查机制，在我看来，更重要的是能够解释中国法律实践和宪法实践的理论，这种理论不同于西方自由主义的宪法理论。学者的方案或者建议一般都是以西方自由主义的宪法理论为参照系，这与学者们的留学背景有一定关系，如留学德国的学者比较倾向于采纳德国宪法法院的模式，留美的学者则建议采用普通法院审理日常案件来进行合宪性审查的机制，即分散性的审查模式。无论是宪法法院、宪法委员会还是普通法院的司法审查，主要的参照系都是西方国家。在我看来，这样的方案并不适合中国的国情。如中国共产党的地位、中国共产党中央委员会和其他党的领导机构在合宪性审查机制中处于什么地位，这都是西方式的合宪性审查没有考虑过的问题或者处理方式。因为中西方政党性质不同，西方的政党是为了竞选产生的，而中国的政党是作为领导者、引领国家迈向某个方向的政党，西方式的合宪性审查在中国很难行得通。在德国，政党和其他组织、社团一样接受宪法法院的合宪性审查，但是在我国合宪性审查机制中如何处理政党问题，不只是中国共产党，也包括其他民主党派（民主党派也会行使一部分公共权力），即如何把宪法实施机制关联到我国的政党制度，这本身也是一个问题。

因此，在讨论宪法实施机制前要梳理清楚一些根本性的、并非完全由法律所涵盖的问题，即政治问题。有人会认为这是一种政治宪法学的思路，这也是一个很有意思的话题。在我国目前的宪法学界，存在政治宪法学和宪法教义学（宪法解释学）之间的争论。比较有趣的是，宪法教义学者或者宪法解释学者在中国很难找到真正的宪法案例，他们往往只能探讨德国或者美国案例。宪法教义学的概念本身就来源于德国，宪法教义的基础是德国宪法法院的宪法判例，学者只能从有权解释宪法的权威机构的相关判决或者决定中来总结相关的解释方法和原理。我国并没有这样的宪法判例，宪法的教义学其实是无本之木，中国的学者只能借助西方的理论来探讨我国的宪法实践问题。很多时候会有学者批判中国的宪法实践，其提出的建设性建议又与中国本身的政治结构和宪法结构无法兼容。所以我的主要关注点是把建立具体的宪法审查机制前需要具备的条件，需要考虑的政治、经济和文化因素梳理出来。

问：您有多篇关于特别行政区制度的研究论文，也多次听您在讲座上讲授特别行政区制度的诞生和发展，尤其是香港的治理传统以及香港的今后发展。今年是香港回归2 0周年，您认为这为我国宪法上“一国两制”的发展提供了哪些新的契机？

答：“一国两制”是个很有趣的宪法问题，可以说这是中国的创举，因为世界上没有任何其他国家曾实践过“一国两制”。从目前来看，“一国两制”的实践是成功的，但在实践中也碰到一些问题。梳理一下可以发现自香港回归以来发生了以下4个典型事件。

一是2003年香港一些人举行游行来反对第23条立法。所谓的第23条立法，①《香港特别行政区基本法》第23条：“香港特别行政区应自行立法禁止任何叛国、分裂国家、煽动叛乱、颠覆中央人民政府及窃取国家机密的行为，禁止外国的政治性组织或团体在香港特别行政区进行政治活动，禁止香港特别行政区的政治性组织或团体与外国的政治性组织或团体建立联系。”是《香港特别行政区基本法》和《澳门特别行政区基本法》中的第2 3条要求特别行政区自行制定安全法律来维护国家安全。这是一个非常合理的要求，任何一个国家都会把维护全国安全的法律用于所有地区。两部基本法的第2 3条都要求或者允许特别行政区立法来维护国家安全，并没有把《国家安全法》直接适用于香港和澳门，这已经充分体现了“一国两制”。基本法“附件三”罗列了在特别行政区适用的全国性法律。全国人大完全可以通过修改“附件三”，将《国家安全法》适用于香港和澳门。虽然澳门启动2 3条立法的时间比较晚，但是于2 0 0 9年制定出了《维护国家安全法》；香港从回归之后就启动了相关的立法程序，但是《维护国家安全法》草案受到了香港一些政治派别的激烈反对，整个立法进程停止，直到现在香港也没有维护国家安全的基本法律。可以说香港在这一方面没有履行基本法所规定的一项非常重要的义务。

2 0 0 3年以后，这就形成了一种模式：部分香港人认为只要足够多的人上街，他们的要求就可以得到满足，如2012年梁振英当选为香港特首后，在香港推行国民教育。这也是非常合理的，香港作为中国的一部分，大部分香港人不了解中国的历史，所以推行国民教育是必要的。部分香港人号称“爱中国”，爱的是非常抽象的中国，但是现在他们连抽象的中国也不爱了，出现了港独势力。国民教育是实现国家整合的重要方面，但是这一方案一经提出，在香港社会又遭到了一些人的抵制，开始上街游行，即2012年反“德育与国民教育”课程游行。于是由香港政府推进国民教育的方案就停滞了，只是很温和地要求香港中小学自行设置关于中国历史、中国文化的课程。但是以我在香港生活1 0年的经验来看，只要政府不强制地推行，那么香港的中小学就很难深入地讲授中国历史和文化的，这是第二个事情。

第三个事情就是政改方案在立法会被否决。政改方案是符合香港基本法第4 5条规定的，①《香港特别行政区基本法》第45条：“香港特别行政区行政长官在当地通过选举或协商产生，由中央人民政府任命。行政长官的产生办法根据香港特别行政区的实际情况和循序渐进的原则而规定，最终达至由一个有广泛代表性的提名委员会按民主程序提名后普选产生的目标。行政长官产生的具体办法由附件一《香港特别行政区行政长官的产生办法》规定。”第4 5条规定了特别行政区特首产生的办法，特别提到如果以后香港实现民主选举需要一个提名委员会来提名候选人。如果政改方案通过，提名委员会的成员是由现在的选举委员会的全部人员转换过去的，只是换个名字，人员组成不变。现在的选举委员会或者将来的提名委员会的组成方式是“功能组别”。“功能组别”是香港很有特色的机制，是在殖民地时代（1 98 0年代）提出的。当时的香港完全没有民主，但是香港殖民当局港督需要吸纳香港社会精英来参与香港社会治理，所以发明“功能组别”这样的咨询方式而不是选举方式，以不同的行业为标准选出一定数量的代表来参政议政。这与我国内地的政协相似，政协委员不是通过选举产生的，而是按照各界别产生的。香港的选举委员会或者将来的提名委员会的产生办法也是按照界别，如工商界、劳工界等职业界推选出一定数量的代表进入选举委员会或者提名委员会。在特别行政区提出了政改方案，得到全国人大常委会批准，后被香港立法会否决。因为有相当多的泛民派立法会议员认为提名委员会控制候选人名单的选举是假选举，②香港的政治力量主要分为建制派和反建制派，反建制派又被称为“泛民”或“泛民主派”。不是真正的选举。他们认为宁可“原地踏步”，也不要假的选举。

第四个事件就是2014年“占中运动”。占中派主要代表人物之一戴耀廷，是“占中”的理论家，他写了一篇文章，明确地提出要以非法的方式来搞乱香港的经济，从而给中央政府施加压力，改变中央对政改方案的看法，即接受泛民的某些主张。这种以搞乱香港经济、威胁中央的违法方式在戴耀廷看来是“公民不服从”或者“公民抗议”。他们认为法律不是万能的，有一个更高的道德标准，某些情况下法律是恶法，或者没有包括一些道德，可以以“违法”的方式表示抗议。戴耀廷本人明知自己的行为是违法的，且表明愿意承担相应的法律后果，但仍然以这种违法的方式表达自己的政治诉求和道德诉求。

“一国两制”实现的前提是由爱国的港人治港，因为如果不爱国，且给予高度自治，那么会导致港独的发生，这是任何主权国家都不能允许的。这一系列事件说明，有部分香港人可能是“不爱国”的，那么如果在香港推行不受控制的民主选举，选举出来的特首很可能是“不爱国”的人，这是不可思议的。这也是中央的底线：在香港普选是可以的，但要严格按照基本法第4 5条设立提名委员会以对候选人进行把关。只有中央能够确保所有的候选人都是“爱国者”的情况下，才能够确保选举出的人不是港独的人。

今年谈“一国两制”的实践是正当其时的，因为今年是香港回归2 0周年，两部基本法都规定在特别行政区实行资本主义制度5 0年不变，现在已经过去2 0年了，未来的3 0年怎么走本身就是所有关注“一国两制”的人都在思考的问题。如果部分香港人越来越表现出与中央政府针锋相对，那么香港的自治程度会越来越低，这从几年前发布的《“一国两制”在香港特别行政区的实践白皮书》可以看出来，①《“一国两制”在香港特别行政区的实践白皮书》：“根据宪法和香港基本法的规定，中央直接行使对香港特别行政区管治权的权力主体包括全国人民代表大会及其常委会、国家主席、中央人民政府、中央军事委员会。全国人大决定香港特别行政区的设立，制定香港基本法以规定在香港特别行政区实行的制度，并拥有基本法的修改权。全国人大常委会拥有香港基本法的解释权，对香港特别行政区行政长官产生办法和立法会产生办法修改的决定权，对香港特别行政区立法机关制定的法律的监督权，对香港特别行政区进入紧急状态的决定权，以及向香港特别行政区作出新授权的权力。香港特别行政区直辖于中央人民政府，行政长官向中央人民政府负责，中央人民政府拥有任命行政长官和主要官员、依法管理与香港特别行政区有关的外交事务、向行政长官发出指令的权力。中央军事委员会领导香港驻军，履行防务职责，等等。中央依法履行宪法和香港基本法赋予的全面管治权和宪制责任，有效管治香港特别行政区。”因为其提出了“全面管制”的概念，这在香港社会引起了极大的反响。以前中央从来没有提出“全面管制”的问题，突然间提出这个概念到底是什么原因。其中一个非常重要的原因就是我前面提到的诸多因素，特别是基本法第2 3条的国家安全立法事件。如果一个国家的地方既没有全国的维护国家安全的法律适用于此，也没有自己的安全立法来维护国家安全，这将会造成很严重的问题。

从中央和大陆来看，我们是非常尊重基本法的，中国共产党不会主动到香港进行相关活动。但是另外一方面哪怕是部分香港人怀疑中国共产党在香港进行活动，都会进行大肆的歪曲报道，引发游行。我在课上常举的例子是梁振英初任香港特首时，其助理是大陆毕业的学生，到港大读研究生，港媒指出这个同学曾是共青团员；甚至只要香港人认为某个官员具有共产党背景，都会引起广泛的关注，如他们认为梁振英是中国共产党的“地下党员”。这个说法本身就很荒谬，中国共产党是执政党，还需要“地下党员”吗？可能部分香港人这么做的目的是为了颠覆中国共产党的政治势力，以使其在香港自由地活动，反而是中国共产党在香港很难进行公开的活动。邓小平提出的爱国的港人治港理论“尺度”是很大的，我在课上也经常引用邓小平著名的观点。邓小平提出的方案是“爱国”：“港人治港有个界线和标准，就是必须由以爱国者为主体的港人来治理香港”。“什么叫爱国者？爱国者的标准是，尊重自己民族，诚心诚意拥护祖国恢复行使对香港的主权，不损害香港的繁荣和稳定。只要具备这些条件，不管他们相信资本主义还是相信封建主义，甚至相信奴隶主义，都是爱国者。我们不要求他们都赞成中国的社会主义制度，只要求他们爱祖国，爱香港。”①《一个国家，两种制度》（1984年6月22、23日），《邓小平文选》（第3卷），人民出版社1993年版，第74页。但即使是这样，部分香港人也很难达到这个标准，因为他们从心底里是反对中国共产党政权的。他们爱的中国是一个很笼统的文化概念，而不是一个具体的在194 9年成立的中华人民共和国。

问：那么您接下来对特别行政区制度的研究重点放在哪里？

答：《香港特别行政区基本法》是我研究的重点，毕竟我在香港任教1 0年。太远的未来我也不敢说，目前，我着手的研究主要包括以下几个部分。

第一，代表性问题，即立法会议员的代表问题，这在政治学或者哲学都可以作为“什么人可以代表人民”的大问题。我有一篇文章已经写了几年了，几年前《交大法学》主编朱芒教授就向我约稿，我在当时并没有按时交稿，但我仍在继续写，这就是香港“功能组别”的选举方式。在我看来，“功能组别”是一个较好的选举方式，只不过与今天西方很多国家所实行的“一人一票”的选举方式不一样。有很多香港人批评“功能组别”的选举方式是中世纪的选举方式，因为这类似于由行会选举代表来参与立法，这的确是近似于中世纪意大利佛罗伦萨所进行的选举，是由行会主导的。

在我看来，“功能组别”的选举方式与行会主导的选举还是不同的，因为完全可以改革“功能组别”的选举方式来实现行业的所有人，或者至少是越来越多的人参与行业代表的选举。从根本上说，职业代表制比一人一票更能适应当前的社会分工体系。香港立法会议员的选举由两部分组成，一是区域选举，基本上是符合资格的选民都可以投票；另一种方式就是“功能组别”，立法会中“功能组别”的因素是很明显的。在特首选举中，我前文提到过提名委员会是按照“功能组别”的方式选举的。“功能组别”在香港是很重要的，我认为这是一种“职业代表制”，这的确比较特殊，在世界其他地方的例子越来越少，但在我看来这是有合理性的。

所谓一人一票的选举其实更容易受财团的控制，如在美国，表面上看来是每个人都有权去竞选总统，但所有人也都知道这是不可能的，整个选举过程只能是有大财团支持的人才能有机会去参加竞选。一人一票看起来是公平的，但一方面会导致民粹主义倾向，如特朗普不惜得罪所有的少数族裔，因为美国白人占绝大多数，他也会获得白人的支持而当选；另一方面容易受大财团左右，所以反而不如“职业代表制”稳妥。因此，我会从这个方面以香港作为例子探讨一个基本的宪法问题和基本政治理论问题。

第二，研究香港法院对基本法的解释，以对比其与全国人大常委会的解释在方法和考量因素方面有什么区别。中国内地与香港对基本法的理解是不一样的，如在内地参加基本法的会议，你会发现很少有人会去读香港终审法院对案件的判决，而完全从内地的理解方式出发，将基本法理解为一个立法文本进行各种解释，几乎很少会进入到香港法院对基本法解释的内部逻辑去思考问题。这很有可能会被大而化之地说成是大陆法的思维方式和普通法思维方式之间的区别，已经造成很多对话的困难。如大陆学者同香港人讲基本法，香港人会提出很多司法判例，很多大陆学者可能都没听过判例的名字，最多只了解一些著名判例，如吴嘉玲案、庄丰源案等。不用说香港所有法院，只终审法院就已有几百个具体解释香港基本法条文的判决，因此有待于内地学者对此进行梳理。我将会投入一部分精力来做这部分工作，以了解香港司法机构是如何解释基本法的，这种解释如何与内地的立法解释进行沟通和衔接。《基本法》第1 58条是有明确规定的：全国人大常委会对《基本法》有全面的、终局的解释权。但是要实现香港的稳定和长治久安不能仅依靠权威，还需要司法理性层面的沟通。我在几篇文章中都明确提出这样的建议，即加强全国人大常委会下的香港基本法委员会的权力，因为现在它只是一个咨询机构，即全国人大常委会在解释基本法时会征求香港基本法委员会委员的意见。在我看来，不应该仅把香港基本法委员会作为一个咨询机构，而应该赋予其参与解释基本法的权力。这个机构的组成人员包括香港人士和内地人士，且大部分人都是基本法的专家。如当前香港基本法委员会副主任委员梁爱诗，曾是香港律政司的司长。如果赋予这个机构更大的解释香港基本法的权力，那么更容易与香港法律界人士进行沟通。部分香港人抱怨全国人大常委会对基本法的解释没有较强的说理，没有充分的法律推理，只是一个权威性的命令。如果香港基本法委员会成为至少可以参与基本法解释的机构，它是有能力对基本法进行解释的，且能给出充分的理由，那么这可能会更好地解决内地与香港之间对基本法不同理解的问题。

第三，与香港政改相关。在政改方案被香港立法会否决之后，香港民主化进程将会怎样展开。试图说服香港人接受目前的被否决的政改方案，在我看来这是香港人所能得到的最好方案，如果他们不接受这个方案，香港不可能实现特首的普选。自从香港立法会否决政改方案后，政改在香港已停顿下来，香港特别行政区政府也没有给出明确的时间表来修改政改方案，或什么时间提出新的政改方案。我将会对此写一系列文章来说明由当前的选举委员会变成提名委员会，然后由提名委员会来控制候选人名单是维持“一国两制”环节中“一国”的必不可少的方案。提名委员会可以扩大组成人员，以具备更大的代表性，在技术层面上有谈判和改进的余地，但从根本上否定这个方案只会使香港的政改方案停顿，可能在2 0 4 7年还是由选举委员会选举特首。

以上所有问题并不只是香港问题，而是涉及到中国的依宪治国问题。如前面提及的采用香港基本法委员会来实质性解释基本法也是为以后实行宪法实施机制提供一个参照。我们可以把其理解为一个试点。自改革开放以来，在局部进行试验是我们常用的改革方法之一。对香港基本法的解释不会影响内地其他地方，只会影响香港。如果对这样局部性的问题进行改革，那么可以为以后整个宪法的实施提供一个参照的模板。

问：我们知道，您除了宪法框架下央地关系研究成果丰硕外，您的目光也同样触及到了具体的人权保护问题，比如您在大数据技术革新背景下鼓励创新和保护人权上提出了独到的见解。20 17年5月谷歌推出人工智能新技术，想请教您认为这一科技发展将为我们保护人权提出哪些机遇或者挑战？

答：这个问题很大，所以我只从宏观上来回答这个问题。你是从人权的角度来问这个问题的，我也确实比较关注人权问题。我是中国人权研究会的理事，在今年6月份会去日内瓦参加联合国人权理事会会议。过去，中国在人权领域是比较被动的，是被批评的对象。近几年，我国非常积极地参与国际人权对话，是联合国人权理事会几十个理事国之一，提出了很多非常重要的概念，如习近平总书记在多个场合提出“人类命运共同体”的概念，这是中国主动争取人权话语权的表现。

大数据时代向人权提出新的挑战问题。大数据或者整个网络的技术革新，包括人工智能，涉及人权领域的诸多权利。在此，我仅说隐私权和当下成为热点的个人数据保护这两个问题。

一是个人数据保护。从我国目前来说，个人数据保护还是一个立法空白，但它却是落实隐私权保护的一个重要方面。在当今的大数据时代，社会上的大多数人在一天当中的很多时候都是自愿公布自己的信息，如只要使用手机，手机上的G P S即时信息会每时每刻将信息发送到某个基站，然后由某个数据管理者收集信息。不过在大数据时代，大部分人是不用担心自己的个人信息泄露的，因为不会被关注，作为一个不被关注的人，海量的信息反而会是一种保护。当局的信息控制者是数据时代的重要概念，因为数据的收集者不局限于政府，更多的是商业机构，如阿里巴巴所掌握的个人数据可能至少超过浙江省政府所掌握的，更有可能超过整个中国政府部门所掌握的。因此，我更倾向于用“大数据掌控者”作为可能侵犯个人隐私的主体概念，而不是用政府概念。

“大数据掌控者”虽然掌握了大量的数据，但是没有能力针对某一个具体的个人，这就是大数据领域常用的概念“完美个人化”。要从海量数据中聚向到某一个个人，作为“大数据掌控者”所想要具体化的对象，那么一定会有一些特殊原因。在大数据时代，“吃瓜群众”不用过于担心自己的数据会被暴露，因为个人数据被湮没在海量数据之中。即使“大数据掌控者”利用这些数据，个人数据也只是统计学意义上的存在，而不是具体的个人。但危险的一面是，一旦“大数据掌控者”想针对某个具体的个人进行数据分析时，这个具体的人就会变得非常危险。所以《个人信息保护法》就在于防止具体化、个人化，即在个人不知情、不同意的情况下，防止个人数据被“大数据掌控者”不当利用。

《个人信息保护法》有很多面相，我觉得重要的一点是“完美个人化”。“完美个人化”也可以用在好的方面，如购物网站对个人购物倾向的“量身定做”。但也会用到其他方面，如安全部门可以要求“大数据掌控者”配合来告知个人相关信息。斯诺登所曝光的美国“棱镜计划”，虽然定点监控的人数是有限的，只是有嫌疑的恐怖主义分子，或者为恐怖分子提供资助的人，但是每一个人的社会网络会使监控对象成指数级增长，这就意味着监控对象可能扩散到全人类。在大数据时代，个人数据是较安全的，但在毫无关联的情况下，某个个人和监控的对象联系起来后，“大数据掌控者”利用现在的技术可能会监听、监控该个人，即使该人手机关机。在大数据时代，个人很难知道自己会被监控。个人自愿公布的信息被以个人不同意的方式进行利用，因为经历了多个环节，即使有《个人信息保护法》，但想证明因果关系是很难的。

我在《探索与争鸣》上发表的《在鼓励创新和保护人权之间——法律如何回应大数据技术革命的挑战》文章中，①参见郑戈：《在鼓励创新和保护人权之间——法律如何回应大数据技术革命的挑战》，《探索与争鸣》2016年第7期。没有主张制定《个人信息保护法》这样具体的建议，而是指出大数据技术已经对传统的法律观念提出根本性的挑战，需要我们以某种全新的思维来看待这个问题，那么就需要法律概念、法律分析技术方面的创新。现在制定《个人信息保护法》所确定的概念还是传统的概念，是个人本位的，是确定具体的个人数据应该得到保护的，所有对个人数据的利用都应该得到本人的同意。但是在大数据时代这样的规定就很愚蠢了，因为个人同意的情况是非常有限的，如上网购物点击协议书的行为，一般人不会为了买一件衣服而阅读长篇大论的合同，且这样的合同是格式合同，我们暂且不用考虑这个时候的点击同意是否是真正的同意。但个人的记录就被“大数据掌控者”放到数据库里，很多时候不一定被利用，即使利用也是统计学上的利用，不会涉及个人的隐私权。但是海量的数据在某种因素下会被激发，使某个个人成为“完美个人化”的对象，不只是政府的利用，也包括商业机构的利用，商业机构会挖掘个人数据来进行“量身定做”服务，这是否会构成对个人隐私的侵犯，都是需要值得研究的问题。

在欧盟常讨论的相关概念就是“被遗忘权”，只要在网上进行搜索都会留下电子痕迹。即使个人删除了发布的信息，但是电子痕迹仍然存在，仍然可能被搜索到。如西班牙有这样一个案例，当事人卖房，后将信息删除，但其他人仍然可以从谷歌上搜索出来，因此给当事人带来了困扰，于是有相关的判例讨论“被遗忘权”。“被遗忘权”是法律人想象出来的解决相关问题的方案，试图以法律人为的方式来阻止某些技术上可能行为的发生。也就是说，从技术上没办法解决电子痕迹被利用的可能性，一旦个人电子痕迹被利用且造成现实后果，如使个人蒙受经济损失或者名誉遭受损害，该个人可以起诉或者到欧洲国家专门的个人数据保护机构提起救济。在大数据时代，熟悉大数据规则的人认为相关性已经取代因果性，因为大数据的辐射波以几何级数在向外扩展，经过多个环节的传播，“大数据掌控者”可以通过各种途径调取个人信息。《个人信息保护法》的作用是有限的，因为只有明确某人利用个人信息且造成损害，个人才能请求相关机构保护自己的权利。但是某人可称获取的个人信息是通过其他途径，且该途径与个人无关；或者最后证明所有的信息传播都是经个人同意的。

在大数据时代，人工智能也与大数据有关，如阿尔法狗。只要人工智能有足够的数据，它有可能比人类做得更好，但并不会由人工智能来控制人，因为其需要人来发布指令。在以后的人工智能时代，人作为数据背后的决策者，有可能会给人工智能罪恶的指令，如在招聘时对人工智能所设计的性别、种族、民族等方面歧视的程序，因为用人类语言描述所要达到的目的是违反法律的，而用机器的语言来筛选达到要求的工作人员则让外部人员难以察觉。此时，难以证明其编算的人工智能程序是歧视的。

二是隐私权问题。大数据给法律人提出的挑战是非常多的，我并不反对制定《个人信息保护法》，但其在大数据时代所发挥的功能是有限的。在这个大数据时代，最好的保护自己的方法是成为“原始人”——不用现代化设备，同时也丧失了作为现代人所享受到的种种便利。因此每个人要做好利弊权衡，到底选择哪一种生活方式。在我看来，隐私是现代人享受信息技术革命所带来便利的成本。立法者或者政策制定者也需要进行某种权衡。比较欧盟和美国的个人数据保护模式，欧盟的保护模式是很严格的，这种严格性导致大数据分析在欧盟很难有长足的进步。大数据长足进步的前提是“大数据掌控者”可以利用自己掌控的数据，所以才有可能发展相关的技术。如果隐私权保护到法国的程度，如“网上晒娃”可能会被判刑，法国本土的“大数据掌控者”所能掌握和利用的数据就很有限。而美国的模式则很狡猾。美国是法治国家，不可能不保护隐私权，但是保护的方式并不是制定强化个人保护的法律，而是依赖传统的侵权法模式，即一个人知道自己被侵权，且能证明因果关系的情况下可进行起诉。这就意味着美国在法律技术层面上没有缺陷，完全符合传统侵权法保护方式，但同时也拒绝用法律来遏制技术的新发展。

毫无疑问，当前大数据技术革新最前沿的国家就是美国和中国。正是因为中国对个人信息保护比较弱，所以导致诸如阿里巴巴这样的企业可以在没有太多法律障碍的前提下快速发展。因此，从个人的角度来讲，个人要权衡隐私和技术带来的便利；从立法者、决策者角度来讲，要权衡经济发展和对公民个人权利的保护。目前我国仍然是发展中国家，所以更加看重经济发展。在决策者看来，大数据利用不是太多反而是不够，所以会更加鼓励“大数据掌控者”对大数据进行利用，并发展相关的技术。但另一方面，还需要制定《个人信息保护法》来彰显我们是法治国家，但制定出来之后，其实施效果是有限的。我并不是否认它的作用，只是在以上因素的影响下其作用是有限的。

最后，引用我在《在鼓励创新与保护人权之间——法律如何回应发数据技术革新的挑战》的一段话作为总结：“科技进步在给人类生活带来很多便利的同时，也带来了新的风险和挑战。法律人的社会功能之一就是站在已有的伦理和法律共识的立场上，清醒地观察和反思这些变化所蕴藏的可能毁灭人类美善生活的因素，并提出保守而平衡的制度对策。毕竟，科技的进步是为了使人的生活变得更加美好，而不是为了让机器终有一天能统治人。”

（责任编辑：马 斌）

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