物种入侵行为犯罪化的正当性根据之检视

王 振

（江西科技师范大学 江西南昌 330038）

一、序说

我国是物种入侵最为严重的国家之一。相关资料显示，在世界自然保护联盟公布的全球100多种入侵物种中，我国占到了一半左右。也就是说，全球大约一半的入侵物种在中国。而物种入侵的主因是人为有意引种，约50%的植物是作为有用植物引入的，约25%的外来入侵动物是有意引进的[1]。外来物种入侵带来的危害是复函数的，主变量是生物多样性的丧失。研究表明，种间竞争种间竞争是物种群落构成的一个基本机制，其普遍性及重要性一直是入侵生态学领域讨论的热点话题，竞争取代是种间竞争最严重的后果。高玉林博士和美国俄勒冈州立大学Stuart Reitz博士最新的研究结果表明，大部分种间竞争取代现象发生在新入侵物种与其他物种之间，外来生物入侵明显加剧了物种竞争取代及种群地位的演化，在特定区域甚至加快了物种多样性的丧失。生物多样性是生态系统强劲的关键因子。美国明尼苏达大学和牛津大学的一项研究发现，人类活动会影响草原地块的生产力，其中降低的生物多样性会削弱生态系统的稳定性。生态系统的健康程度直接关系到我们这个星球为继人类生命的能力。所以，如果我们想继续从我们的生态系统所提供的服务中获得好处，就应该格外珍惜和保护生物多样性②。外来物种入侵危害的次变量表现为生态灾害频发，给国民经济生产带来的巨大经济损失和高额的防治费用③。但是，目前我国的现行立法比较偏重于外来物种无意引入的控制，而对有意引入外来物种方面缺乏相应的法律法规[1]，更不要说将有意引入外来物种行为予以犯罪化。故此，本文的探讨便是一种有的放矢，有所价值。

二、生物多样性是一种刑法法益吗？

尽管“法益概念的含义从来都不清晰”[2]，但当肇始于费尔巴哈的权利侵害说被毕恩鲍姆改造为法益论之后，法益论便长期稳居欧陆刑法帝国版图的核心，成为所有研究犯罪化问题必须首先回答的一个诘问。美国学者杜博尔认为：Rechtsgut是很复杂的，这里的Rechts是指正当的还是合法的？是实证法意义上的合法还是自然法意义上的合法？并不能为人们一目了然。而gut的内涵既可以指称“善”也可理解为“好处”。但是杜博尔还是充分肯定了法益概念作为犯罪化的正当性界限的合理性[3]。毕恩鲍姆将“益”区分为“与生俱来的益”与“后天获得的益”，认为“益”部分是自然存在的，部分是社会发展的结果，并依此观念将犯罪分为侵犯个人法益的犯罪和侵犯集体法益的犯罪。宾丁对法益的看法旨在强调立法者的能动性与主观性，他认为法益就是立法者选择特定的利益并给与刑法保护。李斯特和新康德主义刑法学派则努力寻找影响法益保护范围选择的 “先于法律而存在的”标准。李斯特自己将法益定义为生命自然产生的 “人类的利益”（Men-schliche Interessen）[4]。笔者认为，法益当然包括“先天”或“后天”之益，其本质上应源于为人的生存而必须的一切必要存在，是因生命之需而自然产生的人类的利益，而宾丁的观点只是强调了法益概念的观念性的一面，而忽略了其实存性的本然。那么，生命的存在会产生怎样的人类利益？是在什么时空维度产生这些利益呢？

刑法的目的是保护法益，并由此决定着刑法规范的存废。但从根本上来说，刑法来源于社会，刑法的目的由社会的目的所决定。故此，社会的需求才是决定刑法规范存废的终极原因[5]。托马斯·魏根特精确地指出了刑法之于社会现实的极度敏感的关系：刑法还能否胜任它制裁无法容忍的，此时此地被人们认为是他们共同生活不可放弃的基本准则的行为规范的违反行为的任务，并不取决于永恒的价值或不变的认知观点，而是取决于具体社会的具体时点（常常是很难探索到的）细致微妙的心理现状[6]。我国学者对此也深以为然。包括法益理论在内的当代刑法理论的发展，显然不能被认为只是对既有原则或概念进行单纯逻辑演绎的结果。在很大程度上，它是呼应社会发展的产物。在任何时代，外在的需要都构成强大的动因。它指引并驱使人们不断创造新的理论或对既有的理论进行重构，以达至规范体系与社会发展的动态吻合。作为规范体系中重要的组成部分的刑法体系，自也不例外。为使刑法适当地发挥作为社会控制工具的功能，它必须对外部世界的变化保持足够的敏感[7]。正如瞿同祖老先生所言，法以社会为基础，而不是社会以法为基础。是人的社会生存的需要，决定了刑法规范的内容而不是相反。“法益根本不是博物馆中的展品，而是社会生活中的人、物和制度”[8]。应该在实存中探寻法益，在社会现实需要中界定法益，毕竟人们不是为信条而活。由此，法益的“益”其内涵指的是与人的生存发展密切相关的重大利益。而所谓重大，意指关涉到整个社会生存与发展的基本条件。倘若刑法不对此进行保护，势必造成社会的严重分裂与对立，甚至毁灭[9]。所以刑法上的法益保护实则是在保障“人类共生”这一实存状态本身。

刑法保护法益的实质是在保护对利益的攻击不会发生这样一种期待。这种期待是由角色的相互沟通和因此而产生的规范所保障的。Jakobs认为，角色与规范是共生共灭的关系，而社会正是由规范所生成和保障的[5]。应当说，“社会是由规范生成的”这一观点是错误的，这也是Jakobs“刑法本质是保护规范，培育公民对刑法的忠诚”刑法观的最为诟病之处。但是，其主张的“角色与规范的共生共灭的关系”与“社会由规范保障”却是至理名言。“法是社会规范”这是一个事实，“人类从一开始就是在社会的共生系统中存在”④这也是一个事实，二者均是实存。“人类的诞生”这一现象生动地展示了人是“共生”的这一现实。人在诞生的那一刻开始，就与他人、与环境形成共生状态。因为如果没有父母等他人的补充帮助，没有自然地空气供给，任何生命都会在几十个小时的短暂时间内结束。这就是人是“共生”的最有力最直接的证据，并不需要什么高深的理论和深刻的分析，朴素的直知就能理解这个现象。并且，应当指出：第一，这种共生的生存方式并不是人类理性选择的结果，而是天然使然，是一种理所当然；第二，这种共生的生存方式是人类存在的唯一方式，人类从一开始就存在于保障共生的社会系统中。没有社会的世界，前社会的世界以及原子论的世界，与社会契约论的虚构性一样，只不过是霍布斯在“受动理性”所产生的空想的“知觉表象像”[10]。试想，有谁是因为契约才存在于这个社会的呢？契约的灵魂是自由，我能自由地不签署契约而不生存于此在的社会吗？人一生下来就在一个群体中，也只能在群体中才能生存下去。我们熟知的“社会契约论”只具有解释论的意义，它根本就不是客观事实本身。

亚里士多德说：人生于社会之中。马克思也认为：人在本质上是一切社会关系的总和，是一种关系性存在。人类生存于其中的社会系统，与保障行动自由的同时制约着某种行为的自由的规范同在。社会中的人“可为何”与“不可为何”均受到规范的指引，规范保障并制约着人行动的模式。申言之，规范所保障的行动就是支撑共生系统的行动，规范所制约的行动就是侵害共生系统的行动。人类要生存，就必须有规范。规范是具体生活世界中，人类共同生存的法则，是与人类存在相适应的法则。规范，是只能以“共生”这一“生活方式”生存的人类之“生”的法则。这里所说的规范，就是自然法。当然，此处的自然法不是霍布斯意义上的自然法，而是古希腊以来传统的自然法，是作为人类理性的存在法则的自然法[10]。

人类生活的世界是唯一的，也是极易受到伤害的，而且是已经伤害便难以恢复的一次性世界，而不可能是上帝的永远的给予物。随着人类能力的不断强大，人类已经拥有了破坏世界的足够技术。同时，人们也逐渐认识到，自己有责任将生活世界交给未来一代[10]。于是，在刑法上，各国立法逐渐进行着从人类中心主义向环境本位观念的转变。把人类视为环境的一部分，不仅人与人是共生的，人与环境，与整个自然界都是，且只能是共生的。所谓的环境法益，当然不是为了保护除人类之外的其他主体的什么权益，而依然是“由于生态环境之破坏，将足以导致生命、身体或财产之危险，故以刑法保护环境法益，亦间接地保护个人生命、身体或财产利益”[11]。这样，环境权关乎人类安身立命之共生状态，应该说是基本人权的范畴内涵，是“每个人享有健康和福利等要素不受侵害的环境的权利和当代传给后代的遗产应是一种富有自然美的自然资源的权利”[12]。完全与人的生存无关的环境法益是难以想象的。并且，这里的“人的生存”，当然不局限于生命、身体，可以扩大到和特定或不特定的人的生活利益相关这种程度的形式[13]。所以，环境法益绝不是什么环境中心主义或环境与人的二元主义，依然是只能是人的利益，人的生存法益，人类的共生法益。按照毕恩鲍姆的法益论，生物多样性这一法益属于“社会发展的结果”类的法益。一开始的刑法并未将环境法益纳入其中，因为其时环境之重要性并未彰显。工业社会后人们逐渐以反价值的形式认识到环境之于生存的重要性。同样，时至今日的后工业社会、风险社会中，物种多样性的生态安全的重要价值，其对于人类生存的重要性日益彰显，必然也应成为社会发展而带来的必需刑法上的承认与保护，应当纳入法益的范畴。因为，法益说到底并非仅局限于宾丁意义上的“法益就是法律上利益”的范围，而是应如新康德主义刑法学派的“生命自然产生的人类的利益”。法益不仅指刑法保护的“益”，也应包含刑法应该保护的“益”，只要其是生命自然产生的人类的利益。人在终极上是环境的产物，是自然世界的一部分。人与其生存于之中的环境之间的共生关系决定了生物多样性存在态的维护对人的存在是一种不可放弃的底线性条件，是至为重要的利益，“是能够融入一个与人类需要相关的法益概念之中的”[14]，应当也必须归入刑法的法益保护范围之内。

三、刑法介入是在限制自由吗？

刑法的触角深入到有意引种行为，从而保护生物多样性之生态法益，这是必须的吗？单个引种行为对生物多样性影响短期内是微乎其微的，刑法规制是否有违其谦抑性这一现代刑法的基本理念，是否是对公民自由的非正当限制？

人类在生活世界的实存，是与保障共生的规范（自然法）同时存在的。过去是、现在是、将来永远都是，人类与法同时存在。规范是为了保障共生而制约人类的行动。由于人类从来都只有共生这样一种实存样态，规范的全部目的和价值均旨在保障共生，那么对于共生着的个别存在着来说，只有服从此规范的制约，才可以说是作为自律的自由之根源性基础。自由不仅仅意味着根据意思而行动，而是指在共生着的人类在客观存在于社会这一共生系统的规范的制约中所能够做的事情[10]。甚至可以说，自由不是内在于理性的东西，而是内在于是存在的东西。只有在规范的制约下，共生与自由才能得以保障。海德格尔说：人类自由的构造是作为现存在的存在机构，被企投的同时企投。虽然人类以“可能性目标而企投”，但这一点本身就委身于“被企投入现实中”这一事实的[10]。所以，自由是吊诡的。自由如果毫无限制的话，终会毁掉自身。事实上，自由只能在秩序中形成，人必须生活在群体中。由于这样，必然要有一些束缚。这些束缚是人类长久以来生活经验的累积[15]。这里的“生活经验”、“秩序”都是客观的实存，而非意念的产物。而所谓“束缚”、“限制”其实就是共生的法则。人在本然中只有“共生”才能“生”，要“生”就必须“束缚”。

“惩罚性”与“非惩罚性”刑法规则之间的界限何在？奥地利裔英国犹太人哲学家卡尔·波普尔基于对集权主义国家权力的深深忌惮，深刻地指出：人们在社会中拥有的权利，不是一种要求获得幸福快乐的权利，而是一种在能够避免的情况下要求不被造成不幸的权利。不是要求最大多数人的最大幸福，人们应当更为适度地要求所有人只承受最小限度的可避免的苦难。所以应采用的社会改造方案就不应是以增进 “最大多数人的最大幸福”为蓝图的 “乌托邦工程”进路，而应是仅以“防止对个人的损害”的“零星工程”进路[16]。这样，国家刑法规范的惩罚界限，在盎格鲁-撒克逊语境中，就被自由主义大师约翰·斯图尔特·密尔勾勒为“对于文明群体中的任一成员，之所以能够施用一种权力以反其意志而不失为正当，唯一的目的只是要防止对他人的危害”[17]。范伯格，一个温和的自由主义者认为：“刑事立法可能有效防止（消除、减少）对行为人（实施禁止行为的那个人）之外的其他人的损害；并且，可能找不到其他同样有效且价值成本更低的方法。”这就是“总能为刑事立法提供很好理由”的“损害原则”[18]。法益概念的自由主义思想根基及由此衍生出来的最后手段性原则在大陆法系刑法理论中占据重要地位，罗克辛一再强调：“根据社会契约的思想理念，只是为了达到自由与和平的共同生活必要的时候，并且这种生活在程度上只是不能通过其他更轻的手段达到时，作为国家权力所有者的公民才把如此之多的刑法干预权转让给了立法者”[5]“一旦国家超越了授权的界限，便属于违反和抵触越权禁止的行为”[17]。这种自由主义语境下的刑法规则界限，其实质均以控制利维坦为价值取向，认可“国家应该以最少的干预来确保最大的个人意思自治”[19]，从而把国家构造成个人利益的“守夜人”和“夜警国”的形象。

从自由主义出发，对自由侵害最小的道德，就是能够进入刑法视域范围内的道德。刑法的目的应该限定在禁止和惩罚人们实施伤害，除此就会渗入社会生活太深而不正当地侵犯自由。但这个命题回应的是资本主义早期和渐成熟期的传统社会，其最大的特征是规范化、确定化、一元化的行为模式和精神伦理，这时的人类图像是原子式的个人。国家只要保护了个人在契约范围内的自由就可以实现保护社会所有成员的目的，而对个人实在的人身、财产权益的保护只是一种必要的保障自由的手段。保障了原子式的个人利益，就等同于保障了个人自由，进而保护了整个社会。因为原子式个人当中隐藏了所有社会的基因[5]。这样刑法若做出了保障个人自由自外的其他任何举止，就将是不正当的。但是，在社团主义者看来，这种原子主义或个人主义的危害是巨大，他与工具主义理性的结合，造就了西方工业社会的种种弊害。因为原子主义强调个人利益优于社会利益，这将导致个体对公共事务的冷漠，有削弱民主政治的趋向，并最终导致社会的自我毁灭[5]。而且，当前的社会形态已经是发达的后工业社会，或者贝克等社会学家所描述的风险社会，不再是那个原子式的传统社会了。风险社会为绝大多数社会成员造就了舒适安逸的生存环境，同时也带来了核危机、生态危机等足以毁灭全人类的巨大风险。因此，再以传统的刑法规范界限来看待现今的社会，无异于刻舟求剑而不得要领。所以，“关于今日的人类亟需国家的生存照顾，法治国不应该停留在19世纪仅是‘维护权利的国家’，更应积极参与人类的社会发展，为确保生存照顾之目的，现代国家应引领社会秩序。毫无疑问，在这复杂的社会现实中，若仅从个人角度重整法益秩序必将一事无成”[20]。

从存在论的角度来说，原子式的个人图像其实是个假象，真实的人类图像应该是“共生”式的。如果说原子式的人类图像在传统社会还可以满足解说刑法法规界限的需要的话，那么在20世纪以来的风险社会语境下，其位置应该被“共生”的人类图像所取代，才能更好地满足勾画刑法法规界限的需要。在社群（团体）主义的视域下，个体呈现出不同于原子主义语境下的属性。首先，个体的存在及其人格发展并非先于人类的共存状态，自我并不是先天形成和完善的，而是在一定的社群文化中形成的。个体并非为了分享利益而组合在一起，无论其是否愿意，其都必然处于一定的社群之中。其次，个人并非超验的自我，而是锲入了社群的基因。社群不但提供了个体的身份认同（只有具有其共同认知的个体才能参与组成社群），而且给身处其中的个体提供了思维方式、行为指引、价值判断和日常生活的背景等等在内的完整的生活方式[21]。这种个体的“共生”样态的真实揭示，可以合理地导出一个推论：个体为了获得自我的实存，就必须对社会负责。因为否定了社团，就等于否定了自我。个人因而必须积极参与社群事务，包括积极履行角色的义务和承担责任。同时，社群（团体）主义者主张，社群本身存在一种内在的公共善。这种公共内在善，对社群的存在与正常运行至关重要。其具体有二，一是各种物化的“公共利益”，一是非物化的行为的“各种美德”（强调普遍的义务与责任）。一直以来，自由主义刑法法益观所珍视的是前者，而后者事实上对社群存在与发展同样重要。但是，强调普遍的义务与责任，并不是说社群是为了“自身目的”而存在。社群的存在归根结底是为了“个人”，不同于自由原子主义的是，其为了个人利益的方式是积极的提供更多的公共福利而不是消极的仅仅防止其受到损害。这“公共福利”的内涵就包括对环境权的积极保障。在这些领域，积极的保障意味着：“刑法的保障界限，并非要等到已然恶化到严重威胁个体生存的时点才能提供”[21]。

社群主义对刑法规范界限的把握的合理性不仅仅因为其真实地揭示出了本然的人类图像，而且根源于其对风险现代社会形态的准确契合。这一点，对于诠释刑法规则介入有意引种行为，保护物种多样性的环境法益具有重要的智识支撑。中国目前已经处在高速发展的经济、科技、贸易为特征的后工业社会和以内生性风险为特征的风险社会。现代交通、物流、贸易、旅游、移民等人的活动范围无限扩大，有意引种行为引发的生态灾难是传统社会无法比拟、难以企及的。有研究表明，中国外来植物入侵与其经济发展呈正相关关系[22]。以湖北省为例，从20世纪80年代至2009年间，湖北省外来物种的数量在1990年、2000年和2009年分别是98种、131种、163种，而对应年份的GDP 824.38亿元、3543.39亿元和12961.1亿元，入境游人数分别是17.87万人、85.25万人和133.46万人，国际贸易进出口总额分别为121342万美元、321031万美元和1722869万美元，交通密度（单位面积内的水、陆、铁总运营里程）分别为0.323公里/平方公里、0.371公里/平方公里和0.555公里/平方公里[23]。可以看出，湖北省外来物种入侵的数量是随该省的GDP、入境游人数、进出口总额和交通密度的增加而显著提升的。而我国在2001年的入侵物种是238种，在2013年的时候，这一数字高达544种[24]。而这一时期正是全球经济增长乏力，而中国成为世界经济的火车头的时代。大规模的物种入侵是现代社会高速发展的伴生现象，这是传统社会所没有或至少是微乎其微的。很显然，生物多样性在当今中国所面临的风险已经不是原子式的个人自由主义理念下的消极法益保护模式所能控制的。既然，社会形态已经不是传统模式，那么自由主义的理念就应当适时让位于社群主义，刑法应该积极的将其社会防卫线前移，以有效保障每个社群个体天然享有的生物多样性这一环境公共福利。

生物多样性由于其外部性、整体性和区域性等特征，决定了其具有者公共物品的属性。对社会全体成员来说，这一环境公共福利也因具有非排他性（non-excludability）和消费上的非竞争性（non-rivalrousness）而面临着“公地悲剧”（tragedy of the commons）的命运。“公地悲剧”是以由全人类开采的牧草地为前提的设例。其基本内涵是；“完全依靠牧民自己的理性去决定各自放牧的养殖数量，在纳什均衡状态下的总饲养量倾向于大于社会最优饲养量，最终的结果将是草地毁坏，牧民无法从放牧中得到更高收益”[25]。因为，作为一种公共资源，如果完全由市场供给，则由于其前述特征决定了，消费者可以不用付费就可以免费享用。但这种搭便车现象会导致公共物品最终得不到供给，从而全社会均无便车可搭。同样，生物多样性这一公共福利在任人免费无偿的搭便车式享用的最终结果是环境的整体恶化，所有人将无便车可搭。单个孤立地看，每次个别的有意引种行为其对生态多样性的危害性并不是很严重、甚至是很微弱。但是，一旦造成生物多样性的破坏，将是一种不可逆的巨害。这种巨害是无法恢复或者恢复起来代价过于沉重，同时有意引种行为所带来的机会成本是一种沉没成本而根本无法收回，并且，生物多样性的丧失是一种“独一无二”的无可替代的环境样态的丧失[26]。所以，“现代社会中的危险，如果单独看可能非常稀薄，但是当他们不断复合地积累、重叠，系统地作用时，就会导致社会发生不可逆转的深刻事态。当这些危险导致社会的深刻事态时，仅仅把握发生累积的、连续作用的危险中最后的危险或者最显著的危险来进行规制显然是不够的”[27]。“为了阻止经由累积而产生的损害，这种原本轻微的损害也必须被禁止”[28]。这种累积性环境耗费行为，理论上称为累积犯。公民对任何公共资源的享用，前提是必需同时给付公共善，也即积极承担对环境的责任。通过刑法来规制这种累积的损害生物多样性的行为，其根本目的并不是通过刑法来处罚这样一个造成微小结果的行为，而是旨在维护并强化公民对“社群公益负责”的观念，其更多的是对公民非给付公共善的责难，最终达到保护脆弱的人类共生环境的目的[21]。

四、结语

在Mark Moore教授看来，以是否有被害人或证人控告为标准，可以将没有被害人或证人控告而使公众或警方难以发现的犯罪称为隐形犯罪（invisible offenses）[29]。有意引种犯罪行为因为其损害的微弱性或长期性而难以为人们所意识到，因而属于此种犯罪类型。我国刑法理论中的犯罪本质立基于社会主义的基础性立场[30]，即犯罪是对社会主义社会关系的最严重破坏。有意引种行为对生物多样性的破坏是一种巨害，符合我们对犯罪本质的理解。这是其一。第二，有意引种行为并不是一种合法的权利自由行为，因为他已经越过了权利的边界。刑法对其干预并没有限制自由。第三，有意引种行为并不具有任何社会相当性，将其犯罪化并不会超出公众的承受能力，我国刑法中诸如盗伐林木罪、非法捕捞罪等的设立就是明证；同时，将其犯罪化也符合尊重自然、天人合一的传统文化。因此，刑罚权的发动具有正当性。

[注释]：

①《外来生物入侵加剧物种竞争取代》，http://www.chinaias.cn/liPart/NewContent.aspx?ID=349,中国外来物种入侵数据库，2016年11月13日访问。

②《生物多样性是生态系统稳定关键》，http://www.chinaias.cn/liPart/NewContent.aspx?NewsKind=3&ID=289，中国外来物种入侵数据库，2016年11月13日访问。

③目前学术界一部分专家学者已致力于对外来生物侵入所造成的经济损失进行研究，其结果让人触目惊心。据统计，外来入侵物种对我国生态系统、物种及遗传资源造成的间接经济损失每年为1000.17亿元，其中对生态系统、物种多样性和遗传资源造成的经济损失分别为998.25亿元、0.71亿元和1.21亿元。也有报道指出：目前外来入侵物种有400多种。外来入侵物种对我国生态系统的影响导致经济方面的破坏非常大，年损失570亿元是媒体经常引用的数据。但实际上还有一个更大的数据一直没有被媒体采用，那就是这一损失占我国GDP的1.5%。参见叶萍、黄秋水：《防范外来生物入侵的刑事法律规制研究》，载《绥化学院学报》2015年第5期，第46页。

④共生本是生物学上的一个概念，通常是指两种以上的生物由于不能独立生存而共同生活在一起，或一种生活于另一种体内，各自获得一定利益的现象。美国微生物学家玛葛莉丝指出：共生是生物演化的机制。她说：“大自然在本性上就厌恶任何生物独占世界的现象，所以地球上绝对不会有单独存在的生物。”参见戈慧明，谭仁祥：《共生菌——新活性天然产物的重要来源》，载《化学进化》2009年第1期，第31页。其实，正如正文所揭示，人的存在样态也是一种“共生”。如此理解，才是真实的客观的科学的。

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