上海自贸区的风险管控论析——基于国家核心利益的制度视角

陈炜

（上海交通大学，上海200040）

上海自贸区的风险管控论析
——基于国家核心利益的制度视角

陈炜

（上海交通大学，上海200040）

本文将上海自贸区改革发展中的风险管控问题作为研究对象，从制度化的视角进行审视，本质上是要解决自贸区开放制度下如何平衡开放、政府治理和核心利益保障的关系。文章从分析自贸区的法律制度调整导致的不确定性出发，提出以平衡和谐原则作为风险规制的基本原则，通过借鉴国外经验，建立符合中国实际的国家安全审查制度，以实现自贸区开放和管制并举的改革举措。

自贸区；规制；核心利益；平衡和谐原则

随着自贸区改革的深化与推进，开放和管制成为改革命题中不可或缺的两个部分。开放是改革的路径，而管制则为改革提供制度化保障。从经济法的视角来看，对于经济活动的安全审查问题，通常是作为竞争的规制力量出现的。在自贸区的范畴中考量安全审查，其本质就是自贸区开放制度的风险管控问题：要解决开放、政府治理以及核心利益保障的关系。

经济活动必然程度不同地涉及社会公众或国家利益，某些经济活动对社会福利的贡献时常需要通过法律强制得以实现。而国家对经济活动进行干预的程度，经常取决于宪法的明示或默示原则或精神。①我国的法律系统深受大陆法系影响。在经济法领域，大陆法系下经济监管部门具有强有力的行动能力，能够迅速处理市场风险。问题则在于，过分依赖监管部门资源，立法和执法的随意性大，维系市场法律框架的成本偏高。在市场经济中，随着科技革命的进展，全球化的展开，多元经济形态不断涌现，政府如何在市场经济中有效全面地执行宏观经济调控的任务？通过自贸区内的制度试验，对规制体制、方式等予以深入研究，体现了中国传统的规制思维与现代市场发展趋势之间的融合。当然，法律作为任何经济组织体系的必然结果，在体现这种宏观调控中，也将“冒着将复杂与多面的法律功能过于简单化的风险”。②

从法理学的角度来看，在市场机制下实施“风险管控”是否与市场自由竞争的本义相悖呢？又或者实施“安全审查”的手段是否必须呢？在自然法学者的概念中，国家的法律权力，或者说国家的权力的目的性就是：实现这样一种权力，依靠这种权力，能够强迫生活在一起的人们接受法权或他们大家必定都想要的东西。③因此，安全审查本身可以理解为是为了保障“相互安全”所作的保留。从公共选择的角度来说，安全审查本身就是为了避免市场竞争政策的“外部性”。因此，可以肯定的是，将市场体系下的法律绝对地归属于私属性、服务功能和分散化是错误的。④

从理论上来说，“法治”在界定和限制国家权力过程中形成张力，这一点在大量的研究文献中得到了讨论。⑤自贸区试验从开始之初就被打上“法治化”的标签，可以视为是法治之实践。在自贸区，法治精神不在于管制，而在于政府依法放松市场规制。上海自贸区的开创性试验，改变了从改革开放之初就形成的“违法改革”的思维模式，为改革走上“法治化”的模式提供了先行先试的样本。这是解决好改革适度创新需求和法律制度规定矛盾的一种法治路径。

一、自贸区风险管控的制度特征

一项理性的政策之所以理性，是因为它以“社会收益最大化”为目标，即政府应当选择给社会带来的收益最大限度超过所付成本的政策。⑥因此将风险管控纳入自贸区竞争政策的考量范畴，就是从政策的社会成本和社会收益的角度出发作出的安排，是一种利益权衡和政策规制。风险管控从本质上来说，是基于社会福利和公共利益的考量。但是从经济学视角对法律规则的规范分析中，社会福利或者公共利益一般就是普通的加总。⑦而竞争规则（包括安全审查）的制定就必须反映社会生活的多种标准和诉求以及公正原则。从准入制度设计上来看，负面清单准入前国民待遇条款带来的主要是产业风险，而宽泛的投资定义和投资自由转移条款带来的则是宏观经济风险。因此，在开放过程中，必须基于审慎的原因维护自贸区经济体系的安全完善。

从结构层面来看，一方面，中国的政治系统和地方政府的管制模式以及国有资本之间形成了强大的利益联合体，这种利益联合体从经济上来说，形成了垄断。因为垄断格局无法打破，势必对国家和社会经济发展造成负面影响，故称之为“垄断的破坏性因素”。另外，在一些省市和经济开发区的政策推进中也可发现具有建设性的市场因素。中国的县级行政机构事实上拥有很大的政策自由裁量权，可以根据当地实际情况制定经济政策，选择优先发展的产业业态并且进行政策试验，这可以被称为“市场的积极因素”。

在自贸区的法制建构中，同样存在很多制度性和结构性的问题。例如，形式上的规则（法律）和实际中的规则（法律执行）之间的差异、权力制衡的空白、公权力对私权利之间冲突解决机制的缺乏、自贸区经济制度和国家经济体制之间的关系等。随着改革开放的深入，这些问题引发了越来越多的争论，因此在特定区域（自贸区）开展试验，是为在中国制度下解决经济深层次问题提供一个更加清晰的图景。

我们讨论自贸区的风险管控，其主要目的有两条：一是维护国家和社会的核心利益。改革本身是对旧有利益的消解和重构。在改革进程中，风险因素是务必考量在内的。这种考量并不代表改革是风险厌恶型的，而是说明改革本身应该正视风险以利推进。二是有利于形成竞争倡导的健康市场格局。竞争倡导的前置条件是健康、有序的市场格局。只有在这样的市场竞争格局下，才有可能形成竞争倡导的良好局面，减少市场无序带来的弊端。因而在风险管控方面，防止系统性市场风险也是题中应有之义。

我国目前的法律系统对于风险管控方面表现出一定的制度短板。在我国“统一、分层次”的立法体制下，中央的立法权限得到凸显，省级人大及其常委会按照《立法法》等法律规定的权限范围内行使有限的立法权。地方立法面临的重大困扰是：立法权限有限，边界模糊。⑧上海自贸区在设立区域内的法律规制的时候，就碰到了因为权限问题导致的法律不确定因素。这种不确定因素在风险管控方面表现得十分突出，属于制度性的影响因素。

具体而言，目前上海自贸区的法律体系有如下特征：

1.自贸区法律框架由法律、法规、规章制度、规范性文件等共同组成，其中自贸区管委会等监管部门出台的规范性文件是主要执法依据

自贸区中涉及投资、贸易、金融等关键领域的法律是由中央立法机构制定和颁布的、直接调整贸易关系的基础性法律。而在国家法律对区域内事项管理出现不确定的情况下，则以部门制定的条例、决定等形式进行规制。实践中，由于基础性法律制定和修改的周期偏长，法律条文原则性规定居多，而自贸区内贸易和各类经济活动发展迅速，法律法规往往不能适应形势的需要，所以监管部门制定的规章制度和规范性文件便因制定程序简便、易于修改而成为普遍的执法依据。

2.重要事项立法权集中于全国人大和中央政府层面，省市在法定权限内对经济活动进行立法

比如对于一些特殊的贸易现象（如平行进口及其衍生服务等），由于中央政府对市场准入进行了严格规制，在贸易上开放的空间很小。在地方对贸易进行改革试点的过程中，尤其是在自贸区范畴内，部分地开始针对现有贸易准入规则进行修改，对本地区非正规贸易活动进行规范。

3.地方性法规和其他政策性文件成为自贸区贸易准入制度的重要组成部分

自贸区成立之初，经全国人大授权，国务院就对一些涉及准入方面的法律在自贸区的效力进行了调整。试点至今，商务主管部门和地方政府制定的一系列政策性文件在事实上起到了法律规制的作用，这一试点过程可以被视为是创制法律的过程，一定程度上对自贸区法律不确定条件下的市场准入规制进行了补充。除了正规的地方性法规和规章之外，在自贸区的试验阶段，主管部门和政府的各类会议纪要、通知、意见乃至领导讲话等都在某些特定方面成为金融市场的规则规制。

由于上述法律体系的多元化与碎片化特征，导致上海自贸区现有法律制度存在很大的不确定性，就准入规制而言，存在以下主要问题：

1.行政主导准入规制的情况比较普遍

行政主导主要体现在负面清单制定和准入制度设计上，其特征：一是在制度设计之初就通过大量的授权性规则和兜底条款为行政权力的行使提供宽泛的空间，使得准入市场规制具有很强的政策性和不稳定性。二是准入规则的制定和实施具有明显的部门化倾向，并由此形成以行政许可为核心，管制色彩浓重的准入体系。由于规制准入的大量规范性文件是由不同监管部门根据监管职能分工分别制定和实施的，在综合经营的背景下，必然导致市场准入存在适用不同规则的可能，进而引发规则适用上的混乱。同时，行政主导下的立法既造成了行政部门公权力的无序扩张和相互制约的缺位，也给政府带来超出法律条文规定之外的责任。

2.法律体系不够完备

从横向来看，主要表现在自贸区市场准入制度的上位法设计存在空白。在国家对自贸区内的外商投资等给予准入前国民待遇之后，自贸区对投资行为的监管缺乏包括自贸区市场准入在内的基础性法律依据。同时，现有的法律设计对准入的涵盖面过于宽泛，很多本应该由市场主体自主发挥作用的情况，受到了法律的制约，事实上影响了竞争倡导的落实和市场化主体的培育。

从纵向来看，比较明显的情况是法律层次不清晰。第一，现有的法律以混合立法为主，将对主体的规制和对行业的规制糅合在一个法律中，偏重于对主体的限制，而对市场本身的立法相对薄弱。一分为二地看，其益处是将商法和经济法混合，监管起来相对简单；其缺点是容易导致监管分工不清和监管边界模糊，往往就成为为政府监管立法。第二，自贸区市场准入配套法律欠缺。目前准入前国民待遇和负面清单制度还没有对市场竞争的深层次关系予以清晰界定。

3.准入制度过于宽泛和简单，对于政府机构的授权过多，放权还不够到位

现有的法律和政策普遍存在的逻辑是先要监管，然后在特定框架内再予以放开。这种情况下，政府仍然掌握了相当大的自由裁量权，法律法规对竞争倡导进行规制时，表现为一般性表述多，可操作性不强。同时，由于自贸区内的规则通常由负责监管的部门起草，也存在带有明显部门利益倾向的可能。甚至部门在制定规章的时候，其内容和职能在与司法部门对接上也会存在一定问题。

4.对特定利益的保护难以界定

在自贸区准入规制中，基本上是行政机关从政府监管和维护市场稳定运行角度出发的，市场竞争只是作为题中之义。实际操作中往往以经济安全和国家利益为名否定不同市场主体之间的平等地位，或者对开放市场设定预设的条件。

上述问题的存在，既是在制度不确定的情况下因为立法的历史条件、部门的利益纠葛、对现实的认知水平等因素导致的不完备，同时也是自贸区自身发展不完善的一种必然。但是，自贸区的改革就是要通过制度性的利益重构，打破旧有的格局，营造符合现阶段和今后一个历史时期需求的市场制度环境。

二、以平衡和谐作为风险规制的原则

平衡和谐原则是经济法在立法方面所遵循和追求的原则，作为理性原则，是经济法社会本位价值观的直接反映，也对经济法的执行主体提出了较高的要求。将平衡和谐原则引入自贸区风险管控的领域，实际上是表明，自贸区风险规制至少要满足两个重要目的：一是保障自贸区开放政策能够顺利推进，二是确保国家核心利益在开放过程中得到保障。我们必须承认，这两个目的有时候会发生冲突，故而需要以平衡和谐原则进行考量，主要体现在：

（一）政府和市场关系的平衡和谐

政府作为经济法主体的代表，行使对经济进行管理、干预和协调的职能，这实际上就是一种对经济资源和物质利益的分配。而在市场经济条件下，市场也同样有对经济资源和物质利益分配的职能，并且应当起着决定性的作用。特别是在自贸区发展过程中，这种决定性作用显得尤为重要。因此，正确处理政府与市场之间的关系成为市场经济健康发展不可回避的问题。主要的路径是建立以市场机制作为基础，依法发挥政府的宏观调控职能的市场机制。特别要限制政府公权力的滥用，预防政府限制竞争的行为。在自贸区实行准入前国民待遇+负面清单的管理模式下，政府主要扮演好服务者的角色，一方面要严格遵循行政法定的原则，不乱设行政审批等建立准入障碍，保证市场准入的自由；另一方面要减少市场干预，实现市场参与主体之间的平等，防止限制竞争政策或者行为的产生。同时，要发挥政府监管职能，弥补市场调节的缺陷。市场经济条件下，市场并不能对所有市场行为进行有效的调节，诸如私权利滥用、市场垄断、国家安全等方面，仅靠市场作用的发挥显得力不从心。特别是自贸区范围内，由于市场自由度的提升，这些问题显得尤为突出。这就需要政府的有效监管，以弥补市场失灵带来的危机。

（二）市场主体之间的平衡与和谐

目前在我国，市场主体主要以国内和国外、国有和私营的标准进行划分。经济法的任务就是创造公平的市场竞争环境，赋予竞争者平等的法律地位。在我国国内市场中，由于国内外市场的差异以及行政对市场的干预，国有企业、私营企业和外资企业实际上处于不平等的地位，待遇差别也较大。而自贸区的基本定位消除了这种差别，在负面清单管理模式下，基本消除了市场主体间的不平等待遇，为其创造了公平的竞争环境。但是由于自贸区范围内减少了行政干预，消除了市场贸易障碍壁垒，在激烈的市场竞争中，很容易形成市场的垄断，垄断的形成也同样会造成市场主体地位的不平等，限制市场竞争的良性循环。此外，除自由竞争形成的垄断还有自然垄断等形式。如果外资对于基础行业、核心产业形成垄断也可能危及国家经济的安全。因此，自贸区市场的调节还有待于经济法体系的健全，以达成市场主体间的平衡与和谐。

（三）全球化与市场环境的平衡和谐

目前，经济全球化已经成为全球经济的主旋律。就我国而言，国内市场与国际市场的联系日益紧密，自贸区的建设和发展也是顺应这种经济全球化趋势、密切国内外市场联系的必然结果。全球经济一体化可以在全球范围内实现资源的优化配置，其带来的利益也是十分巨大。伴随着更高利润率的是更高的风险，市场超越了国界也就意味着可能失去本国政府传统意义上的经济庇护，要面临更加激烈的国际竞争，自贸区中这种情况将十分常见。而为保护本国企业而采取的行政手段在国际规则下是不被允许的，因此在自贸区范围内，政府要抛弃传统的官本位意识、垄断思想和地方保护主义思想，使行政监管和宏观调控更符合国际法准则，依照经济法治的思维来分析和解决我们在自贸区中遇到的问题，做到中国的经济法制与国际接轨，以适应经济一体化进程。

自贸区的政策试验是与全球化发展的趋势同步出现的，同时也是中国经济进入新阶段的标志。这种同步状况，并不仅仅是时间上的重合，而是中国经济与全球化的同周期发展。在第一轮的全球化中，中国经济体承接了世界经济传统产业的转移，同时一些新兴产业参与了国际价值链的分工。在第一轮的全球化中，是通过政府的政策激励予以推动的。因此，中国经济虽然从计划经济走向了市场经济，但是也形成了一个政府职能很强的发展导向性经济体制。广泛的发展规划和政府的经济政策在经济发展中的作用仍然很大。因此，在自贸区的改革过程中，改革的主要对象就是超越市场发展本身需求的各项规定和政策。而改革的第一步就是要赋予市场主体以平等的市场准入权限，并实现利益表达上的平衡与和谐。

三、以国家安全审查机制作为具体实施路径

设立安全审查制度是国际上，特别是发达国家普遍采用的方法。在经济与金融全球化深入发展的形势下，上海自贸区实施准入前国民待遇和负面清单的管理模式，放宽投资准入将大大提升对外开放的水平，而构建外资安全审查制度，加强外国投资准入的风险防范，维护国家安全的重要性也更为凸显。

2011年，中国政府发布了“关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知和规定”标志外资并购国家安全审查的法律框架初步建立。⑨在设计和评价安全审查制度时，必须将国民待遇作为前提，如果遵循原有的立法思维，很容易造成因为安全问题，而破坏了国民待遇的市场准则。因此，在追问安全审查制度的目的时，要注意到这一点。在制度设计中，也要以不破坏市场竞争的属性为前提，但又必须守住允许竞争发挥的底线。

（一）以国家安全（公共利益）例外为内核

法律适用的法律方法是在形式上实现立法规定的实质性价值判断的理论。⑩关于国家安全例外，实际上是一个狭隘的观念。放在更为宽泛的概念中来看，应该是公共利益的问题。公共利益的概念是一个比较宽泛的概念。这一概念的性质，其所处的经济学、政治学和法学交叉地带的位置，以及前面提到的对其使用之泛滥，都说明任何对这一概念的严肃探究都必定是在交叉学科语境中作出的。⑪

公共利益概念可以作为对行动或动议加以正当化和合法化的手段发挥作用。国家安全被视为是公共利益的一部分，也许是矛盾最尖锐的一个概念发挥作用。当今世界，无论是资本主义国家，还是社会主义国家，都需要正确、妥善地处理各类经济矛盾，平衡各种经济行为，协调各方利益关系。其间最重要的是必须协调和处理好社会整体和社会个体之间的意志、行为和利益的矛盾。⑫不管是在实践的领域，还是在理论的领域，法学涉及的主要是价值导向的思考方式。⑬因此，基于国家安全或者公共利益施行的法律保留，是经济法实现综合协调和利益平衡的重要形式。

基于公共利益和国家安全的价值判断所作出的立法设计，并不必然与准入前国民待遇以及事中、事后针对性监管举措相悖。这一类针对性措施并不能被视为是对外资的歧视。一般而言，有两种例外：一是公共利益和公认的特定行业例外，包括一些行业公认的特定例外。譬如，美国1991年《外资银行监管加强法》规定外国银行在美国吸收10万美元以下的零散存款，必须通过其在美国设立子公司（而非分公司）。这种对外国银行分行展业的差别性待遇，可以归结为受到广泛承认的金融审慎例外，即一国为维护金融体系的诚信、安全、稳健以及保护存款人等，可以采取悖离国内法或国际法上的义务。二是作出法律决定的框架暗含或允许东道国针对外资风险作出自由裁量。例如，反垄断法规定了分析和处理问题的框架，在此框架下需要考虑哪些因素以及各因素在案件衡量中所占权重。主管机构可根据合理原则自由裁量。在此过程中，外资的垄断风险、产业风险可融入案件的权衡之中，出现裁量上的“内外有别”。⑭

同时，在考虑到市场竞争与产业安全、效率、公平、价格及产品质量等诸方面之间的平衡时，要充分认识到公益属性和不同程度的自然垄断属性，是法律允许公用事业独占或寡占的主要原因。但是需要注意的是，基于国家安全或者基本利益所作的保留，原因不外是产业可替代弱、外部性较强、事关国计民生。⑮

还需要注意的是，以公共利益为视角的观点是有局限性的。其定义的灵活性可能与市场经济的要求相冲突；其任务是在自由民主社会中建立起有意义的公共利益模式，为追求集体性和民主性的利益而对私人财产权利施加的干预予以正当化。因此，当代的公共利益概念在任何时候都应作为对社会主导利益集团权利的制衡力量，但同时其也应与关于国家和经济部门的主导型理念能够相融。⑯此外，在对公共利益和市场竞争进行协调时，也要注重从一个整体的系统观念来看待冲突，充分考虑公平正义、立法意旨、价值位阶等因素，妥当地进行利益权衡。

（二）对于“受管辖交易”的界定⑰

受管辖交易主要是CFIUS（美国外国投资委员会）界定的。该机构的职能是基于美国国家安全的出发点来审查受管辖交易。“受管辖交易”是2007年FINSA（《外国投资与国家安全法》）首先引入的概念。2008年出台的《外国人合并、并购、接管条例：最终规定》，将受管辖的范围扩展到“能使外国人控制美国企业的任何交易”。

关于“受管辖交易”的定义主要来自四个方面：

一是对外国人的界定，关键在于收购企业的性质。《最终规定》对“外国人”的界定是任何外国国民、政府或实体；或者由外国国民、政府或实体控制的任何实体。在确定并购者身份时，CFIUS强调的是企业的“控制权”在谁手中，特别是在股权分散、部分股权属外国实体的情况下，需要确定是否是美国企业。另外，如果实体的控制者为外国政府，则属于FINSA中规定必须调查的交易。因此，政府背景的外资企业是审查重点。

二是对“控制”的界定。《最终规定》提出“控制”是依照对一个实体的“重要事项”的影响力而定。重要事项包括了实体的核心资产处置、生产经营状况的重大改变、主要的财务状况、重要合同和项目的履行、核心技术转让、重大人事变更等方面。

三是对“美国企业”的定义，即被收购企业的特点。《最终规定》对“美国企业”的定义需要同时满足两个条件：即是在美国进行跨州商业活动的实体（无论控制人国籍为何）。其中实体包括：任何分支机构、合伙关系、集团或者次集团、联合会、产业、信托、公司或公司分支、组织，由上述主体在特定地点或为提供特定产品、服务而经营的资产和政府机构。

四是以“交易”取代之前的“兼并、收购和接管”。《最终规定》对交易的定义有如下几个特点：（1）从交易的内涵来看，包括并购、收购和接管，还包括某种形式的合资企业和一部分长期租赁，不包括创业投资、绿地投资。（2）从时间看，此次定义包括在1988年8月23日之后被提出或待定的交易，包括提出以及完成的交易。（3）CFIUS给出了判定是否为“受管辖交易”的时序规则。在判断是否为受管辖交易，要不要考虑“可转换投票工具转换实现后，收购方获得的权利”的问题上，CFIUS给出了判断标准。一般来说，在并购发生时不能当即给收购方带来的权利，不能确定的权利，不受收购方控制的权利并不在CFIUS考量的范围之内。

CFIUS也并没有给出“国家安全”的准确定义。CFIUS在2012年年报中给出了对“国家安全”的十二项考虑因素。⑱根据《外国投资与国家安全法》，概括起来有三条：并购交易是否损害国家安全，参与交易的外国实体是否被外国政府控制，交易是否控制美国关键基础设施。

（三）构建自贸试验区外商投资安全审查制度

1.借鉴美国CFIUS的安全审查规则

尽管政治体制以及市场机制的发展阶段存在巨大差异，但是在准入制度构建中，必须承认美国的制度安排较好地平衡了“私权”和“安全”的问题。虽然美国对外国投资的开放程度很高，一般也不按照国别实行差别化对待，外企和美国的国内企业享受同等待遇，但是在涉及国家政权和经济核心利益方面，美国的安全审查制度仍然是十分严密的。依据美国联邦、州以及其他特别法律，在行业进入、兼并收购和国家安全等几个方面对外国直接投资进行了法律规制和监管。其中，CFIUS的国家安全审查机制起到了关键作用。

CFIUS以“受管辖交易”为对象对涉及美国国家安全和核心利益的市场领域进行规制，并且取得了良好的政治效果和市场效果，为世界各国所效仿。

我国的《外商投资产业指导目录》中列出了我国鼓励、限制、禁止外商进入的行业。在上海试点的基础上形成的负面清单，事实上是在限制和禁止外商投资产业目录的基础上制定的，但进行了开放性设计，同时预留了政策对接的端口，并且以制度形式予以固化。与之相对应的，有必要设计严密且可行的国家安全审查制度，切实提供制度保障。

2.探索自贸区的国家安全审查制度

我国的国家安全审查主要是针对外资并购中的国家安全问题，对于外商直接投资过程中的安全审查制度并无明确规定。从这一点上来说，是有局限性的。此外，我国的国家安全审查，标准概念化，细则及实施条例并未配套，因此可执行性不强。在组织架构设计上，安全审查的牵头部门是国家发改委和商务部，其余联席部门则根据案件审查需要予以配合，并不存在专业化常设性审查机构，无法与CFIUS从职能上做到实质对等。

2015年3月，上海制定了外商投资安全审查办法报请中央审定。4月，中国政府颁布实施《自由贸易试验区外商投资国家安全审查试行办法》。上海自贸区在探索准入改革的过程中，首先提出完善国家安全审查制度。这一改革举措不仅对准入放开后怎么监管提出一个技术路径，也为整个中国内地的经济深入开放探索监管的新路径。因此，站在构建安全高效的开放型经济体系的角度，通过国家安全审查试点总结经验，逐步形成与国际接轨的外商投资管理制度，是准入制度改革的重要配套。

目前，在上海自贸区建立了以管委会为责任主体，由市发改委、商务委牵头，相关部门配合的地方参与国家安全审查的工作机制。市发改委、商务委通过部市热线及时向国家部委报告国家安全审查甄别结果，加强与市交通、通信、文化、网络等行业主管部门的信息共享和联动，努力实现外资安全审查与外资备案（审批）、行业许可的衔接，以及准入前发现与事中事后监管的衔接。自贸区外商投资安全审查范围已经从并购扩展到新设项目以及协议控制、代持、信托、再投资、境外交易、租赁、认购可转换债券等多种投资方式；安全审查对象从敏感行业扩展至敏感投资主体、敏感并购对象等；安全审查也扩展到文化（意识形态）领域。

义务的范围决定了违反该义务的可能性。⑲国家安全仍然是一个不确定的概念，尚未形成法律条文的细化规定，在试点过程中须结合国家根本利益，结合概括性的规范和个案分析来进行。上海自贸区的试点并不是传统意义上普遍安全审查的概念，而是要回答如何“完善国家安全审查制度”的命题，具体包括：一是要提高我国安全审查机构层级，推进建立跨部门的国家安全审查常设机构。二是要依据国家军事、经济安全等核心利益以及产业安全对外商投资项目进行审查。三是参考CFIUS审查范围设定我国安全审查范围（应包括军工及配套企业，国家安全战略物资企业，重点关键技术企业等），并规定可主动依职权审查的情形。四是组织拟定相应的报复清单，对触及审查标准的外资企业和敏感项目建立数据库进行重点标注。

通过上述制度安排，在其他国家否决我国企业对外投资项目时（这一情况在中国企业参与全球化过程中越来越频繁地出现），以同样（相似）理由依法主动对重点标注在外商投资项目备案清单中的相关企业进行审查，将其作为处理贸易争端的重要手段之一，以形成相互约束和钳制的均衡局面。同时，自贸区的安全审查等制度应该遵循“不抵触”和“可操作”原则，也即是一种实施性立法，法律法规之间不相互抵触并且落地可操作。⑳

为此，自贸区在实行负面清单时，对外资应有监管权，这是自贸区准入制度的组成部分，也是自贸区竞争政策基于竞争中立、竞争倡导制度化进程中不可回避的环节。国家安全审查制度本身不是要否认外资的作用、阻碍外资的进入或者是为保护主义寻找制度借口，而是形成贸易投资制度中的利益平衡机制，以此维护对外开放与国家安全之间的平衡。为此，要注意避免政治性因素对国家安全审查的过多干预，避免其沦为贸易保护主义工具。

注释：

①周林军：《经济规律与法律规则》，法律出版社，2009年，第236页。

②R.S.Summers.The Technique Element in Law.(1971)59 Calif.L.Rev.733;R.C.Ellickson.A Critique of Economic and Sociological Theories of Social Control.(1987)16 J.Legal Stud.67.

③[德]费希特：《自然法权基础》，商务印书馆，2006年，第153-154页。

④[英]安东尼·奥格斯：《规制：法律形式与经济学理论》，骆梅英译，人民大学出版社，2008年，第3页。

⑤Jonathan K.Ocko,David Gilmartin.State,Sovereignty,and the People:A Comparison of the'Rule of Law in China and India'. The Journal of Asian Studies 68(1)55-133.

⑥[美]托马斯·R.戴伊：《理解公共政策》，华夏出版社，2004年，第15页。

⑦[美]斯蒂文·沙维尔：《法律经济分析的基础理论》，中国人民大学出版社，2013年，第576页。

⑧向立力：《地方立法发展的权限困境与出路试探》，《政治与法律》2015年第1期。

⑨赵晋平等：《对外开放关键领域的新突破》，中国发展出版社，2015年，第51页。

⑩[德]魏德士：《法理学》，丁晓春，吴越译，法律出版社，2003年，第419页。

⑪[英]迈克·费恩塔克：《规制中的公共利益》，中国人民大学出版社，2014年，第3-5页。

⑫潘静成，刘文华：《中国经济法教程（修订本）》，中国人民大学出版社，1995年，第40页。

⑬[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆，2003年，第101页。

⑭参见赵晋平等：《对外开放关键领域的新突破》，中国发展出版社，2015年，第64-65页。

⑮史际春：《完善我国反垄断法律制度探索》，《政治与法律》2015年第8期。

⑯[英]迈克·费恩塔克：《规制中的公共利益》，中国人民大学出版社，2014年，第35页。

⑰季仙华：《美国外资并购国家安全审查制度创新及影响》，《中国市场》2012年第3期。

⑱主要企业类型包括涉及美国国家安全、重要技术、战略物资供应以及其他国家核心利益方面提供相关服务和产品的企业。具体参见刘珊宇：《中国企业海外并购能源资产的国家安全审查风险》，《城市燃气》2014年第10期。

⑲[德]鲁道夫·冯·耶林：《罗马私法中的过错要素》，中国法制出版社，2009年，第96页。

⑳刘平：《法治与法治思维》，上海人民出版社，2013年，第102页。

On the Risk Management of Shanghai Free Trade Zone

Chen Wei

The issue of risk-management is the study object of the article.It has been examined from the aspect of institutionalization so as to resolve the problem of balancing the relationship between openness,governance and core interests.The analysis is based on institution uncertainty in FTZ,and the principle of balance and harmony has been put forward to risk managing.The article suggests to establish National Security Review System in line with Chinese characteristics to achieve the goal of openness and regulation in the FTZ reform.

FTZ;Regulate;Core Interests;Principle of Balance and Harmony

（责任编辑王玉）

F752.851

A

1009-3176（2017）04-050-（9）

2017-5-3

陈炜男（1978-）上海交通大学凯原法学院2012级博士研究生