捕后羁押必要性审查机制的基层实践和构建——以《人民检察院办理羁押必要性审查案件规定(试行)》为视角

韩伯靳,张桂云,赵 晋

(天津市宝坻区人民检察院，天津 301800)



【检察建设】

捕后羁押必要性审查机制的基层实践和构建
——以《人民检察院办理羁押必要性审查案件规定(试行)》为视角

韩伯靳,张桂云,赵 晋

(天津市宝坻区人民检察院，天津 301800)

为有效降低羁押率，保障人权，修订后的《刑事诉讼法》明确规定了“捕后羁押必要性审查制度”。2016年1月13日，最高人民检察院颁布了《人民检察院办理羁押必要性审查案件规定(试行)》，但在检察工作实践中，该规定的操作仍遇到了一系列问题。羁押的必要性审查机制的构建和完善，仍然需要明确并推出具体的措施。

捕后羁押必要性审查；审查案件规定(试行)；机制构建

《刑事诉讼法》第九十三条规定：“犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，人民检察院仍应当对羁押的必要性进行审查。对不需要继续羁押的，应当建议予以释放或者变更强制措施。有关机关应当在十日以内将处理情况通知人民检察院。”然而，该条规定相对原则，可操作性不强，尽管2016年1月13日，最高人民检察院又出台了《人民检察院办理羁押必要性审查案件规定(试行)》(以下简称《审查案件规定》(试行))，对其中审查主体、审查标准(对象)、审查方式等进行了一定的细化规定，但是在实践中仍然存在着诸多方面的问题。笔者将结合基层检察院的工作实践，对如何科学构建羁押必要性审查制度，提出浅显的意见。

一、捕后羁押必要性审查在实践中存在的问题

(一)羁押必要性审查权力较弱，羁押必要性的标准把握不一

检察机关对诉讼活动的法律监督基本上是一种建议和启动程序权，对诉讼中的违法情况提出监督意见，只是启动相应的法律程序，建议有关机关纠正违法，不具有终局或实体处理的效力。诉讼中的违法情况是否得以纠正，最终还是要由其他机关决定。”那么，从《刑事诉讼法》第九十三条的规定来看，其采用了“建议”、“通知”的词语，这就意味着捕后羁押必要性审查是法律监督权的行使，是检察机关法律监督职能的体现。因此，检察机关不能直接改变羁押的状态，而只能提出建议。很多理论界学者认为，一旦赋予检察机关直接决定权，“监督者如何被监督”的难题将会更加突出。人民检察院在审查中发现被羁押人没有必要继续羁押的，提出建议，由有关机关就羁押必要性进行全面审查，既考虑了监督的性质、特点，不代替其他有关机关做决定，又体现了对于解除、变更措施的慎重。但从笔者的实践经验来看，我国现阶段实行的羁押制度是羁押与逮捕相结合的制度，《刑事诉讼法》中除了第九十七条规定了应当予以逮捕的条件外，其它条款未作出任何规定。上述第九十七条被概括成一句话“有无社会危险性”，成为办案实践中判断有无逮捕必要性的一条重要标准，甚至在一些案件中成为唯一标准。虽然《审查案件规定(试行)》第十七条规定了检察院应当向有关机关提出变更羁押措施的事项，但这些事项都属于法定的变更事项，无需进行判断，第十八条规定的是酌定的变更事项，但实际上这两条均脱胎于《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》第六百一十九条，只不过是将法定和酌定事项分开，并对酌定事项进行了罗列，第十八条第十二项为兜底条款。实践中更多的情况恰是需要自由裁量进行判断的酌定事项，而其中还有部分情况属于兜底条款的内容，如：外地人轻微犯罪，但本地不具备有效监管条件；结伙犯罪，但本人情节较轻。而自由裁量的运用与一个人的工作经验、社会阅历、专业素养等密切相关，再加之不同的办案部门出于各自利益考量，对于“羁押必要性的标准”的把握存在不同意见，相似情形下作出的判断可能并不一致。因此，造成的直接后果就是在酌定事项前提下，如果有关机关不接受检察机关释放或者变更强制措施的建议，尽管可能出自利益考量，但很难说其处理情况的把握标准不符合法律规定，检察机关难以发出《纠正违法通知书》进行督促，最终使检察机关的建议权流于形式。

(二)异地羁押必要性审查机制不健全，审查对象出现偏颇

法律面前人人平等是法律的基本原则之一，羁押必要性审查理应适用于所有的犯罪嫌疑人、被告人。但在实践中，对于同等犯罪情形的本地涉罪人员和外地涉罪人员，出于考虑变更强制措施后，外地涉罪人员在本地缺乏有效的监管条件，非羁押离开本地后，难以保障诉讼的顺利进行，司法机关往往对本地涉罪人员充分关注，而对外地涉罪人员较少适用羁押必要性审查，造成“构罪就捕”“刑期倒挂”情况的出现。截至目前，异地羁押必要性审查机制尚不健全，对涉罪外地人“构罪就捕”的情况仍不能完全断绝。

(三)缺乏羁押的替代性措施

羁押替代性措施体现了《刑事诉讼法》尊重和保障人权的思想，可以更好地兼顾诉讼保障和人权保障，在适用上应当具有优先性。前面提到我国实行的羁押制度是羁押与逮捕结合的制度，在不具备羁押必要的情况下，就不能实施逮捕，只能变更强制措施为取保候审或监视居住。但在实践中，可以说犯罪嫌疑人的刑事强制措施除了逮捕就是取保候审，监视居住由于操作困难，成本过高，适用率极低。而取保候审的监管由犯罪嫌疑人经常居住地的派出所执行，监管松懈，一般只要求犯罪嫌疑人每月到派出所报到一次或通话一次，犯罪嫌疑人脱逃、串供等情况均有发生。在这种情况下，司法机关为了保障诉讼的顺利进行，减少办案隐患，就会规避羁押必要性审查，同样会造成“构罪就捕”、“刑期倒挂”的情况出现。

(四)不科学的考核办法制约办案人员开展羁押必要性审查工作的积极性

对于检察机关而言，绩效考核是以结果来评判的。如果捕后缓刑以下判决率高，就会被认为是逮捕“质量不高”，考核成绩是要减分的，影响到考核名次就会受到领导批评。在实践中，如果犯罪嫌疑人因为没有羁押必要不批准逮捕，而后犯罪嫌疑人在非羁押状态下重新犯罪，后果可能更加严重，承办人将面临问责的风险，甚至在没有重新犯罪的情况下，也可能面临质询，徒增烦恼。对于公安机关而言，考核办法虽然有所科学化，但仍然要求逮捕数要高于系统内设定的一个平均值，幅度越高，得分越多，反之则得分越低，考核名次越靠后。在这种考核制度下，基于保护自己、保障诉讼顺利进行的思维，办案人员开展羁押必要性审查工作的积极性受到了很大制约。

二、羁押必要性审查机制的构建

(一)审查权力：赋予检察机关羁押必要性审查权力的强制性

在立案监督方面，《刑事诉讼法》第一百一十一条规定：“人民检察院认为公安机关对应当立案侦查的案件而不立案侦查的，或者被害人认为公安机关对应当立案侦查的案件而不立案侦查，向人民检察院提出的，人民检察院应当要求公安机关说明不立案的理由。人民检察院认为公安机关不立案理由不能成立的，应当通知公安机关立案，公安机关接到通知后应当立案。”但《刑事诉讼法》第九十三条仅仅规定“人民检察院提出予以释放或者变更强制措施的建议后，有关机关应当在10日以内将处理情况通知人民检察院。”正如笔者在前面提到的，对于羁押必要性审查的酌定事项，是需要自由裁量进行判断的，再加之不同的办案部门出于各自利益考量，相似情形作出的判断可能并不一致。因此，造成的直接后果就是在酌定事项前提下，如果有关机关不接受检察机关释放或者变更强制措施的建议，很难说其处理情况的把握标准不符合法律规定。如果要切实保障捕后羁押必要性审查的实施效果，必须赋予检察机关强制性的法律监督权。笔者认为，效仿立案监督权，可以由最高检、最高法、公安部共同制定具体的司法解释，自上而下地明确规定检察机关在捕后羁押必要性审查方面具有最终决定权。

(二)审查程序：赋予申请人救济的权利

根据《刑事诉讼法》第九十五条规定：“在犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属或者辩护人提出变更强制措施的申请后，公检法三机关应当在3日内作出决定；不同意变更强制措施的，应当告知申请人，并说明不同意的理由。”该规定在申请人得到不同意变更强制措施的答复后，如果不服却没有指明进一步的救济措施。虽然检察官会站在公正的立场上会给予客观、公正的答复，但是显然难以令申请人信服，仍然希望寻求进一步申请救济的渠道。《审查案件规定(试行)》第十二条规定：“对于无理由或者明显理由不成立的申请，或者经人民检察院审查后未提供新的证明材料或者没有新的理由而再次申请的，由检察官决定不予立案，并书面告知申请人。”笔者认为，该规定过于单一，可以仿照不捕案件的复议、复核程序，申请人再次申请羁押必要性审查的，应当更换检察官进行复议审查，如果申请人对检察机关的复议审查结果不服的，可以向上一级检察机关申请复核，考虑到诉讼效率，上一级检察机关应以书面审理为原则，以讯问被告人为例外。

(三)审查阶段和对象：在拓宽审查阶段的前提下，限制审查对象

从立法本意看，羁押必要性审查的阶段应涵盖整个诉讼过程，即逮捕后至审判前的整个诉讼过程。犯罪嫌疑人被逮捕后，案件历经侦查、审查起诉、审判阶段，部分案件因为案情复杂、事实不清、证据不足等原因，还可能延长审查起诉期限、退回补充侦查，时间跨度较大，在保障诉讼程序顺利进行的同时，更要严格进行羁押必要性审查，确保犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。

从《审查案件规定(试行)》第十八条的规定看，审查对象与审查标准存在重合。羁押必要性审查的对象应为全部案件，但鉴于目前检察系统办案数量呈现出金字塔型，基层检察机关普遍存在案多人少的问题，现有人力难以全面覆盖所有刑事案件的审查工作，应对审查对象做一定的限制。对于审查对象的限制，笔者认同《审查案件规定(试行)》第十八条的规定，此规定可概括为几大因素：一是行为及后果因素，包括第一、二、四、十一项，但建议将第十一项扩展为可能判处三年以下有期徒刑或者宣告缓刑的案件；二是主观因素，包括第三、五项；三是年龄及身体因素，包括第六、八、九项；四是悔罪表现及被害人谅解因素，即第七项；四是其它不需要继续羁押的因素，包括第十一、十二项。同时，建议一般情况下对下列犯罪不列入审查：(1)危害国家安全犯罪；(2)有组织犯罪、黑社会性质组织犯罪；(3)累犯、惯犯、流窜作案；(4)重大经济犯罪、重大贪污贿赂、渎职犯罪；(5)毒品犯罪。

(四)审查模式：书面审查为主，听证审查为辅

《刑事诉讼法》第九十三条并没有对捕后羁押必要性审查的方式作出规定，而《审查案件规定(试行)》第十三条对审查模式作出了规定，其中第二至五项，均为听取某人或某机关、部门的意见，第七项其他方式为兜底条款。可见，听取意见是羁押必要性审查的重要方式，但在听取意见的具体模式上，该规定并未给出答案。换言之，只要法律不禁止，在听取意见时可以采取任何一种形式，既可秘密听取，也可公开听取。因此，在进行羁押必要性审查时可采用听证模式。但笔者结合实践情况认为，羁押必要性审查的模式应为“书面审查+听证审查，前者为主、后者为辅”的模式。主要理由如下：

1.有利于提高工作效率,节约司法资源。根据《审查案件规定(试行)》第三条的权力配置方式，如果构建听证模式，笔者认为应当以监所检察部门为主导，参与人包括现阶段办案部门的人员、曾经参与过诉讼流程的相关办案人员、犯罪嫌疑人、代理人或辩护人、被害人等，必要时为了更好的接受舆论监督，可适当邀请人民监督员、人大代表等参加，但随之而来的问题必将是投入大量的资源，时间随之拖长，检察机关难以承受，而且即便是规定听取犯罪嫌疑人、办案机关、法定代理人等的意见，上述意见也可以落实到纸面上，与犯罪嫌疑人、被告人不需要继续羁押的理由和证明材料一同进行书面审查，确有疑问的可采取面谈的形式，确实难以把握的可采取听证模式。

2.羁押必要性审查的启动主要还是检察机关依职权而启动。实践中，一方面在区县一级检察机关办理的案件中，除了法律规定必须为犯罪嫌疑人指派承担免费法律援助义务律师以外的案件，律师介入的比例较低，而绝大多数嫌疑人或者近亲属法制意识淡薄，法律知识匮乏，不具备申请羁押必要性审查的意识和提供相关材料的能力；另一方面无论《刑事诉讼法》修改前还是修改后，均没有明确赋予被告人阅卷权，与司法机关信息获取量不对等，所以即使在捕后羁押必要性审查中推行听证模式，被告人也很难提出自己的意见，不具备能够影响听证过程与结果的能力。

(五)配套机制:建立、完善羁押必要性审查的配套机制

1.修改、完善考核机制。考核机制具有很强的导向功能，它影响着检察系统内不同院同一部门纵向上的排名，进而直接影响办案人员的工作积极性，甚至关系到其职业利益。因此，建立科学的考核机制迫在眉睫：一方面，应当改变逮捕率、捕后缓刑(轻刑)判决率等不科学的考核指标；另一方面，将办案人员是否及时建议进行或进行羁押必要性审查，作为考核的内容，并建立相应的奖励机制。

2.建立、完善与检察机关内各部门及与公安、法院的内外协调联动机制。内部协调联动机制，主要是指依托检察机关统一业务应用系统，完善信息共享平台，明确监所检察、侦监、公诉、案管、检察技术等部门的权责，详细规定审查衔接、资料流转、信息共享等方面的工作制度。外部协调联动机制，主要是指可通过联席会议的形式，解决分歧，避免工作推诿，在变更强制措施不予羁押犯罪嫌疑人、被告人后，分阶段明确防控风险的主体，定期与犯罪嫌疑人、被告人及监管人员联系，掌握他们的心理动态、思想情况，加强法制教育，在保障人权的同时，确保诉讼程序的顺利进行。

3.创新、完善羁押替代措施。一是加强脱保惩处力度。《刑事诉讼法》规定被取保候审人员违反取保候审规定，最多被没收保证金，严重的被逮捕，不会遭受更多的附加惩罚，缺乏强有力的脱保惩处手段，导致诉讼保障功能不足。建议加大对脱保行为的惩处力度，将脱保行为纳入量刑的法定从重处罚情节，甚至借鉴域外经验，将被取保人逃避诉讼、审判的行为单独定罪；构建全国性的脱保人员信息网络，有脱保记录的人再次犯罪的，不得对其再次取保候审。二是创新取保候审的监管方式。传统的取保候审监管方式在外来务工人员剧增、人口高度流动的时代背景下已显现出不足，导致取保候审的诉讼保障功能欠佳。对此，我国可建立专门的取保支持、监督小组，借助社会资源的力量对被保释人员进行监管。在实践中，未成年人特殊检察工作中的未成年人异地关护机制、跨区协作等监管模式，有效解决了异地未成年人监管考察的问题，可在适当时机推向取保候审监管方式，也可在监视居住方式中推行。

4.通过建立跨区域协调联动机制，实现异地涉罪人员犯罪平等审查。一是通过本地公安机关建立与异地涉罪人员户籍地或者经常居住地公安机关的协调联动机制，防控风险，保障诉讼程序顺利进行。二是检察机关在办理异地涉罪人员羁押必要性审查过程中，可借鉴未成年人社会调查机制，委托异地涉罪人员户籍地或经常居住地检察机关进行社会调查，及时获取异地涉罪人员的家庭情况、成长经历、性格特征等相关材料，确保审查的客观、真实。

三、结语

作为一项法律规定，捕后羁押必要性审查工作必然会在开展过程中遇到诸多问题，需要实务界和理论界在法律框架内积极探索运行机制，分析不足，总结经验。希望本文对运行机制的设计与完善能起到抛砖引玉的作用，更希望尽快制定出相关司法解释的配套规定，推动此项工作的顺利开展，更好地体现“尊重和保障人权”这一重要的价值取向。

[1]关振海.捕后羁押必要性审查的基层实践[J].国家检察官学院学报,2013(6).

[2]赵华莹.捕后羁押必要性审查制度研究——新《刑事诉讼法》第93条的理解与适用[J].法治与经济,2014(2).

[3]张智辉.检察权研究[M].北京：中国检察出版社,2007.

[4]董 莹,王舒涵.浅析羁押必要性审查制度的设计[J].法治与社会,2012(10)(下).

[5]彭海青.批捕听证程序初探[J].法学杂志,2002(4).

[6]郭 松.中国刑事诉讼运行机制实证研究(四)——审查逮捕制度实证研究[M].北京：法律出版社,2011.

(责任编辑：王小英)

2017-04-11

韩伯靳(1981-)，男，天津市宝坻区人民检察院未成年人刑事犯罪检察科副科长； 张桂云(1966-)，女，天津市宝坻区人民检察院未成年人刑事犯罪检察科科长； 赵 晋(1990-)，女，天津市宝坻区人民检察院未成年人刑事犯罪检察科助理检察员。

DF73

A

1672-1500(2017)02-0048-04