违法一元论立场下骗取贷款罪认定争议焦点的解构

曹 坚，赵拥军

（上海市人民检察院第一分院，上海 200052；上海市徐汇区人民法院，上海200030）

违法一元论立场下骗取贷款罪认定争议焦点的解构

曹 坚，赵拥军

（上海市人民检察院第一分院，上海 200052；上海市徐汇区人民法院，上海200030）

骗取贷款罪认定争议焦点中的“欺骗手段”应限缩解释为对银行据以决定是否放贷的诸如征信因素、地域因素、担保物因素以及负债因素等“关键事实”上的欺骗，若对“关键事实”的外因素采取欺骗手段，但担保真实有效的，在民事救济途径尚未终结的情形下，刑法不宜贸然介入，应在温和的违法一元论立场下以该罪的法益保护为指导，将该罪立案追诉规定同刑法规定结合起来整体分析，而不能孤立地理解立案追诉标准，并同时兼顾民事法律规范中的相关规定及刑法的谦抑性品质,对刑罚权的发动应当保持最大程度的克制。

骗取贷款；欺骗手段；担保；违法一元论

一、问题的提出

自《刑法修正案（六）》增设了以欺骗手段取得银行或其他金融机构贷款、票据承兑、信用证、保函等行为的规定以来，在近年来的司法实践中，集中体现在对骗取贷款罪中的“欺骗”“其他严重情节”等客观构成要件要素的理解存在较大争议。比如，行为人A为甲乙丙三个公司的实际控制人，A以甲公司购买设备的名义向银行贷款1千万元，取得贷款后，A改变了贷款用途，将贷款用于乙公司开发商品房。贷款到期后， A逾期未还款。案发后查明，申请贷款资料中的购销合同、财务报表等系虚假材料，但A提供了丙公司8名股东中6人签字赞同、2人反对的股东会决议，即以丙公司拥有所有权、价值2千万元的房产作为担保，并办理了公证和抵押手续。但事后，赞同提供担保的6名股东在反对提供担保的股东说服下，8名股东一致声称该份股东会决议作废，且根据现有证据无法查证A提供的丙公司印章是否属于伪造的印章。

该案中的行为人A将贷款用于企业经营，故难以认定为贷款诈骗罪，因此对于是否构成骗取贷款罪的认定中，一种较为普遍的观点认为，骗取贷款罪中的欺骗手段，是指行为人在取得银行或者其他金融机构的贷款、票据承兑、信用证、保函等信贷资金、信用时，采用的是虚构事实、隐瞒真相等手段，掩盖了客观事实，骗取了银行或者其他金融机构的信任，只要申请人在申请贷款的过程中有虚构事实、掩盖真相的情节，或者说在申请贷款过程中，只要提供假证明、假材料，或者贷款资金没有按申请时所说的用途去用，都符合这一要件。①全国人大常委会法制工作委员会刑法室编：《中华人民共和国刑法条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2009年版，第316页。本案中的行为人申请贷款资料中的购销合同、财务报表等均系虚假材料，当然属于采取了欺骗的手段，且给银行造成的损失数额也达到了1千万元（贷款数额或者不能按期还款的数额均满足了《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》中的规定），因此，实务中多数观点便认为应以骗取贷款罪追究行为人的刑事责任。反对意见则认为，骗取贷款罪的设立本意是为了保护银行贷款资金的安全，防范贷款风险而不是要惩罚一切不合规范的贷款行为②李进：《骗取贷款罪的相关问题探究》，载《上海法学研究》，2017年第2期。。本案中的行为人虽然提供的资料有虚假，但担保抵押是经过公证且真实有效的，银行完全可以通过实现担保物权而避免损失，进而对银行金融资金的运行没有造成损失或形成风险，因此不应认定为骗取贷款罪。

笔者认为，对于该类案件罪与非罪的论证，一个不容回避的问题便是，担保抵押真实有效，银行完全可以通过实现担保物权而避免损失的，若依然以骗取贷款罪论处，也就意味着，在民事救济途径尚未终结的情形下，刑法便贸然介入此类经济活动，其正当性何在？银行等金融机构与借款人签订的基于平等主体间的借款合同还存在多少实质上合同行为的意义？

于此，本文将通过考察经济领域中的民商事违法活动与刑法中的犯罪行为的认定之间的关系，进而在温和的违法一元论立场下，秉持刑法的谦抑性原则对上述问题进行探讨。

二、经济活动的行为性质评价应遵循温和的违法一元论立场

民法作为私法，是社会生活法律化的反映，其强调意思自治，保障私权自由。刑法作为公法，其核心内容是划定犯罪圈，它强调对犯罪的治理和秩序的维护。其作为社会的最后一道防线，具有最为严厉的防卫措施，针对“突破防线”者处以刑罚。鉴于刑罚属于最为严厉的制裁措施，立法者在划定犯罪圈时，仅将特别严重的危害社会的行为划入其中，司法者在处理案件时，亦是将刑罚作为最后手段进行使用。与此同时，由于同一概念的刑法意义和民法意义是不同的，刑法和民法设置有关制度的目的也存在不同。因此，一方面，不能片面强调法律概念的统一性，用民法的概念来解释刑法中涉及的同一概念；另一方面，也不能片面强调刑法的独立性。尽管刑法规范的设置具有独立性，但对刑法概念的解释，不能超过概念本身的“文字射程”，这就需要参考民法的规定。尽管刑法规范和民法规范的设置各有背景，但在进行概念的阐释时，可以适当参照相互之间的规范关系。所以，在对民商事领域特别是经济活动的行为性质评价时，便需要对此有足够的认识。

但可以肯定的是，若一行为在民商事领域不是违法行为，则在刑事领域也不能被认定为违法甚至是犯罪行为；同时，若行为侵犯了民事权利法律关系，但行为不能在构成要件上符合刑法分则中相关犯罪的要求，即便其所谓的社会危害性再大，根据罪刑法定原则也不应当以刑论处。这既是罪刑法定原则的必然要求，同时也是法律作为行为规范（或者说行为准则）的必然体现。即“国家是通过法规范来向国民宣示并要求一定的态度，就同一事实统一地显示国家意思、避免出现相互矛盾，就属于国家的任务；如果国家设定的是一种无法发挥行为选择机能的规范系统，就会使规范丧失评价机能，法的规范机能也无从运行，进而会否定规范本身的存在理由”①王昭武：《法秩序统一性视野下违法判断的相对性》，载《中外法学》2015年第1期。，国民将失去行为的方向，无所适从。

进而，在整体法秩序的领域里，作为行为规范的刑法和民法的根本区别并非在于其各自的目的不同，而是其规范手段的不同。刑法主要以刑罚手段保护法益，民法主要以承担民事责任的方式保护法益。所以，对于民商事领域中的经济活动等行为的违法性有无及其程度的判断，应该从法秩序的整体层面进行统一的判断。同时，鉴于刑法规范和民法规范的设计各有其目的以及各自的使命，便要求这种统一的判断并非是完全一致的判断，而是在于其判断不能相互对立冲突。意即，刑事违法和民事违法的违法性判断应当是统一的，违反任何一个法领域的不法行为应认为在整体法领域都具有违法性②即便民事行为在民事领域有违法性，也不意味着刑事领域一定以犯罪论处，刑事领域也可以认为是违法的，但违法程度并未达到犯罪的要求。，不能出现民法不予保护的违法行为，反而得到了刑法的保护，或者民法领域予以保护的合法行为，刑法领域却予以犯罪论处。在法益保护这一根本目的相同的前提下（法秩序统一性的实质根据），必须承认不同的法律领域有不同的学术传统、解释技术以及政策等不同考量，同一行为在不同法律领域的法律效果未必完全相同，据此得出的不同理解不能被认为是背离了法秩序的统一性③童伟华：《财产罪基础理论研究——财产罪的法益及其展开》，法律出版社2012年版，第198页。。

可见，对于民商事领域中的经济活动等行为的定性，刑、民领域的违法性判断不能相互冲突，并承认刑法和民法在解释技术上的相异之处。既允许刑法和民法之间必要的差别，又要遵循统一的违法基准，这也是保护国民预期可能性的要求（也是罪刑法定原则的重大意义之一）。概而言之，民法不认为是违法的行为，不能得出刑事违法性的判断；而民法认为是违法的行为，也未必具有刑事违法性，或者说达到构成犯罪的程度，刑法对于一行为是否构成犯罪可以基于其本身的目的、机能等进行独立判断。同时，对于民法认为并无保护必要的利益，不能认定侵害行为具有刑事违法性④王昭武：《法秩序统一性视野下违法判断的相对性》，载《中外法学》2015年第1期。。

三、温和的违法一元论立场下骗取贷款罪认定争议焦点的解构

由于实务中绝大多数骗取贷款的行为均是以签订合同的形式出现，进而使得案件事实的性质既涉及刑事法律关系，又涉及民商事法律关系，其相互间存在交叉、牵连关系。因而，在骗取贷款行为的刑事认定中，需在温和的违法一元论立场下以法益保护为指导，兼顾民事法律规范中的相关规定及刑法的谦抑性品质，对刑罚权的发动应当保持最大程度的克制。

（一）“欺骗手段”应限缩解释为对银行据以决定是否放贷的“关键事实”上的欺骗

由于犯罪的本质是侵害（或威胁）法益，刑法的目的是保护法益，在解释某一犯罪的构成要件时，必须以该罪的保护法益为指导，对其作实质的解释以实现刑法的目的。因此，对某一犯罪的构成要件进行实质的解释，首先必须确定其所保护的法益是什么，然后在刑法用语可能具有的含义内确定构成要件的具体内容。即对构成要件的解释不能停留在法条的字面含义上，必须以保护法益为指导，使行为的违法性与有责性达到值得科处刑罚的程度。所以说，一个罪名的保护法益在对该罪名的构成要件的解释认定中势必起到至关重要的作用，其在具体罪名构成要件的解释过程中充当着导向的作用。

行为人以虚构事实、隐瞒真相等欺骗手段骗取银行等金融机构的贷款及其他信用的现象较为普遍，但1997年《刑法》中规制此种行为的罪名条款明显不足。《刑法》第193条规定的贷款诈骗罪和第186条规定的违法发放贷款罪主要从内外两个方面打击以银行等金融机构的资金为目标的金融犯罪行为。但由于实践中的贷款到期不能还款的原因有很多，既有市场原因，也有政策原因，还有自身操作原因，以及道德风险原因等，因而不一定都是诈骗，在“非法占有目的”这一主观要件上存在认定困难，进而给判断贷款诈骗罪带来难度。为此，《刑法修正案（六）》增设了以欺骗手段取得银行或其他金融机构贷款、票据承兑、信用证、保函等行为的规定，进一步保护银行等金融机构的资金安全。就设立本罪的目的而言，既要保护银行等金融机构信贷资金的安全，同时，还要保障银行等金融机构的信誉体系。行为人一旦不能还款，不仅侵害了国家整个金融行业的信誉，存在引发系统性金融风险的可能，同时，还会给银行或者其他金融机构自身造成重大财产损失。①全国人大常委会法制工作委员会刑法室：《中华人民共和国刑法条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2009年版，第316页。

因此，从骗取贷款罪所处的刑法分则第三章破坏社会主义市场经济秩序犯罪中的破坏金融管理秩序罪这一类罪及其自身特点可以认为，解释骗取贷款罪所要保护的法益不能脱离金融秩序和金融安全，即作为骗取贷款罪的客观构成要件行为，必须要达到使得金融机构的信贷资金处于极大的风险之中，而这种所谓的极大风险应当解释为具体的危险，而非抽象的危险，即一定要达到足以威胁到银行等金融机构的资金安全的程度为必要。

同时，在现有金融体制下，银行审核贷款申请材料过程中，形式审查较多，申请人需要提交的申请材料数量多，手续繁琐，如果要求每一份材料、每一个细节都必须真实，既不可能做到，也不利于银行信贷业务的正常发展，影响经济发展速度②周光权：《刑法各论》，中国人民大学出版社2016年版，第255页。。所以，在一般情况下，银行在放贷时会综合判断借款人的各项指标，以决定是否放贷。但不可能是全部指标，而应当是以一项或几项关键性的指标来决定。一旦借款人不符合这一项或关键的几项指标，银行便不会放贷，比如借款人的征信因素、地域因素（如某些银行内部对某些省籍人员贷款的严格限制）、担保物因素以及负债因素等，这一项或者几项关键性的指标便可以认为是银行据以决定是否放贷的“关键事实”。

若借款人在“关键事实”上对银行隐瞒或欺骗，即虚构了银行据以决定是否放贷的事实，便会导致银行的贷款处于极大的可能无法收回的具体危险之中，进而便属于扰乱了金融秩序。同时正是其“以欺骗手段”而非正常手段获取贷款危及了金融安全。因此，在解释该罪中“欺骗手段”的时候，应将其限缩解释为行为人在“关键事实”上的欺骗，而不能仅从字面意思将在申请贷款过程中凡是有欺骗成分的行为手段都解释为该罪中的“欺骗手段”。借款人在“关键事实”之外的内容上对银行进行欺骗，比如虚构贷款用途、编造虚假的财务报表（虚增销售额、利润、纳税金额）与购销合同等贷款资料等情况，但向银行提供了真实有效的担保，则银行的贷款风险便不会上升至无法收回的地步，进而借款人此时对金融安全也不会造成刑事违法性意义上的具体危险。同时也可以在一定意义上说，行为人不是骗取贷款，或者说，行为人从银行获取的贷款不是通过欺骗银行，让银行基于错误认识而发放贷款，其实质是通过真实有效的担保而获取的。

此外，《合同法》第52条规定，“有下列情形之一的，合同无效：(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；(二)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；(三)以合法形式掩盖非法目的；(四)损害社会公共利益；(五)违反法律、行政法规的强制性规定”。如果行为人虚构贷款用途、编造虚假的财务报表等贷款资料，但提供了真实有效的担保即被认定为骗取贷款罪，借款人便属于犯罪行为，而犯罪行为显然可以认为是具有非法目的，则根据《合同法》的上述规定，借款合同属于无效情形。同时根据《物权法》第172条和《担保法》第5条以及担保法解释等相关规定，主合同无效，则从合同当然无效，这便导致银行采取通过起诉要求实现担保物权等民事法律措施挽回损失无法实现，而一旦定罪了，便出现了法理上的悖论及实务操作的难题。

可见，在整体法秩序的视野下，应根据实质判定的方法论，对行为人以虚构或改变贷款用途等，但提供的担保真实、足额并最终取得贷款的行为，由于行为对金融安全的客观危害很小，银行在尚未充分采取刑法之外的相关法律救济手段时，不宜以骗取贷款罪论处。

（二）对“真实有效担保”亦应结合民商事法律规范进行判断

承前所述，只要申请贷款人没有在银行据以决定是否放贷的“关键事实”，特别是提供的担保上采取欺骗手段，则不宜认定为该罪中的欺骗手段。但是在具体认定担保是否真实有效的情况下，往往需要结合民商事法律规范进行判断。

比如，本文所引案例中的担保经过公证和抵押手续，但全体股东又事后一致声称该份股东会决议作废。由于该份决议的效力会涉及到担保的有效性问题，因此需要结合相关民商事法律规范进行判断。

《公司法》第十六条规定，“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过”。而上述案例中的股东会决议的签字同意人数为全体8名股东中的6名，已经超过三分之二。

同时《公司法》第二十二条规定，“公司股东会或者股东大会、董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效。股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销”。如果案例中担保决议的内容没有违反法律、行政法规的，则丙公司中的2名反对提供担保的股东对该份担保决议的异议也只能通过法院撤销。也即该份担保决议便是有效的，不能因为签字同意的6名股东和2名反对股东声称作废就当然地作废，且根据现有证据，亦无法查明提供担保的丙公司印章系伪造，所以丙公司的担保应当是有效的。

因此，在具体认定担保是否真实有效问题上，不能认为刑法可以抛开民法等其他法律而独立发挥其作用。因为在法秩序统一性的立场下，民法等其他法律认为是违法的行为，刑法是否认定为违法行为，可以由刑法进行独立判断，但若民法等其他法律不认为是违法的行为，则刑法便不能认为是违法甚至是犯罪行为，否则国民便丧失了以法律指引其行为的预期可能性，进而严重损伤了法规范的尊严和司法权威。

（三）立案追诉标准应与刑法中的“严重情节”作整体判断

骗取贷款罪的客观构成要件要素中，除了“欺骗手段”之外，需“给银行或者其他金融机构造成重大损失或者有其他严重情节”。最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》(下称《规定(二)》)第27条规定：（一）以欺骗手段取得贷款等数额在100万元以上的；（二）以欺骗手段取得贷款等给银行或其他金融机构造成直接经济损失数额在20万元以上的；（三）虽未达到上述数额标准，但多次以欺骗手段取得贷款的；（四）其他给金融机构造成重大损失或者有其他严重情节的情形，应予立案追诉。

由于刑法条文中规定骗取贷款行为需“给银行或者其他金融机构造成重大损失或者有其他严重情节”，因而“重大损失”和“其他严重情节”显然应当属于同一个层面意义上的“危害后果”。据此，认定是否构成该罪，必须将该罪立案追诉规定同该罪法条结合起来全面分析，而不能孤立地理解《规定(二)》第27条第一项，即似乎只要以欺骗手段取得贷款100万元以上，或者多次以欺骗手段取得贷款，不管是否给银行或其他金融机构造成重大损失或具有其他严重情节，均可定罪。若如此，对该罪的认识就会发生偏差。①马长生 贺志军：《四个层面解析骗取贷款罪司法认定》，载《检察日报》2010年7月12日第3版。

前文已述，该罪中的欺骗手段应限缩解释为对银行据以决定是否放贷的“关键事实”上的欺骗，这应当是认定是否构成骗取贷款罪的前提，否则不宜认定为该罪。如果行为人在“关键事实”上采取了欺骗手段，则意味着银行的资金便处于具体的危险之中，此时只要数额满足了《规定(二)》的第一项，即骗取的贷款数额达到了100万元，便可以认为是其他严重情节；若不满足100万元，但符合第二项，便可认为符合该罪要求的“重大损失”；若仍不满足第一、第二项，但“行为人采取的手段恶劣、次数较多、涉及的金额较大等因素”，便可以认为属于第三、第四项的情形，进而以骗取贷款罪论处。

最后需要注意的是，骗取贷款罪在犯罪构造上要求银行等金融机构的人员受到欺骗，并因此放贷给行为人。若银行等金融机构的人员已然识破欺骗手段，但基于完成放贷指标或在其他利益追求下仍放贷给行为人的，则由于欺骗手段和获取贷款之间没有因果关系而最多成立本罪未遂①周光权：《刑法各论》，中国人民大学出版社2016年版，第255页。。

[1] 周光权．论身份犯的竞合[J]． 政法论坛，2012，(5) ．

[2] 卢勤忠．刑法应设立单位贷款诈骗罪[J]．政治与法律， 2009，(1)．

[3] 陈兴良．目的犯的法理探究[J]．法学研究， 2004，(3) ．

[4] 陈兴良．合法贷款后采用欺诈手段拒不还贷行为之定性研究——从吴晓丽案切入[J]．华东政法学院学报，2004，(3)．

[5] 邓宇琼．贷款诈骗罪认定中的若干问题研究[J]． 云南大学学报(法学版)， 2004，(2)．

[6] 王晨．贷款诈骗罪定性问题研究[J]． 西北政法学院学报， 2004，(2)．

[7] 牛克乾．对单位盗窃行为能否定罪——兼析刑法第30条、第31条规定中“单位”的内涵[J]．法学杂志， 2003，(4)．

[8] 曾月英．贷款诈骗罪若干问题研究[J]． 中国刑事法杂志， 2002，(5) ．

[9] 谢治东．金融诈骗犯罪若干问题探析[J]．广西政法管理干部学院学报，2002，(2) ．

[10] 马克昌．金融诈骗罪若干问题研究[J]．人民检察，2001，(1)．

Explain the Focused Dispute over Cognition of Crime of Defrauding Loans on the Premise of Illegal Monism

Cao Jian, Zhao Yongjun
(First Branch of Shanghai People's Procuratorate, Shanghai 200052, China;People’s Procuratorate of Xuhui District, Shanghai 200030, China)

The deceptive means in the focused dispute over cognition of the crime of defrauding loans can be brie fl y explained that deceptions concerning such key factors as trust, location, guaranty and debts are employed for banks’ decision to grant loans. When other deceptions uninvolving key factors are employed but the guaranties are real and valid and civil remedy does not end, the criminal law should not be used to intervene hastily. It is necessary that on the premise of mild illegal monism and for the protection of legal interests, this crime should be analyzed by taking into consideration provisions of fi ling the case for prosecution and provisions of the criminal law, either of which should not be isolatedly regarded as the standard of fi ling the case for prosecution. In this situation, related provisions of the civil law and restraining quality of the criminal law should be considered and the employment of the power of punishment should be restrained to great extent.

Defraud Loan; Deceptive Means; Guaranty; Illegal Monism

D631

A

1008-5750（2017）05-0079-（07）

10.13643/j.cnki.issn.1008-5750.2017.05.010

2017-09-04责任编辑何银松

曹坚,男，上海市人民检察院第一分院公诉处高级检察官，法学博士；

赵拥军，男，上海市徐汇区人民法院刑庭法官助理，法学硕士。