刑事诉讼中的法律解释异化现象微探

闵丰锦

(重庆市南岸区人民检察院，重庆 401336)



【刑事法学论坛】

刑事诉讼中的法律解释异化现象微探

闵丰锦

(重庆市南岸区人民检察院，重庆 401336)

在我国的刑事诉讼中，存在一定的法律解释异化现象。相关法律解释之间有冲突、有矛盾，法律解释主体从自身利益出发选择性解释法律，在一定程度上违背了程序法定原则。应以程序法定原则为依据，对刑事诉讼中的法律解释进行立法审查的制度性设计，以解决法律解释异化的问题。

程序法定原则；协助执行；刑事诉讼

一、现实的忧虑：司法解释违背程序法定

刑事程序立法是刑事程序法治的基础，科学、民主、现代的刑事程序立法是现代刑事程序法治发展的起点与动力。以《刑事诉讼法》为核心的刑事程序立法在相关法律条文上是有限的，经全国人大常委会授权进行的相关法律解释是无限的，始终伴随着我国的政治、经济和社会的变迁而发展，不断与时俱进、至臻完善。司法实践中，虽然存在少数法律扩张解释、限缩解释、矛盾解释的现象，但随着2012年《刑事诉讼法》的修改，体现程序法定的条文与规定越来越多，程序正义的理念更加深入人心，刑事诉讼的法律解释中必然少不了程序法定原则的影子。

孙长永教授指出，“程序法定原则是现代法治的基本原则在刑事诉讼领域的具体体现，其基本要求是：未经现代法律规定的适当程序，官方不得对任何人采取限制人身自由、侵害财产权或隐私权等强制性措施以及定罪量刑”。[1]一方面，程序法定的“法”应当是狭义法，即由国家立法机关指定的法律，在立法体系、立法模式、立法语言上必须符合程序法定原则的要求；另一方面，我国存在各种层出不穷的广义“法”，包括司法机关所做的司法解释、其他各部门进行解释的规范性文件等。某种程度上，中央政法机关制定的广义“法”与地方政法机关遵循的地方性刑事诉讼规则相辅相成，共同组成了各级政法机关广泛应用的“小刑事诉讼法”，因此有必要对其进行研究。

二、各取所需：法律解释之间的冲突

从理论上说，程序法定的“法”仅仅是狭义的法，不包括司法解释、部门规章、其他规范性文件等广义的法；从实践来看，中央层面的公检法等政法机关、地方层面的省级政法机关对刑事诉讼法都有相应的解释，各级公安司法机关都在根据自己需要，发布有利于自己的解释，多元解释主体必然导致解释体系混乱。公检法三机关的相关解释不仅屡有冲突，而且没有局限在其系统如何具体应用刑事诉讼法的技术性操作规范，反而从各自利益出发采取一定程度上的扩张性解释、以解释的名义自我授权、做了立法解释应该做的事情，美其名曰“变通”或者“通变”，试举例如下。

(一)解释之冲突：辩护律师能否复制侦查机关的讯问录像

2013年9月22日《最高人民法院关于辩护律师能否复制侦查机关讯问录像问题的批复》明确了辩护律师对审判中已经移送、播放的侦查机关讯问录音录像有复制权。然而，最高人民检察院法律政策研究室于2014年1月27日对上海市人民检察院法律政策研究室《关于辩护人要求查阅、复制讯问录音、录像如何处理的请示》作出答复，指出“根据《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》第四十七条第二款的规定，案卷材料包括案件的诉讼文书和证据材料。讯问犯罪嫌疑人录音、录像不是诉讼文书和证据材料，属于案卷材料之外的其他与案件有关的材料，辩护人未经许可，无权查阅、复制”，“在人民法院审判阶段，人民法院调取讯问犯罪嫌疑人录音、录像的，人民检察院应当将讯问录音、录像移送人民法院。必要时，公诉人可以提请法庭当庭播放相关时段的录音、录像。但辩护人无权自行查阅、复制讯问犯罪嫌疑人录音、录像”。

在之后不久的法院系统刊物上，最高人民法院刑二庭法官再次明确对于同步录音录像“检察机关已作为证据材料移送给法院，并在一审庭审中播放，因此该讯问录像当然属于案卷材料，辩护律师应有权复制”。《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》第三百四十二条、第三百四十四条、第三百四十五条将“案卷材料”和“讯问犯罪嫌疑人录音、录像”并列分开表述，“这是人民检察院针对自侦案件审查决定逮捕阶段的规定而不是针对审查起诉之后，且作为司法解释的规定，其不能否定《刑事诉讼法》第三十八条的基本规定，不能据此得出讯问录像不属于《刑事诉讼法》第三十八条所指‘案卷材料’的结论”。[2]可见，最高法院的法官从法律层级、法律效力的角度，指出“司法解释规定不能否定刑事诉讼法基本规定”。笔者以为，虽然不是在个案中的评价而只是法官个人的理论探讨，但这种略微隐晦的评判显然有一定司法审查性质，是一种在以审判为中心的诉讼制度之下的可喜与进步。换言之，检察机关从控方角度、保密方面进行了不利于辩护权的缩小性解释，对阅卷权进行了限制，法院站在审判中立的居中立场不偏不倚，在控辩双方权利义务不对等的情况下明确、甚至适当扩大辩方权利，有利于构建控辩平等的刑事诉讼结构，这种对法律的解释是更加恰当的。

(二)解释之变通：检察机关能否协助公安机关执行指定居所监视居住

与《刑事诉讼法》第七十二条“监视居住由公安机关执行”的规定不同，《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》(以下简称《规则》)第一百一十五条明确监视居住“必要时人民检察院可以协助公安机关执行”，《人民检察院司法警察条例》第七条对司法警察赋予了“协助执行监视居住、拘留、逮捕，协助追捕在逃或者脱逃的犯罪嫌疑人”的职责；而享有监视居住执行权的公安机关，也在《公安机关办理刑事案件程序规定》(以下简称《规定》)第一百一十四条规定了人民法院、人民检察院决定监视居住的“必要时，可以由人民法院、人民检察院协助执行”，在一定程度上认可了“协助执行”。

与享有侦查权的公安机关与检察机关在内部规定中互相认可“协助执行”不同，享有审判权的法院并未在内部规定中提及“协助执行”监视居住。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百二十六条规定，“人民法院向被告人宣布监视居住决定后，应当将监视居住决定书等相关材料送交被告人住处或者指定居所所在地的同级公安机关执行”。显然，出于保障诉讼的目的，法院决定的监视居住应当由公安机关执行，并无《规定》中的“法院协助执行”之说。若检察机关参与了监视居住的执行，不管是协助执行还是主体执行，对监视居住期间获取的口供效力如何认定？

需要指出的是，“最高人民法院和最高人民检察院的解释如果有原则性的分歧，报请全国人民代表大会常务委员会解释或决定”的规定只限于解释之中有分歧之处，对于本解释没有出现的空白、他解释突破法律层面扩张公权力的规定如何处理，并没有统一意见。实践中，本系统单位遵守本系统最高单位制定的相关规范乃天经地义，但在以审判为中心的诉讼制度改革背景下，有的法院不遵守、不同意《规定》《规则》有关指定居所监视居住“协助执行”的规定，认为“公安机关和检察机关‘协助执行’的内部规定无法对抗刑诉法‘公安机关执行’的法律规定”，从而将越位执行的非法之嫌上升为非法证据的排除之痛。某中级法院在2014年的一起受贿案中因为辩护律师出示的“公安机关出具的未执行监视居住的证明”而排除了被告人监视居住期间的讯问笔录、同步录音录像”。某基层法院在2015年的一起受贿案刑事判决书中更是明确指出，“从公诉机关提供的视频资料可以看出，对被告人指定居所执行的人员是侦查机关而非法律规定的公安机关，故对被告人在指定居所监视居住期间所作的供述予以排除”。笔者以为，当司法解释、规范性文件与法律出现冲突的情况下，在以审判为中心的诉讼制度中，遇到个案必须解释之时，只能由法官居中判断、进行解释，但在我国没有判例法、只有指导性案例的国情下，如何保持各级法院在个案中法律适用的一致性，也需要下一番功夫。

三、化解之道：程序法定原则下的法律解释

(一)回本溯源：法律解释的效力来源

现行法律解释的效力来源于1981年6月10日第五届全国人民代表大会常务委员会第十九次会议通过的《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》(以下简称《决议》)，此即立法机关向法院、检察院、国务院及主管部门等进行一定程度授权的依据来源。然而，学界往往只关注该决定的内容，忽略了当时的经济社会尤其是法治环境，以至于在法律解释工作中并未完全正确理解，这种枉顾当时出台背景、选择性适用的做法是不可取的。

在具体内容上，无论是法律还是地方性法规“条文本身需要进一步明确界限或作补充规定的”，必须由中央或者地方立法机关进行解释或加以规定，即有关公权力的规定；在自己工作中“具体应用法律、法令的问题”由自己进行解释，即技术性规范。回溯当时的背景，正处于改革开放后不久、国家法制建设百废待兴之际，《决议》第一段“第五届全国人民代表大会第二次会议通过几个法律以来，各地、各部门不断提出一些法律问题要求解释。同时，在实际工作中，由于对某些法律条文的理解不一致，也影响了法律的正确实施。为了健全社会主义法制，必须加强立法和法律解释工作”正说明了这一点。对比今日，2016年的现在是否还有必要适用35年前的《决议》？当然，因为没有正式废止，《决议》在法律层面当然有效，但从与时俱进的角度，是否有必要重新审视《决议》规定的法律解释授权内容？35年来我国经济社会发生了巨大变化，法治建设早已从一清二白经过法制向着法治前进，“几个法律”早已演变成不可计数，“为了健全社会主义法制”的目的早已在2010年基本达到(中国特色社会主义法律体系基本形成)，时代不同、法律解释的依据理应不同。

(二)与时俱进：程序法定原则下的法律解释

有必要在新的社会历史条件下，以程序法定原则为依据，重新审视我国的法律解释工作。 在法律解释的扩张、冲突问题上，笔者持保守观点，即进一步拓展我国法律解释体系的备案制度，建立对法律解释的立法审查，由全国人大常委会切实履行对法律解释的审查功效，赋予公民以个人身份提请全国人大常委会进行法律解释审查的建议权，并规定相应的审查程序尤其是反馈、公开机制。笔者以为，在相当长的一段时间内，由全国人大及其常委会授权“对法律条文本身需要进一步明确界限或作补充规定的，由法院在个案中有权进行解释”有些不切实际，毕竟司法审查并不适用我国现阶段的法治土壤。虽然在司法实践中，不少法官、不少各级法院或多或少都在以自己的理解对法律适用进行选择、理解、解释，甚至还出现了“基层不认可上级规定”的情况，如湖南省湘潭市司法局2016年10月14日在一起投诉处理意见书中指出，“从理论上讲，司法部不具有《宪法》和《立法法》规定的法律解释权，属于部门规章的司法部《律师和律师事务所违法行为处罚办法》第七条对《律师法》第四十七条第三项进行解释实有越权之嫌”，[3]因此在该起投诉中不予适用。笔者以为，这是一种在法律运用过程中“可以做、不可以说”的做法，既不支持、也不反对，认为不应当以白纸黑字在相关文书中形成官方立场、对法律进行解释，这不仅与法制统一原则相违背，在我国现行政治体系中可能产生不利的政治后果、容易被扣上帽子，而且在我国同案不同判现象较为突出的情况下，如何统一各级、各地法院的不同法官对于同一问题的看法，绝非易事，毕竟借鉴英美法系的做法建立判例法显然水土不服。

[1]孙长永.探索正当程序——比较刑事诉讼法专论[M].北京:中国法制出版社,2005.

[2]王晓东,康 瑛.《关于辩护律师能否复制侦查机关讯问录像问题的批复》的理解与适用[J].人民司法，2014(3).

[3]邵 克.湘潭司法局称司法部或越权释法，律师可代理所属仲裁机构案件[EB/OL].http://www.thepaper.cn/newsDetail_forward_1548800，2016-10-30.

(责任编辑：李江贞)

2017-06-10

闵丰锦(1987-)，男，河南南阳人，重庆市南岸区人民检察院助理检察员，研究方向：刑事诉讼法、司法制度。

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