从著作权限制角度谈表演者的机械表演权

巫梓闻

(安徽大学 法学院，安徽 合肥 230601)



【民商法研讨】

从著作权限制角度谈表演者的机械表演权

巫梓闻

(安徽大学 法学院，安徽 合肥 230601)

著作权的限制制度是著作权制度的必要组成部分，伴随于著作权制度发展的始终，对著作权以及邻接权的行使加以限制，以达到个人利益与社会利益的平衡。表演者权属于邻接权的一种，我国法律通过列举方式对表演者的人身权和财产权作了相应的规定，但对于表演者的机械表演权却未作规定。机械表演权是指表演者从机械表演其录音录像制品中获取收益的权利，此项权利往往涉及表演者很大的利益，而且在现实生活中表演者的机械表演权往往是受侵害较为严重的“重灾区”。表演者的机械表演权应当得到法律的承认和保护，为避免过度保护，应当对其予以限制。

著作权限制；表演者权；机械表演权；利益平衡

邻接权在国际上是对表演艺术家、录音录像制作人和广播电视组织所享有的权利的称谓，有时也叫做传播者权。传播者，顾名思义，对于作品的传播起着不可或缺的作用、对于民族文化的传承具有重大意义。保护包括表演者权在内的传播者权是传播文化的必然要求。同时，作品的表演者在表演作品的过程中付出了自己的智力和劳动力，将自己的智力劳动成果凝结于表演作品之中，有些可以看成是对于作品的“再创作”。保护表演者的权利体现了对于表演者劳动的尊重，在保护表演者权利的同时，引入著作权的限制制度，以期实现权利人利益与公共利益的平衡。

一、著作权限制制度概述

(一)含义

关于著作权限制制度的定义，学界众说纷纭。主流观点认为：著作权限制制度是著作权法出于公共利益之目的所规定的约束著作权与有关权(邻接权)之财产权的行使范围，使范围外的特定行为不构成著作权侵权行为且不必承担侵权责任之后果的豁免规范体系。著作权限制可以理解为著作权人和邻接权人享有之专有权利的例外，其在内涵上有广义和狭义之分。王清教授认为，“广义的著作权限制制度涉及约束著作权与有关权(邻接权)的主体、客体、权利内容、权利存续期间与权利行使等范围的规范。”而狭义的著作权限制制度仅涉及到著作权及邻接权的行使。一般而言，广义的著作权限制制度仅是一种学理上的解释，其更多的是考虑制度所带来的影响，即凡是对著作权及邻接权起到限制效果的规范均被纳入其范畴。

著作权限制制度的外延包括两个方面：保护期制度和权利行使限制制度。保护期制度包含著作权的保护期制度和邻接权的保护期制度，一般而言著作权的保护期要长于邻接权的保护期。著作权的保护期有变量模式和固定模式两种立法模式(我国著作权法规定的是变量模式，即作者终身加50年)，邻接权的保护一般采用固定模式。权利行使限制制度旨在限制著作权及邻接权的行使，在有些情形下是将完整的著作权变更为非完整状态的财产专有权，仅保留权利人获取报酬的权利而剥夺其同意的权利，在另外一些情形下权利人既无许可或禁止的权能，又无权获取报酬。这就是我国法律中规定的强制许可和合理使用。

(二)正当性

1.权利存在滥用的可能。权利不受限制则将会有被滥用的风险。由于权利存在滥用的可能性，从而有可能损害他人合法利益与社会公共利益，因此，在法律创设过程中，立法者在设立权利及赋予权利保障与救济措施的同时，为禁止权利的滥用，也应对权利的行使确定一定的约束或者约束规范。

2.著作权法的立法宗旨。著作权法本身就具有实现社会功能的目的，我国《著作权法》第一条规定：“为保护文学、艺术和科学作品作者的著作权，以及与著作权有关的权益，鼓励有益于社会主义精神文明、物质文明建设的作品的创作和传播，促进社会主义文化和科学事业的发展与繁荣，根据宪法制定本法。”著作权限制体现出的公共利益主要有以下几个方面: 其一是从尊重基本自由尤其是言论自由、出版自由和信息获取权来解释，这种限制通常有引用权、滑稽模仿权、漫画权、报刊摘编权、模仿权等例外；其二是与公众利益相吻合，这种限制适用于图书馆、档案馆等公共机构和学校等教育机构，旨在满足社会对作品的自由使用；其三是应对市场失败的一些例外，如私人性质的复制。

(三)基本原则——三步检验法

TRIPS协议第一次确立了著作权限制制度的基本原则。TRIPS协议第十三条“限制与例外”规定：“各成员应将专有权的限制或例外局限于某些特殊情形，这些特殊情形不得与作品的正常利用相冲突，并不得不合理地损害权利持有人的合法利益。”这个标准被学界普遍称为“三步检验法”。然而，TRIPS仅将“三步检验法”作为著作权限制规范的普遍适用原则，没有涉及邻接权领域。涉及邻接权的限制，应依照《罗马公约》所确立的标准。

二、表演者的机械表演权探讨

(一)机械表演权

所谓机械表演，也称“二次使用”，通常是借助技术设备以声音、表情、动作公开表现作品的行为。机械表演权是指权利人从机械表演其录音录像制品中获取收益的权利。实践中，机械表演最主要的方式是公开播放载有表演的录音录像制品。录音录像制品发行以后，一部分进入广播电台、电视台以及饭店、酒吧、歌厅等场所，成为这些部门和场所通过机械表演而获取利润的手段。按著作权法原则，不仅著作权人从中享有表演权，表演者也应获取相应的收入。

(二)我国法律未规定表演者享有机械表演权

我国1990年的《著作权法》和现行《著作权法》，均未赋予表演者对其表演的二次使用的权利。表演者既无权禁止他人利用录音录像制品播映其表演，又不能主张报酬。根据我国现行《著作权法》第三十八条的规定，把表演者的权利分为人生权和财产权两大类共六项，即表明表演者身份；保护表演形象不受歪曲；许可他人从现场直播和公开传送其现场表演，并获得报酬；许可他人录音录像，并获得报酬；许可他人复制、发行录有其表演的录音录像制品，并获得报酬；许可他人通过信息网络向公众传播其表演，并获得报酬。但是，我国现行著作权法并没有涉及表演者的机械表演权，而这两种权利(表演者的机械表演权和出租权)往往涉及表演者很大的利益”。

(三)表演者机械表演权的正当性

1.表演作品凝结了表演者的智力成果。我国目前主流看法是，仅将机械表演权视为著作权人表演权的一种。根据我国现行《著作权法》第十条第九项“表演权，即公开表演作品，以及用各种手段公开播送作品的表演的权利”，著作权人的表演权包括现场表演和机械表演。机械表演者通过对录音录像制品的公开机械表演获取利润，利用了著作权人的智力成果。出于对著作权人智力成果的尊重与保护，法律将机械表演纳入著作权人表演权的范畴。然而，在录音录像制品制作过程中，表演者同样付出了一定的智力劳动，运用自己的知识、技能和技巧与个人自身的一些先天条件相结合，通过人物塑造、表现情节等方式传播作品。作品的表演者在表演作品的过程中付出了自己的智力和劳动力，将自己的智力劳动成果凝结于表演作品之中，有些可以看作是对于作品的“再创作”。因此，表演者的机械表演权也理应受到法律的尊重和保护。

2.法律体例的协调。根据我国《著作权法》第四十二条之规定，录音录像制作者对其制作的录音录像制品享有许可他人复制并获取报酬的权利。其中的“复制”，既包括直接复制，也包括经过播放等机械表演方式的间接复制。关于机械表演权，保护著作权人的利益、保护录音录像制作者的利益，却惟独将表演者的利益排除在外，对于表演者来说的确有失公允，在立法逻辑上也是有些许牵强的。考虑到立法体系的严密性和逻辑性，笔者臆测：法律保护著作权人和录音录像制作者的机械表演权，却惟独排除了表演者，是否可以将录音录像制作者在制作录音录像制品时向表演者支付的费用的一部分视为是对表演者机械表演权的一次性买断？

3.比较法上的先例。事实上，现存的一些国际公约(如《罗马公约》)和许多国家的立法(如德国)都承认了表演者在机械表演中的权利，并将其限制为“获得报酬的权利”。这是综合分析并权衡权利保护和社会利益的产物，体现了知识产权的利益平衡理论。而我国之所以没赋予表演者机械表演权，主要是担心因为增加传播作品的成本，会影响对作品的广泛传播，从而影响人民对精神文化的需要。当然，随着我国社会经济和科学文化的进一步发展，相信著作权法将会把表演者的机械表演权纳入保护范围的。

三、限制下的表演者机械表演权

(一)法理分析

《罗马公约》第十二条赋予了表演者在他人为机械表演时拥有取得报酬的权利的可能性。《罗马公约》规定：“如果某种为商业目的发行的唱片或此类唱片的复制品直接用于广播或任何向公众的传播，使用者则应当付一笔总的合理的报酬给表演者，或唱片制作者，或给二者。如有关各方之间没有协议，国内法律可以提出分享这些报酬的条件。”我国虽然不是《罗马公约》的缔约国，但依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》若干问题的解释(一)(以下简称《法律适用法解释》)第九条之规定：“当事人在合同中援引尚未对中华人民共和国生效的国际条约的，人民法院可以根据该国际条约的内容确定当事人之间的权利义务，但违反中华人民共和国社会公共利益或中华人民共和国法律、行政法规强制性规定的除外。”当事人可以在不违反我国公共利益或我国法律、行政法规强制性规定的情况下援引未对我国生效的国际条约。显然，《罗马公约》第十二条对于表演者和录音录像制作者机械表演权的保护没有违反我国社会公共利益，更没有与我国法律、行政法规的强制性规定相冲突。这使得司法实践中援引该条成为可能。

关于权利的限制，依据TRIPS的精神，“三步检验法”不能适用于邻接权，有关邻接权的限制与例外应依《罗马公约》所确立的标准。《罗马公约》第十五条规定：“(一)任何缔约国可以依其国内法律与规定，在涉及下列情况时，对本公约规定的保护作出例外规定：(甲)私人使用；(乙)在时事报道中少量引用；(丙)某广播组织为了自己的广播节目利用自己的设备暂时录制；(丁)仅用于教学和科学研究之目的。(二)尽管有本条第一款，任何缔约国对于表演者、唱片制作者和广播组织的保护，可以在其国内法律与规章中作出像它在国内法律和规章中作出的对文学和艺术作品的版权保护的同样的限制。但是，只有在不违背本公约的范围内才能颁发强迫许可证。 ”由此可知，著作权的合理使用制度等限制也同样适用于邻接权。我国《著作权法》第二十二、二十三条中也同样有“前款规定适用于对出版者、表演者、录音录像制作者、广播电台、电视台的权利的限制”的规定。另外，《罗马公约》第十二条也将表演者的机械表演权仅限制为报酬取得权，将完整的著作权变更为非完整状态的财产专有权，仅保留权利人获取报酬的权利而剥夺其同意的权利。

(二)比较法参考

我国现行《著作权法》未将表演者的机械表演权纳入保护范围。然而，考虑到这项权利对于表演者切身利益的重大影响，目前已生效的一些国际条约和许多国家的国内立法都承认了表演者的机械表演权。

《罗马公约》第十二条规定：“如果某种为商业目的发行的唱片或此类唱片的复制品直接用于广播或任何向公众的传播，使用者则应当付一笔总的合理的报酬给表演者，或唱片制作者，或给二者。如有关各方之间没有协议，国内法律可以提出分享这些报酬的条件。”由此可见，罗马公约赋予了表演者和录音录像制作者的机械表演权，并将其限制为报酬取得权(此外，承认表演者机械表演权的国家的国内法规范也都作了类似的限制)。但此项规定并非强制性义务，根据《罗马公约》第十六条的规定，任何成员国都可以声明不执行第十二条的规定。

《罗马公约》综合考虑了各国对于知识产权的保护范围与程度，权衡了权力保护和社会公益之间的关系，是对于知识产权利益平衡理论的体现。尽管公约规定成员国可以对第十二条进行保留，仍有许多国家(大部分为发达国家)承认了表演者的机械表演权。以德国为例，德国《著作权法》第七十七条规定：“如果通过音像载体或电台播送可公开感知艺术表演人的表演，应向其支付适当报酬。”第八十六条规定：“如果已出版的录有艺术表演人表演的音响载体被用来公开再现该项表演的，音响载体制作人拥有适当分享艺术表演人根据第七十六条第二款(经允许录制到音像载体上的表演如果已出版，电台可不经表演人许可而播放，但要支付适当报酬)和第七十七条获得报酬的权利。”由此，公开对记录有表演者表演的录音录像制品的播放，不论行为主体为经营者还是电台，均须向表演者支付报酬。值得一提的是，考虑到传播文学艺术作品的需要以及社会公众对文艺作品的需求，与著作权人的机械表演权不同，法律既没有赋予表演者对于其机械表演的许可权，又没有赋予表演者禁止权，只对于其求偿权作了规定。这与《罗马公约》保持了一致。

(三)表演者机械表演权的限制

保护表演者的机械表演权，其最主要的方面就是保障表演者的求偿权，这势必会加大机械表演者传播作品的成本(若对表演者对于其机械表演的许可权或禁止权加以保护，则更会对传播起到阻碍的作用)，将会影响作品的传播。根据我国现阶段的实际情况，社会对于文艺作品的需求十分巨大，若过分保护著作权及其相关权利，将不利于社会公共利益，对我国文化出版业的发展也将会造成不利的影响。另外，即使法律对表演者的机械表演权加以保护，其实施和执行必将会遇到极大的困难。

权利需要有边界，过度保护则会造成诸多不利影响。自由不是无限制、无条件的, 界限是任何可行的自由的应有之义……自由可以因为其他方面的社会和私人利益而受到限制，知识产权法中隐含了使利益主体在追求个人利益时增进社会公共利益，而不只是实现前者而忽视后者，甚至对后者构成损害的意图。美国在1909年的著作权立法报告中指出：“著作权的存在首先应有利于公众，其次才是使作者本人受益。”另外，在Feist Publ’ns , Inc.v.Rural Tel.Serv.Co案中，法院指出著作权确保作者对其原创的表达的权利，但也鼓励其他人自由地获取从该作品中而来的思想和信息。个人利益的保护应以不损社会公益为前提，于著作权人是如此，于表演者则更是如此。因此，为了社会公共需要，对于表演者的相关权利进行一定的限制是必要的。机械表演权关乎表演者的巨大利益，应当立法予以承认和保护，并通过著作权限制制度来限制表演权权利的行使，实现公共利益与个人利益的平衡，这与著作权法的立法宗旨相一致。

笔者认为，应将表演者的机械表演权纳入著作权法的保护范围，并结合著作权的限制理论和《罗马公约》第十五条对其权利的行使范围予以限缩，仅限于出于商业目的的机械表演，并仅赋予表演者以获得报酬的权利。原因有二：其一，个人权益在公共利益面前的妥协应当是适度的，表演者在表演作品的过程中付出了创造性劳动，若完全排除对其机械表演权的保护则明显有失公允，考虑到与社会利益的平衡，应改为限制表演者的机械表演权(如德国)为当；其二，近现代法律制度于我国来说是舶来品，社会基础较西方薄弱，法律的执行力不强。制定法律固然需要考虑与现下实际情况相适应，但在与实践相适应的同时，还应当有少许的引导性规范，提供一个应然性的指导，虽然一些规范(表演者的机械表演权当属其一)在执行方面会遇到困难，但仍应当写进立法，以强化公民的知识产权意识。

[1]王 清.著作权限制制度比较研究[M].北京：人民出版社,2007.

[2]吴汉东,胡开忠.走向知识经济时代的知识产权法[M].北京：法律出版社，2002.

[3]吴汉东主编：知识产权法学[M].北京：北京大学出版社，2000.

[4]冯晓青.论著作权限制的合理性及其在著作权制度价值构造中的意义[J].湖南社会科学,2011(5).

(责任编辑：苏 涵)

2017-07-15

巫梓闻(1993-)，男，安徽大学法学院2015级民商法专业硕士研究生。

DF523.1

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1672-1500(2017)03-0053-04