缔约过失责任的法理基础

沈 艺

(安徽大学 法学院，安徽 合肥 230601)

【民商法研讨】

缔约过失责任的法理基础

沈 艺

(安徽大学 法学院，安徽 合肥 230601)

“无合同即无责任”是自罗马法以来传统契约理论的基本观点。但是当面临合同成立以前因当事人的过错致使另一方当事人的利益受到损失这一情形时，受害人的利益得不到救济。随着社会的不断变化与发展，传统的观点是不能解决这些问题的。因此1861年德国法学家耶林提出了缔约过失责任制度，弥补了此种缺陷。此后,缔约过失责任理论逐渐为世界各国契约法学理论界及立法、司法判例所接纳，对后世有着深远的影响。我国新合同法的出现，打破了传统的观点，标志着缔约过失责任制度的确立。

缔约过失责任；法理基础；诚信原则

一、缔约过失责任的概念

作为一项法律制度，缔约过失责任制度应有其准确的内涵和概念，但是立法上和学术界对此都没有形成统一的看法和观点。就我国《合同法》为例，虽说对缔约过失责任制度用条文阐明了其适用情形，但是并没有在法条上添加它的概念。而各国法学家对其概念也没有形成统一的观点，第一种观点：缔约过失是当事人在缔约过程中因自己的过失侵害了相对人的利益，基于彼此的信任，应赔偿受害人受到的损失。[1]第二种观点：缔约过失是在缔约过程中，一方因非可难的行为对缔结相对人的利益造成侵害时，无论合同是否成立或是非可难的行为与合同内容之间是否有因果关系，均适用契约法。第三种观点：在缔结合同的过程中，一方故意或过失违背因磋商而产生的信赖关系这一法定之债时，应当以违反债务请求过错方赔偿在缔结过程中所产生的损失。[2]第四种观点：所谓缔约上的过失责任，是指双方当事人在合同订立过程中，基于诚实信用而产生信赖利益，一方因自己的过错违反先合同义务对他方的信赖利益造成侵害，并承担因此而造成损害的赔偿责任。[3]

以上前三种观点从不同的角度和出发点给缔约过失责任下了定义，其观点均有合理之处，但是也存在部分不足的地方。根据法律的规定以及司法判例，笔者认为第四种观点较为适宜。它能够准确的剖析出缔约过失责任的构成要件，对缔约过失的性质以及法律后果都进行了准确的概括，同时在适用这一制度方面也会有所帮助和指导。

二、缔约过失责任制度的发展

(一)缔约过失责任制度的产生

缔约过失责任制度最早产生于古罗马时期，之后德国法学家耶林对其进行了更充分的论述。它弥补了契约不成立责任的漏洞，并对“无契约无责任，无侵权无责任”的传统观点形成了巨大的冲击。在罗马，当时已有缔约过失责任的雏形，即双方当事人在缔约过程中都应当尽到必要的注意义务。尽管罗马法的缔约过失责任制度只是雏形，并未形成完整的体系，也没有对缔约过失责任中当事人应尽的必要义务做出明确的规范，但是这一重大理论对以后缔约过失责任制度的形成奠定了基础，后世在此基础上使得该制度得到更好的完善和进步。

(二)缔约过失责任制度的发展

耶林的缔约过失理论被誉为“法学上的发现”，它充实了民法的理论体系，揭示了契约法领域中的社会本位理论，影响甚为深远、广泛，尤其对《德国民法典》。1990年的《德国民法典》只部分采纳耶林的观点，缔约过失责任的适用范围被得到限制。随着经济的发展和司法实践的进步，当时的法律已不能满足商业经济的需要，因此，新的《德国民法典》诞生了，并将这一制度进行明文的规定。

日本也是如此，都没有在立法上对缔约过失责任制度作出明确规定，也只是在实践中将这一制度应用于以下几种情形：自始履行不能致合同不成立或无效；合同只停留在准备磋商阶段；合同有效成立的某些情况，主要指标的物有瑕疵和缔约人违反保证。[4]

而在我国台湾地区就早已规定了关于缔约过失责任产生的若干情形，并于1999 年又新增加了规定，“契约未成立时，当事人为准备或商议订立契约而有下列情形之一者，对于非因过失而信其契约能成立致受损害之他方当事人，负赔偿责任，此项损害赔偿请求权，因 2 年不行使而消灭。

三、缔约过失责任的性质

设立缔约过失责任这一制度的目的在于保护在契约缔约过程中当事人合理的信赖利益，保护交易安全。在缔约过程中，当事人之间的关系进入到一种特殊的信赖关系，基于这种关系，双方当事人都会为了合同的成立做准备工作，任何一方的故意或过失就会容易导致对方的损失。为了使当事人都能更加严格、慎重的缔结契约，法律就对双方当事人强加了必要的义务。缔约过失责任制度的出现能够弥补合同法和侵权行为法的漏洞。在交易过程中，双方由原来的接触到后来的商讨直至契约的达成，法律应该对这样的一个过程加以保护，用明确的法律条文来规制。在缔约中，当一方当事人由于对方的过错或故意造成了损失，就能够有理有据地寻求救济。

四、缔约过失责任的法理基础

缔约过失责任的法理基础即缔约过失责任的法律性质或者请求权基础是什么，对于这个问题，法学界一直存在着争议，尚未形成统一的观点。笔者按时间的顺序将这些观点划分为侵权行为说、法津行为说、法津规定说和诚实信用说这四个学说。

(一)侵权行为说

这种观点认为缔约过失责任行为本质上是属于侵权行为，因缔约过失行为造成的损害属于侵权行为责任范畴，受害人只能依据侵权行为法向过错方寻求赔偿，过错方承担的是侵权责任。这一学说在德国甚为流行，法国学者也有支持这一学说的。有美国学者认为,美国法院援引的《美国合同法第二次重述》第九十条判决要求承担赔偿责任的行为,由于并不存在足以形成契约的允诺,而且受诺人获得的也仅仅是信赖费用的补偿，因此其性质为侵权行为。[5]此外，我国的一些学者认为用侵权行为来解释缔约上的过失行为更满足实际的要求，也更能符合民法体系的要求。

当然，这一学说有人持反对意见。我国学者王利明先生指出，缔约过失责任的侵害对象是当事人的信赖利益，是否是侵权法调整的范围还不清楚。另外，缔约双方在缔约过失行为发生时已具有缔约关系，侵权行为侵害对象并不一定是受害人的信赖利益，且侵权责任的构成要件较为严格，若按此处理，会导致一些情况下受害人无法得到救济。

(二)法律行为说

该学说被分为目的合同责任说和默示订立合同责任说。目的合同责任说认为缔约过失责任的基础源于当事人订立的合同，受损失方基于缔约过失而获得的赔偿，按一些德国学者的观点，这应属于一种预先发生的契约效力。[6]但如果双方根本就不存在合同关系，即合同不成立或合同无效、被撤销等状况，此学说则很难适用了。耶林倡导的是默示订立合同责任学说，他认为在缔约阶段，当事人已进入到一个具体的且可以产生权利义务之债的关系，这种关系就是一种类似契约性质的“准备法律关系”。此外，缔约行为本身已构成法律行为，缔约过失行为应视为违约行为，是对先合同义务的违背。[7]

主张这一观点的学者认为,论其性质及强度,超过一般侵权行为法上的注意义务而与契约关系较为相近,适用契约法的原则,自然比较符合当事人的利益状态,这一学说的缺点在于不能解决因为当事人的过错致使契约不成立所造成的损害能否得到赔偿的问题，因为当事人的过错行为产生于先契约阶段。另一方面,所主张的“准备法律关系”纯粹是假设当事人之间存在合同关系并形成一种责任基础，事实上是将缔约过失责任与违约责任的概念混淆了。[8]

(三)法律规定说

这一学说认为在法律中明确规定缔约过失责任制度是其法理基础。只有经过法律的明文规定，受损方才有理有据地向过错方追究缔约过失责任。因为先合同义务约束任何人，应当作为法定的一般义务。法律条文不仅规定了哪些属于先合同义务，如照顾、协助等，而且还规定了若违反规定，过错方将承担损害赔偿的责任。这一学说为德国最高法院所倡导。另外，我国学者王利明先生认为，信赖利益既不能为侵权法保障的利益所包括，也不能完全受到合同法的保障。在缔约阶段所发生的信赖利益的损失，必须包括独立的信赖利益赔偿请求权，此种请求权应为法律特别规定的请求权。[9]

(四)诚信原则说

这一学说认为当事人之间基于诚实信用是缔约过失责任制度的法理基础。其理由如下：当事人在缔约过程中会对内容进行商讨，此时他们之间就进入到一种特殊的信赖关系。虽合同尚未成立，但基于诚实信用原则，就会在当事人之间产生先合同义务，如告知、保护以及保密等义务，对双方都适用。有利于双方当事人在履行义务时处于平等地位，给缔约过程中产生保障，达到保护交易安全的目的，以防受损方得不到救济。

1.诚实信用原则的起源。诚实信用原则起源于古罗马的诚信契约和诚信诉讼，其意为诚实善意、正当、守信等,主要对善意第三人、善意取得和占有及守信履约而言,此外还有善意行为真诚动机、善意诉讼之义。[10]在历经几百年近代民法典更替交换之后，诚实原则最终作为民法上的一项重要的原则，而且大陆法系、英美法系国家都对这一原则的作用加以肯定，并产生了重要的影响。

2.学者的不同意见。也有学者对于诚实信用原则是缔约过失责任的法理基础这一观点持反对意见。认为：诚信原则作为一项基本原则，它的作用已经渗入到整个民事活动，已成为重要准则，其重要程度毋庸置疑。但是就是因为该原则贯穿于整个民法理论体系，不能体现出诚实信用是缔约过失责任所独有的，难以体现特点。

3.功能。根据诚实信用原则，双方当事人进入到一种特殊的信赖利益关系，由此产生先合同义务，并包括告知义务、保密等义务，并能够给交易安全提供保障。第一，指导作用。法律的其他规则都是基于诚信原则，然后在此基础上去发展属于自己的特性；第二，弥补法律漏洞。比如侵权行为法和合同法并不能保证所有的信赖利益都能基于它们得到损害赔偿，诚信原则则能很好的弥补漏洞，让受害方得到更全面的救济方式；第三，赋予法官合理的自由裁量权。社会在进步，什么样的案件都有可能发生，但是一国的法律并不是马上就能与时俱进，一部法律的出台需要大量的时间去实践，要综合各个因素，这样法官的主观能动性就能发挥作用；第四，使得双方当事人在行使权力和履行义务时处在一个平等的状态。任何一方违反了诚实信用原则，给相对方造成信赖利益的损失，都将承担缔约过失责任。

综上，缔约过失责任是在缔结合同的过程中，因当事人违反依诚实信用原则而产生的先合同义务，给相对人造成信赖利益的损害，并因此依法应承担的民事责任。它给予当事人合理的依据去寻求救济，保护了交易安全，给予在交易过程中当事人利益安全的保护伞。缔约过失责任制度,对世界各国的立法及司法实践的影响是甚为深远的，它对保护交易安全的作用更为明显。只要寻找到缔约过失和契约自由之间的平衡点，就能够实现“双赢”，保证社会契约的有序发展，社会交易的有序进行。

[1]王泽鉴.民法学说与判例研究(第 1 册)[M].北京：中国政法大学出版社,1998.

[2]刘得宽.民法诸问题与新展望[M].台北：三民书局,1980.

[3]王利明.合同法研究(第一卷)[M].北京：中国人民大学出版社,2002.

[4]崔建远.合同责任研究[M].长春：吉林大学出版社,1992.

[5][美]贝勒斯.法律的原则[M].张文显,等译.北京：中国大百科全书出版社,1995.

[6][德]罗伯特·霍恩.德国民商法导论[M].楚 建,译.中国大百科全书出版社,1996.

[7]钱玉林.缔约过失责任与诚实信用原则[J].法律科学,1999(4).

[8]李先波.合同成立有效比较研究[M].长沙：湖南教育出版社,2000.

[9]王利明.违约责任论[M].北京：中国政法大学出版社,1996.

[10]傅静坤.二十世纪契约法[M].北京：法律出版社,1997.

(责任编辑：宋 洁)

Legal Basis of Contracting Fault Liability

SHEN Yi

(LawSchoolofAnhuiUniversity,HefeiAnhui230601,China)

“No contract,no responsibility” is the basic ideas of traditional contract theory since the Roman law.However,in the situation that the interests of the other party are lost due to the fault of the party before the contract is established, the victim’s interests can not be relieved.With the constant change and development of society,the traditional view cannot solve these problems.Therefore,in 1861 German jurist Jhering put forward the system of contracting fault liability and made up for the defects.Since then,the contracting fault liability theory has gradually been accepted by contract law theory circle and legislation and judicial precedents around the world,and has a far-reaching influence on later generations.The emergence of the new contract law in our country has broken the traditional point of view, and marks the establishment of the system of contracting fault liability.

contracting fault liability; legal basis; principle of good faith

2016-12-20

沈 艺(1992-)，女，安徽蚌埠人，安徽大学法学院民商法专业硕士研究生。

DF525

A

1672-1500(2017)01-0051-03