论《物权法解释(一)》下按份共有人优先购买权的效力

□谢德良

(华东政法大学，上海 200042)

【法学研究】

论《物权法解释(一)》下按份共有人优先购买权的效力

□谢德良

(华东政法大学，上海 200042)

优先购买权在比较法上有物权效力和债权效力之分，《物权法》第101条虽宣示了按份共有人享有优先购买权，但对其效力的规定却一直缺位。在《物权法解释(一)》之后，通过反面解释和体系解释相结合，第12条第2款第2项成为支持按份共有人优先购买权具有物权效力的依据，不仅能贯彻《物权法》第101条的立法目的，也使得《物权法解释(一)》自身及其与其他司法解释的体系连贯化。

按份共有人；优先购买权；《物权法解释(一)》；物权效力；债权效力

一、问题的提出

所谓按份共有人优先购买权，是指按份共有人出卖其共有物份额时，其他按份共有人所享有的优先购买该份额的权利。我国《物权法》第101条规定：“按份共有人可以转让其享有的共有的不动产或者动产份额。其他共有人在同等条件下享有优先购买的权利。”

在德国，优先购买权又被称为先买权。《德国民法典》中存在着两种不同的先买权：“物权性的先买权”(Dinglichkeit Vorkaufsrecht)与“对人的先买权”(persönliches Vorkaufsrecht)[1]*值得注意的是，在我国司法实践中，法定的优先购买权往往被想当然地认为具有物权效力，如著名的“上海外滩地王案”中的股东优先购买权被一审法院认为具有对世效力，因此其他股东的实际控制人采取迂回手段规避其优先购买权属“以合法形式掩盖非法目的”，但此见解是有无法成立的，见本文“三(一)”部分。关于该案的详细情况，见“浙江复星商业发展有限公司诉上海长烨投资管理咨询有限公司财产损害赔偿纠纷案”，上海市第一中级人民法院(2012)沪一中民四(商)初字第23号判决书。，前者见于《德国民法典》第1094条以下，其客体仅为土地；后者见于《德国民法典》第463条以下，其客体不限于土地，得为任意种类的动产、不动产、权利或单纯法益。依德国及我国台湾地区通说，二者性质上都为形成权[2][3]，即通过先买权人单方意思表示即可于先买权人与义务人之间成立买卖合同，其合同的内容，依义务人与第三人间买卖合同的内容而定。我国大陆地区主流学说亦认为优先购买权为形成权。[4][5]但是，两种类别的先买权又存在着重大的差异，从二者的称谓即可看出，“对人的先买权”仅具有债权效力。若义务人执意将标的物所有权移转于第三人，先买权人仅能以债务不履行为由请求损害赔偿。而“物权性的先买权”则具有物权效力。依《德国民法典》第1098条第2款和第883条第2款，“物权性的先买权”具有在优先购买权可能受到侵害时，使义务人所为之处分不生效的效力。

由于我国《物权法》对于按份共有人优先购买权的规范以近乎“惜字如金”的态度仅设了一个条文，因此在解释《物权法》第101条规定的优先购买权时可能发生疑义。对其性质而言，由于已形成通说，且其他各说[2][3]与形成权说在行使效果上并无分别，故对其再作争议已无实益。但对其效力而言，即《物权法》第101条规定的优先购买权系仅具有债权效力抑或具有物权效力，由于制定法的缺失，且比较法上兼有两种效力的优先购买权，故而难有统一的标准。

二、债权效力解释的疑问——《物权法解释(一)》第11条第4项

《物权法解释(一)》第11条系针对按份共有人优先购买权的行使期间所作的规定，其前3项规定：在未指定或指定期间短于15日时，优先购买权的行使期间为通知送达之日或权利人知道或应当知道之日起15日。第4项规定：“转让人未通知，且无法确定其他按份共有人知道或者应当知道最终确定的同等条件的，为共有份额权属转移之日起六个月。”若采用债权效力解释，则该项起码带来以下两方面的疑问：

(一)何以规定自始不能之给付，而不直接规定损害赔偿？

在共有份额权属转让后6个月内行使优先购买权的，若采债权效力的解释，则其效果仅为在权利人与义务人之间成立一份以自始不能给付为标的的合同。虽然我国《合同法》并未规定此类合同无效，但是，这份合同在效果上基本已等同于义务人的违约损害赔偿责任。

此处可对比《城镇房屋租赁合同解释》第21条。该条规定，出租人出卖租赁房屋未在合理期限内通知承租人或者存在其他侵害承租人优先购买权情形，承租人请求出租人承担赔偿责任的，人民法院应予支持。其中的“赔偿责任”即指违约损害赔偿责任。[6]

换言之，假如司法解释制定者的本意就是仅使义务人负违约损害赔偿责任，为何不像《城镇房屋租赁合同解释》一样直接规定，而要如此“迂回”？如此区别规定，理由何在？

(二)六个月期间是否合理？

从第11条第4项可知按份共有人优先购买权这一形成权的除斥期间为6个月。如前述，若采债权效力解释，则行使该形成权的效果已基本等同于损害赔偿请求权，故此二者已在实质上同一命运。换句话说，第11条第4项规定的除斥期间实质上也适用于“拟制的”损害赔偿请求权。此时不免又引发疑问：其一，该除斥期间自“份额权属转让之日”起算，而非自权利人可得行使其权利之日起算，因此权利人能否获得赔偿是否全赖于义务人能否在6个月内隐瞒住其事实？其二，请求权通常适用诉讼时效，为可变期间，一般为两年，而此处“拟制的”损害赔偿请求权则实质上适用除斥期间，为不变期间，且为6个月，究竟出于何种原因竟厚此薄彼至此?

(三)物权效力解释下的再探

既然债权效力解释存在着诸多疑问，不妨改采用物权效力解释，看能否对以上问题得出合理的回答：

第一个问题，司法解释之所以不直接规定损害赔偿，是因为其本意即在于赋予按份共有人的优先购买权以对抗作为买受人的第三人的效力。换句话说，按份共有人在其优先购买权可能受到侵害时，得主张义务人与第三人对共有物份额的转让不生效，此时，共有物份额对优先购买权人而言视为未转让，其自然可以请求义务人履行合同义务，而不必诉诸损害赔偿。

第二个问题，司法解释之所以规定6个月的期间，并非意图对优先购买权人的债权请求权产生影响，而是出于维护既已形成的物权秩序。换句话说，因为优先购买权具有否认作为买受人的第三人的物权的效力，若放任其行使而不加限制，不免危害既已形成的物权秩序。因此，若在份额权属转让6个月后行使优先购买权的，仅其优先购买权不再具有物权效力，但因行使优先购买权而生的债权请求权(如损害赔偿请求权)则不受影响。

由是可知，物权效力的解释更为可采。

比较法上，如我国台湾地区《土地法》第34条之1第4款规定，共有人出卖其应有部分时，他共有人得以同一价格共同或单独优先承购。台湾地区最高法院判决认为，该条款规定的优先购买权仅具有债权效力。*参见“最高法院”1978年台上字第2062号判决、1979年台上字第1147号判决。王泽鉴教授认为，“《土地法》第34条之1第4项规定共有人优先承购权，立法目的在于防止土地之细分，并兼及消除共有关系……就现行规定而言，前者(《土地法》第34条之1规定的优先购买权)仅有债权之效力……惟就立法论而言，为贯彻《土地法》创设共有人优先承购权之立法目的，应使其具有物权的效力始称允当。”[7]

三、物权效力解释的实证法依据

(一)《物权法解释(一)》颁布之前和之后

《物权法解释(一)》颁布之前，在制定法中无法找到任何支持按份共有人优先购买权具有物权效力的依据，《物权法》第101条也只是宣示“其他共有人在同等条件下有优先购买的权利”，而未对其权利效力作出进一步规定。对一项权利而言，若其有特定的义务人，除非法律有相反规定，否则其效力仅发生于相对人之间，此为不言自明之理。而按份共有人优先购买权性质上属形成权，有其明确的义务人，故而在法律未对其效力作进一步规定时，只能认为其仅具有债权效力。我国台湾地区最高法院对《土地法》第34条之1所持其规定的优先购买权仅具债权效力的观点，亦为遵循此逻辑。但是这种状况在《物权法解释(一)》之后即发生了改变。

(二)《物权法解释(一)》第12条的反面解释

《物权法解释(一)》第12条规定：

“按份共有人向共有人之外的人转让其份额，其他按份共有人根据法律、司法解释规定，请求按照同等条件购买该共有份额的，应予支持。

其他按份共有人的请求具有下列情形之一的，不予支持：

(一)未在本解释第十一条规定的期间内主张优先购买，或者虽主张优先购买，但提出减少转让价款、增加转让人负担等实质性变更要求；

(二)以其优先购买权受到侵害为由，仅请求撤销共有份额转让合同或者认定该合同无效。”

为使该条能够成为支撑按份共有人优先购买权具有物权效力的切实依据，此处需运用反面解释的方法解释该条第2款第2项。

所谓反面解释，系指以相异之构成要件，推论其相异之法律效果，其背后的法理，乃相异之事件，应为相异之处理。运用反面解释的前提，须法条的构成要件为其法律效果的必要条件或充分必要条件，[8]因为只有法条将导致法律效果发生的构成要件所列尽时，进行反面解释才合乎逻辑法则。

因此，若要判断第12条第2款第2项能否进行反面解释，应视该项的构成要件是否为其法律效果的必要条件或充分必要条件而定。该项的构成要件有二：1.以优先购买权受到侵害为由(以下称为P1)；2.仅请求撤销共有份额转让合同或者认定该合同无效(以下称为P2)。法律效果为：不予支持(以下称为Q)。

由于此处进行反面解释的目的，在于得出“按份共有人优先购买权具有物权效力”这一结论。而所谓“物权效力”，系指在优先购买权可能受到侵害时，使义务人所为之处分不生效的效力。因此我们在做反面解释的推论时，应将P1恒定为推论的条件，因为假如优先购买权没有受到侵害，“物权效力”根本没有必要“登场”。因此，若要对第12条第2款第2项进行反面解释，仅需满足在P1的条件下，P2构成Q的必要条件或充分必要条件即可。故其关键取决于：在P1的条件下，能否从Q推导出P2？若能，则P2起码是Q的必要条件。

显然，若单单从该项自身出发，结论是：不能。这是因为，即使在P1的条件下，能够推导出Q的，亦绝非P2这一种情形。例如，以优先购买权受到侵害为由，主张作为买受人的第三人对自己承担损害赔偿责任的，就未必能获支持。

但是，法律的解释决不能拘泥于某个独立的条、款、项，此系体系解释的要求。因此，在对第12条第2款第2项进行反面解释时，需结合该条各款、项一体考虑。从第12条第1款可知，该条的目的在于规范“按份共有人行使优先购买权”。因此，不论其第2款第1项或第2项，都必须置于“按份共有人行使优先购买权”这一语境下进行解释，方为妥当。由是观之，在P1的条件下，P2的反面仅指一种情形，即：“不仅请求撤销共有份额转让合同或者认定该合同无效，并且主张行使优先购买权”。

由此可见，在P1的条件下，P2足以作为Q的必要条件或充分必要条件，因此第12条第2款第2项也就具有反面解释的价值，其反面解释的结论为：“按份共有人以其优先购买权受到侵害为由，请求撤销共有份额转让合同或者认定该合同无效，并且主张行使优先购买权的，人民法院应予支持。”此即等同于宣示按份共有人优先购买权具有物权效力。

我国台湾地区民法典第92条即为此种反面解释的著例。该条第2款规定：“被诈欺而为之意思表示，其撤销不得以之对抗善意第三人。”所谓“被诈欺而为之意思表示”，其反面有“被胁迫而为之意思表示”、“因错误而为之意思表示”。[8]157若将反面解释的方法直接适用于第92条第2款，则结论为：撤销因错误或被胁迫而为之意思表示的，得对抗善意第三人。但是通说否认了这一点。“‘不得以之对抗善意第三人’乃立法者对意思表示之瑕疵所为之特别规定，应以有法律明文规定者为限，若法律无此规定，应不得作相同之解释”。[10]若以此观之，则第92条第2款不具有反面解释的价值。但学说认为，鉴于第92条所规范的，仅为胁迫和诈欺，因此“与第一项*即：“因被诈欺或被胁迫而为意思表示者，表意人得撤销其意思表示。但诈欺系由第三人所为者，以相对人明知其事实或可得而知者为限，始得撤销之。”对照观之，‘非被诈欺而为之意思表示’者，实指‘被胁迫而为之意思表示’而言”[8]157，因此，反面解释的方法仍得适用于第92条，其结论仅为：撤销因胁迫而为之意思表示的，得对抗善意第三人。此观点亦为台湾地区通说。[11][12][13]

(三)“请求撤销共有份额转让合同或者认定该合同无效”中的“合同”究竟为何？

由于按份共有人优先购买权具有使权利人在行使优先购买权的前提下，主张义务人对其份额所为之处分不生效的效力，故而此时的义务人对其份额，已同于无处分权。而法律行为有“处分行为”和“负担行为”之分，前者以行为人有处分权为要件，而后者不以行为人有处分权为要件，换言之，负担行为不因行为人无处分权而失其效力。

因此，《物权法解释(一)》第12条第2款第2项所规定的，仅为按份共有人得针对共有份额转让的“处分”合同请求撤销或认定无效，此与《买卖合同解释》第3条第1款的逻辑是一致的。[14]我国台湾地区亦认为物权性优先购买权人所能对抗的“契约”仅为物权契约。[3]

四、物权效力是否危害交易安全的案例运用

在债权效力解释下，由于按份共有人优先购买权不能对第三人发生效力，因此，即使第三人明知共有人有优先购买权，只要其与义务人订立了买卖合同并抢在优先购买权人诉请履行之前受让交付，也能取得该份额，且其取得的份额不受优先购买权人的追及。而且出于自由竞争的考虑，原则上也不能将此类行为评价为故意以悖于善良风俗之方式加害于他人。[15]如此结果恐与民法基本精神相违背。而在物权效力解释下，由于优先购买权人享有否认义务人与第三人所为之处分效力的权利，其权利当不受侵害。

但此时不免疑问：物权效力毕竟有破坏既成交易的威力，因此相较于“温和的”债权效力，它会不会危害交易安全？

对此，答案是否定的。在诸如出卖人(不论其是否为共有人)无权处分整个物的情形中，是否保护第三人全看其是否满足善意取得的一般要件，而不因优先购买权是否有物权效力而受影响。因此此处需讨论的，仅为出卖份额的情形：

第一种情形，伪造放弃行使优先购买权声明。此乃冒用他人名义为法律行为，应回归冒名行为的处理规则。通说认为，冒名行为与无权代理情形相当，应类推适用无权代理的规则：若第三人有理由相信该声明是真实的，则类推适用表见代理的规则使该声明对其他共有人发生效力；若第三人没有理由相信该声明是真实的，则类推适用狭义无权代理的规则，其效力的发生取决于其他共有人是否追认。[16]此种处理方法兼顾第三人的信赖保护与其他共有人的利益，无疑是最为妥当的。

第二种情形，在出卖动产份额时，谎称其为共有人或其享有的份额大小(如谎称20%为30%)。此情形下，不论其他共有人是否出具放弃行使优先购买权的声明，第三人原则上均不能善意取得出卖人实际不享有的份额。这是因为仅凭占有或交付，无从表征出卖人的份额，所谓“空口无凭”，第三人不能因轻信出卖人而强行与他人发生共有关系。因此即便第三人主张其“不知情”亦构成重大过失，依《物权法解释(一)》第15条、第17条，不能善意取得。

第三种情形，在出卖不动产份额时，份额发生登记错误(如20%登记为30%)，且其他共有人因不知情而出具放弃行使优先购买权声明。此情形下，不论是否认为其他共有人的放弃声明构成错误而可撤销，善意的第三人都应受保护。这是因为该份额被记载于不动产登记簿上，第三人一方面出于对不动产登记簿的信赖，另一方面出于对放弃声明的信赖，自应取得30%的份额。*此情形下，第三人对正确登记的20%份额为依法律行为取得而非善意取得，因为即便优先购买权具有物权效力，其他共有人放弃行使对该20%份额的优先购买权亦为其真意。

第四种情形，在出卖不动产份额时，错误地将出卖人登记为共有人或者发生份额登记错误但其他共有人已知情。此情形下，由于出卖人不可能取得其他共有人放弃行使优先购买权的声明，故而第三人在未能查看此声明的情况下应对其能否“符合交易习惯地”取得份额感到怀疑，因此也就不得主张其为善意。

五、结语

在《物权法解释(一)》之前，由于制定法的缺失，关于按份共有人优先购买权的效力问题一直无法得出令人满意的定论。但在《物权法解释(一)》之后，通过反面解释和体系解释相结合，使其第12条第2款第2项得以成为支持按份共有人优先购买权具有物权效力的依据，不仅能贯彻《物权法》第101条的立法目的，也使得《物权法解释(一)》自身及其与其他司法解释的体系连贯化。此外，拟购出卖份额的按份共有人可通过事先向其他共有人取得放弃优先购买权声明的方式来冲抵物权效力带来的效率负担，因此相较于债权效力，物权效力无疑是财产安全与交易安全的最佳平衡。

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(责任编辑：王战军)

ResearchontheEffectofPreemptiveRightoftheSeveralCo-ownersunderJudicialInterpretationIofPropertyLaw

XIE De-liang

(EastChinaUniversityofPoliticalScienceandLaw,Shanghai200042,China)

Preemptive right includes real right effect and creditor's right effect in comparative law. Although Article101 of Property Law announces the several co-owners have preemptive right, the rule on its effect is still vacant. After Judicial Interpretation I of Property Law, Item 2, Paragraph 2, Article 12 has become the basis of several co-owners having preemptive right and real right effect through reversed interpretation and systematic interpretation, which could not only carry out the legislative aim of Article 101 of Property Law but also make Judicial Interpretation I of Property Law and other judicial interpretation harmonious.

several co-owner; preemptive right; Judicial Interpretation I of Property Law; real right effect; creditor's right effect

2017-03-26

谢德良(1993-)，男，广东河源人，华东政法大学民商法学硕士研究生，研究方向为民商法学。

DF521

A

1671-685X(2017)04-0079-05