第一届破产法珞珈论坛暨《企业破产法》实施十周年纪念研讨会综述

李涛

第一届破产法珞珈论坛暨《企业破产法》实施十周年纪念研讨会综述

李涛

党的十八大尤其是党的十八届五中全会以来，中央要求更加注重运用市场机制、经济手段、法治办法化解产能过剩，完善企业退出机制。为纪念 《企业破产法》实施十周年，回顾、总结十年来企业破产司法历程和经验，2017年6月17日，武汉大学法学院和湖北省高级人民法院在武汉举办了第一届破产法珞珈论坛暨 《企业破产法》实施十周年纪念研讨会。来自湖北省内外破产司法实务界的一百多位专家学者们汇聚一堂，围绕破产立法和司法实践中的前沿问题、热点问题展开了热烈的交流探讨。

一、《企业破产法》施行十周年经验总结与前沿理论

作为市场经济的主要立法之一，从1986年 《企业破产法 （试行）》到2006年新破产法颁布，破产法对我国市场经济体制的健全和改革发挥了不可替代的作用。湖北省恩施州中级人民法院民三庭王朝友庭长介绍了恩施州在法官员额制体制下破产审判的体制再造经验。以人口少、体量小的法院为视角，揭示了在破产案件审判过程中的体制现状与困境。他提出，法院破产审判体制再造的路径选择主要有，一是建立破产案件集中管辖制度；二是推动政府建立企业破产基金；三是完善破产审判绩效评价机制；四是创新制定管理人的操作规程。武汉大学法学院教授熊伟认为，在破产重整程序中，税务机关是特殊主体，有特殊需求。 “债转股”的情形如何处理、特别清偿撤销问题、重整期间的税务由法院主持时如何处理、税收违法行为能否处罚、滞纳金如何处理以及重整计划执行过程中的税收问题等都需要理论与实务进一步厘清。

华中科技大学法学院教授冉克平认为，让与担保作为一种非典型担保，是所有权因现实经济生活的需要而呈现被灵活、弹性运用的状态，是当事人意思自治的交易习惯的产物，具有存在的正当性和必要性。根据让与担保的担保权构成理论，在破产程序中应赋予让与担保权人别除权而非取回权。让与担保人在担保设定人破产时应当享有优先受偿权，并能就物上代位权行使代偿别除权。湖北山河律师事务所金琳律师则提出，破产中的税收债权是以破产财产获得清偿的税法上的支付请求权。在破产程序中，破产债权应当依法申报；管理人亦应根据具体情形进行审核确认。税收债权清偿时，应当注意税收优先权的效力层级，应坚持税收债权劣后于担保物权受偿的原则；破产申请日之后发生的税收债权应当优先清偿。此外，在破产重整程序中对税收债权的调整，还应注意协调 《税收征收管理法》与 《企业破产法》适用上的关系。

二、执行转破产问题

执行案件移送破产审查制度是一项植根于本土司法实践的极具特色的法律制度，其产生有着现实的、理论的和制度上的深厚基础。湖北省高级人民法院民二庭审判员夏勇认为， 《最高人民法院执行案件移送破产审查若干问题的指导意见》颁布后， “执转破”在实践中存在相关利益主体动力不足、破产审判司法资源配置不足、“执转破”自身制度供给不足等三大问题。因此，为了促进 “执转破”制度的高效有序运转，应当从加强破产的审判专业化建设、强化法院职权作用、强化债务人股东或董事破产清算义务及责任、建立完善的破产费用保障机制、建立破产建议程序五个方面对 “执转破”进行完善和发展。江苏省江阴市人民法院民二庭审判员王杰兵提出， “执转破”的制度价值在于有序地实现对全体债权人的公平清偿；制止参与分配制度中债权人的搭便车行为，解决破产立案难问题；清理僵尸企业，回应供给侧结构性改革的需要。但是该制度在施行过程中面临着审判人员办案经验不足、行政支持弱化、管理人队伍未能充分发育、维稳的需要令审判人员处理案件更加谨慎、破产费用增加可能进一步激发矛盾等障碍。为了有效应对执行转破产的施行障碍，法院应慎重选择合议庭，积极探索简易破产程序，推动设立执行转破产案件相关基金，并将管理人选任的方式特殊化。北京市金杜律师事务所辛志奇律师则认为，通过 《民事诉讼法司法解释》、《执转破指导意见》等系列规定，现行规则建立起较为完善的执行移送破产制度，并与 《企业破产法》相配套，共同厘清了执行制度、参与分配制度与破产制度的关系，构建起针对不同债务人的差异化债权实现方式，有望实现多种方式并举的债券实现方式的格局，但执转破制度能否按照预期运行，是否会出现执行法院滥用、破产难、管理人办理此类案件积极性不高的局面，值得我们关注。此外，尽管改革不够彻底，但未来执行法院依照职权启动执转破程序，扩大 《企业破产法》适应范围，彻底废除参与分配制度也是大势所趋。

三、破产重整制度

破产法除了规定破产清算制度，对 “僵尸企业”、“失败企业”依法予以破产，促使其有序退出市场外，还规定了破产重整制度及破产和解制度，这三项制度也被称为现代企业破产制度的三大基石。①武汉市中级人民法院杨俊广法官认为，以武汉市来看，目前僵尸企业众多，大量登记在册的企业实际并不存在，这导致执行难的问题，大多只能采用公告送达的方式。同时，国家提出清理僵尸企业、推进供给侧结构性改革，法院应积极响应、有所作为。湖北山河律师事务所张亚琼律师以 “家美天晟重整案”为例，分析了困境房企的重整路径。近年来，我国城市房价持续上涨，房地产开发企业数量激增，但实力良莠不齐。受国家宏观调控政策，或管理不当及违法融资等其他原因影响，部分房地产开发企业因资金断裂而陷入困境，导致其开发的项目成为 “烂尾楼”。如何妥善处置这些危困企业，对其进行破产重整，使其走向新生，需要极强的实务技巧及切实有效的解决方案。张亚琼律师认为，企业破产重整本身就属于复杂的司法系统工程，而房地产企业重整更是涵括了破产、公司、合同、物权、财税等多重法律关系，其中 “烂尾楼”工程的复工续建问题、“以房抵债”的债权审查问题、破产重整与自行和解的程序协调问题、重整投资人招募方式问题、特大型债权人会议的组织召开问题、重整计划草案的强制批准问题等需给予及时妥善处理。作为湖北省首例困境房地产企业破产重整案， “家美天晟重整案”具有很强的代表性和典型性，该案给我们的启示是：首先，应建立党委领导下的政府和法院统一协调工作机制，以协调企业破产相关工作。其次，管理人应坚持从大局出发，严格把握法律程序，依法履职。再次，管理人应在法院的指导下，不拘泥于有限的法律条文，积极探求立法旨意，助力企业 “破茧重生”。

武汉大学法学院博士研究生吴亦伟以 《企业破产法》第 2条第3款为分析中心，对破产重整的原因进行了重新思考。他认为，破产重整制度的价值目标与庭外重整一致、破产清算相反，只要企业出现可能导致破产危机的困境，破产重整就可以被作为一种商业手段而利用。我国《企业破产法》第 2条第 2款 “明显丧失清偿能力可能”的规定也蕴含这一思想，但由于其判断标准过于主观，法院的自由裁量权无限扩大，产生权利寻租空间的同时，也令企业重整的前景充满了不确定性。对于毫无拯救价值的僵尸企业，可以运用破产清算程序实现对债权人的有序清偿；对于产能过剩却有重整希望的困境企业，可以运用破产重整程序帮助其资源重组得以重生。因此，当债务人申请破产重整时，只要重整不违背诚实信用原则，法院就应该受理而无需审查其是否陷入财务危机。但对于债权人来说，破产重整是为了使自己的债权得到更好的清偿，其与破产清算的价值目标一致、方向相反，当债权人申请破产重组时，企业必须满足支付不能或资不抵债的财务困境。

四、破产管理人制度

破产管理人是指在破产案件中，在法院的指导和监督下全面接管债务人财产并负责对其进行保管、清理、估价、处置和分配的专门机构。我国 《企业破产法》在第三章专门对管理人的资格、职责和责任等作出了规定，最高人民法院也制定了 《关于审理企业破产案件指定管理人的规定》和 《关于审理企业破产案件确定管理人报酬的规定》，可见破产管理人制度具有比较重要的立法地位。湖北省黄冈市中级人民法院胡美琴法官认为，我国当前破产实践中管理人制度的问题主要是管理人选任制度的不足和管理人监督制度的不足。前者的不足又主要包括管理人资格的不足和选任方式的不足；后者的不足主要包括监督主体的不足和监督方式的不足。为了实现法院公平、公正地指定出最适合破产案件管理人的目的，完善现有管理人制度的主要路径有：其一，完善管理人的选任制度。包括完善管理人选任资格和选任方式。选任资格的完善需要做好清算组成员的改良和管理人名册的完善。法院应对破产案件受理前已成立的清算组成员适格性进行审查，仅有政府官员而无专业人员的，指导其进行调整。在破产实践中，并非所有入册的社会中介机构和个人都能胜任破产管理机构，应严格管理人的准入标准和确保管理人名册的更新。选任方式的完善需要根据破产案件的实际情况，灵活适用指定管理人方式。其二，完善管理人监督制度。一是要完善管理人监督的主体。可由债权人会议选举产生一名或者多名常设的监督人，参与管理人履行职务中。鉴于破产实践中法院缺乏人力物力的实际情况，法院可以在指定管理人后，采取清单式方式列明对管理人的主要职责。二是要完善管理人法律责任。针对现有法律及司法解释对管理人的工作程序规定不完备，缺乏对管理人行使职权的义务规定的现状，可以制定相关规定，采取列举式的方式列举管理人的主要职责，并在最后设置兜底条款。

湖北省黄石市中级人民法院李彦瑾法官认为，我国破产重整管理人制度存在的问题主要有：一是尽管 《最高人民法院关于审理企业破产案件指定管理人的规定》规定了随机指定、竞争指定和推荐指定三种指定管理人方式，但是在实际操作中，各地区法院都采取了候选摇号的方式进行选任，推荐和竞争方式限定的范围过窄，实践中很少使用。二是 《企业破产法》规定了当管理人发现债务人有欺诈、恶意减少债务人财产或其他显著不利债权人的行为时，管理人可以申请人民法院裁定终止重整程序，并宣告债务人破产，但如果企业仍有希望重整，当由于债务人的不当行为导致宣告企业破产，就有违破产重整的初衷。三是尽管 《企业破产法》规定了管理人对债务人可以行使监督权，但是对于如何行使和实现监督权利并没有作出详细规定，不利于管理人监督权的行使。四是在管理人作为重整程序的执行人时，管理人掌握着重整经营控制权，处于权力执行机关的地位，但是法律并没有规定专门的监督人角色对此时的管理人的重整行为进行监督。因此，完善破产重整管理人制度的方向应该是：其一，完善破产重整管理人选任制度。综合考虑各方的利益平衡，我国现阶段采用债权人会议选任与其他机关即法院选任相结合的方式更适合我国国情。其二，建立债权人对破产重整管理人的异议权。鉴于作为监督机构的法院的精力有限和企业经营管理经验不足，只能消极被动等待破产管理人的汇报，有必要增加债务人申请变更破产重整管理人的异议权，对破产重整管理人进行有效监督。其三，赋予管理人在债务人自营模式下替代债务人的权利。在债务人自营模式下其管理出现不当时，对于有拯救希望的企业，应规定可以由管理人继续进行重整。其四，完善破产重整管理人的监督职责。需要从监督对象的范围、监督的具体措施、监督的后果等方面着手。其五，建立多元化的监督破产重整管理人机制。

五、个人破产、关联企业破产及相关问题

传统破产法上的破产主要是在清算意义上使用的，立法着眼于穷尽债务人的一切偿债手段最大限度地满足债权人的偿债要求。②而在现代破产法中，预防和挽救的观念备受推崇，普遍建立了破产预防制度和挽救制度，个人破产重整制度即为一种专门的预防性的债务调整制度。华中师范大学法学院教授文杰认为，个人破产重整制度的价值在于，一方面有利于对个人债务人进行挽救，为当事人提供了更加积极主动的自己决定权，可以鼓励面临破产的个人及时处理本身的债务困境；另一方面弥补了个人破产清算与和解制度的不足，有助于通过清算程序而全部解决债务人与债权人之间的债务清偿关系。从立法技术上看，《企业破产法》已经将该法的适用范围限定为企业法人，自然人和非法人企业的破产重整并无相应的法律规范调整；从立法内容上看，与自然人和非法人企业破产程序相比，企业法人的破产重整程序比较复杂，且二者存在很大区别。因此，文杰教授提出，我国的个人破产重整应该包括自然人和非法人企业的破产重整。具体的个人破产重整制度应包括以下内容：一是个人破产重整的申请。可以借鉴美国、日本、我国台湾地区的经验，对自然人和非法人企业申请破产重整的条件加以明确规定。二是个人破产重整计划的内容。主要包括债务人偿还债务的方法和债务人偿还债务的期间。三是个人破产重整计划的通过与认可。个人破产重整计划的通过应当采取双重过半数的标准为妥当，个人破产重整计划通过后，由法院予以认可。四是个人破产重整计划的执行。个人破产重整计划经法院裁定认可确定后，债务人应当执行重整计划，否则债权人可以向法院申请强制执行。

在构建个人破产制度方面，湖北晨丰律师事务所曹世春律师指出，个人破产是市场经济不可回避的后果之一。市场竞争有成功就有失败，成功者获得财富和尊敬，失败者却无法通过破产制度获得新生，导致负债累累，终生遭受债权人的追索，处境艰难。这与党中央提出的大众创业、万众创新的时代主旋律不符，也与现代各国通过破产宽恕债务人的法制文明格格不入，更不利于创建文明、法制、公平、和谐的现代社会。因此，改革破产法，增设个人破产制度，在依法保障债权人利益的前提下，培育债务主体责任意识和信用理念，有条件宽恕债务人，鼓励创新、试错，建立与国际社会接轨的个人破产制度就显得尤其紧迫和重要。在关联企业破产方面，武汉大学经济与管理学院博士后吴凤认为，我国法律尚未对关联企业及关联企业破产作出明文规定，但司法实践已经存在诸多判例。从这些判例中可以发现关联企业破产存在的主要问题有：一是管辖问题；二是受理难问题；三是判断失联企业资产难，没有统一标准；四是从属债权人里保护问题；五是相互投资行为问题；六是缺乏个人破产制度；七是没有建立统一的公开招募管理人制度。因此，在今后构建关联企业破产制度时，应注意以下问题，首先要确立实质合并原则，在修改公司法和破产法时，应在公司法增加关联企业一章，并在破产法中增加关联企业破产的特别规定，其中明确实质合并原则。其次要建立个人破产制度，完善破产法律体系。再次是建立统一公开招募管理人平台制度。

注释：

① 靳昊： 《企业破产法实施十周年：先 “破”后立，浴火重生》， 《光明日报》2017年6月15日。

② 韩长印主编： 《破产法学》，中国政法大学出版社2007年版，第1页。

（责任编辑 刘龙伏）

李涛，湖北省社会科学院助理研究员，湖北武汉，430077。