设区的市地方立法权规范体系及其制度保障研究

张玉录

理论探讨

设区的市地方立法权规范体系及其制度保障研究

张玉录

设区的市普遍获得地方立法权是我国法治体系建设的重大事件。但是，地方立法权应当规范行使，才能发挥应有的作用。应当从实际出发，充分重视地方立法权行使过程中的规范体系及其制度保障研究。尽管地方立法主体星罗棋布，但是立法权力行使的规范体系及其制度保障应当整齐划一、坚强有力。

设区的市；地方立法权；规范体系；制度保障

一、设区的市地方立法权规范体系概述

根据 《中华人民共和国立法法》 （以下简称《立法法》）第72条之规定，设区的市地方立法权规范体系的构成，主要应包括权限规范、内容规范、程序规范、形式规范、表达规范和衔接规范等六个方面内容。

1.权限规范

设区的市地方立法权权限即设区的市地方立法权的边界和范围。权限规范和界限明确，是设区的市地方立法权正确行使的前提，也是法律体系内部协调和国家法治统一有序的基础。

修改后的 《立法法》全面赋予我国322个设区的市、自治州和不设区的地级市地方立法权，但并没有沿袭以往授权 “较大的市”立法权时的无限制“一揽子”模式，而是采取了严格限制立法事项的做法，明确规定设区的市人大及其常委会 “可以对城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项制定地方性法规”，法律对设区的市制定地方性法规的事项另有规定的，从其规定；设区的市人民政府可以就前述事项制定地方政府规章。同时，对原不受限的 “较大的市”地方立法权也做了同新赋权市一样的事项限制，但对这些市已经制定的地方性法规和地方政府规章则继续承认其效力，即在设区的市立法权问题上，新 《立法法》采取了不溯及既往的原则：新法实施后所有设区的市地方立法权仅限于前述 “立法三项”，立法法修改前原“较大的市”的地方立法继续有效，保持其立法效力的连续性。

为了准确地给设区的市地方立法权进行权限定位， 《立法法》除从横向上明确了可以立法的事项外，还努力从纵向上厘清它与上位主体立法权限的关系。一是为执行法律、行政法规的规定，需要根据本行政区域的实际情况作具体规定的事项，有权制定地方性法规；二是对属于地方性事务需要制定地方性法规的事项，有权制定地方性法规；三是对全国人大及其常委会专属立法权之外中央尚未立法的事项，可以先制定地方性法规，解决地方的实际问题，但中央一旦立法，地方性法规同法律或行政法规相抵触的规定即为无效，制定机关应当及时进行修改或者废止。对设区的市政府立法，也列举了不同的立法情形：一是为执行法律、行政法规、地方性法规的规定需要制定规章的事项；二是属于本行政区域的具体行政管理事项；三是应当制定地方性法规但条件尚不成熟的事项，因行政管理迫切需要，可以先制定地方政府规章，但规章实施满两年需要继续实施规章所规定的行政措施的，应当提请本级人民代表大会或者其常务委员会制定地方性法规。需要指出的是，即便是纵向的立法权，其具体的事项范围也必须限于上述 “立法三项”，除非法律另有规定。

此外， 《立法法》对设区的市地方立法权还进行了权能上的限制。即对设区的市地方性法规，要求 “不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触”，对设区的市地方政府规章则需要 “根据法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规”制定。对于后者，法律还明确规定： “没有法律、行政法规、地方性法规的依据，地方政府规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范。”

2.内容规范

从表面上看，设区的市地方立法权范围仅限于城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等 “立法三项”，但其涵盖的内容是非常广泛的。比如，从城乡建设与管理看，包括城乡规划、基础设施建设、市政管理等；从环境保护看，按照 《中华人民共和国环境保护法》的规定，其范围包括大气、水、海洋、 土地、矿藏、森林、草原、湿地、野生动物、自然遗迹、人文遗迹等。①根据 《关于进一步加强城市规划建设管理工作的若干意见》等文件规定，城市管理的主要职责是市政管理、环境管理、交通管理、应急管理和城市规划实施管理等，具体实施范围包括：市政公用设施运行管理、市容环境卫生管理、园林绿化管理等方面的全部工作；市、县政府依法确定的，与城市管理密切相关、需要纳入统一管理的公共空间秩序管理、违法建设治理、环境保护管理、交通管理、应急管理等方面的部分工作。同时，出于城市管理需要而延伸的吸引社会力量和社会资本参与城市管理，建立健全市、区 （县）、街道 （乡镇）、社区管理网络，推动发挥社区作用，动员公众参与，提高市民文明意识等相关举措，也属于城市管理范畴，涉及的这些领域都是 《立法法》规定的设区的市可以制定地方性法规的范畴。②这意味着，设区的市地方立法权内容规范要求涉及面广，不同领域有不同的规律性，具体要求各不相同，差异性大，因而，我们很难对立法的每个领域和方面的内容提出明确具体要求，只能从一般意义上概括性地提出对立法内容的规范要求。

《立法法》规定，立法应当依照法定的权限和程序，从国家整体利益出发，维护社会主义法制的统一和尊严；应当体现人民的意志，发扬社会主义民主；应当从实际出发，适应经济社会发展和全面深化改革的要求，科学合理地规定公民、法人和其他组织的权利与义务、国家机关的权力与责任。这要求我们在法规内容的规范方面，在立法审议、修改、论证中牢牢把握以下标准：对立法的调整对象和范围界定清楚，不能模糊或者产生歧义；对执法主体的职责规定明晰，不能交叉或者重复；对法律规范的规定当细则细，当粗则粗，那些问题清楚、条件成熟、操作易行的规定应当细化，但对实践经验尚不成熟，又需要做规定的前瞻性问题，可以规定原则一些；涉及行政许可、行政审批的条件要具体、详尽、公开，涉及时限要求的规定要有具体时间，以便民利民；对社会关系各方设定的权利、义务和权力、责任，应当公正公平、对等平衡；设计的解决问题措施要有针对性，应当简洁明了、切实可行；对上位法的授权性规定、原则规定和主要制度要进行量化或具体化，不照抄照搬；对上位法没有规定但实际又需要的，应当予以补充、完善和创新；尽量少写提倡性、号召性、宣示性条款；慎用地方性法规授权，自由裁量权不能太大。设区的市地方立法应坚守 “不抵触”底线，决不能与国家的法律、行政法规包括省级地方性法规相抵触，在规定具体条文时，不能突破上位法的规定设置行政许可、行政处罚、行政强制等措施。要妥善处理和协调各种利益关系，防止部门利益法制化，一切要从人民群众的根本利益出发，坚持公平正义、立法为民的立法理念，坚持权力与责任相统一，从注重“立权”转变为更加重视 “立责”，更多地给政府立规矩，防止权多责少，权力随意滥用，确保有权必有责，用权受监督，真正把 “权力关进制度的笼子里”。③

需要特别指出的是，在确定立法内容时必须坚持问题导向，从发现问题开始，找准问题，分析问题，最后通过地方立法解决问题。这就要求设区的市立法主体及时发现并准确辨别立法问题，适时启动立法程序予以解决。为此，设区的市必须做好两个方面的工作：一是正确判断所要解决的问题是否必须通过立法加以解决；二是正确判断所要解决的问题是否必须通过地方立法解决。关于第一点，应当在坚持适度原则的前提下，正确处理好法律法规与道德的关系和法律法规与技术规范的关系。在弘扬法治观念、全面推进依法治国时代背景下，我国社会各界对法律法规表现出极大的功能期待，期盼法律法规能在错综复杂的社会变革中处理各种社会矛盾和社会问题。但事实上，法律法规并不是调整社会关系的唯一手段，除了法律法规之外，还有道德、习惯、政策、教育等社会手段。法律法规作为具有一定强制力的社会规范，有着自身无法弥补的缺陷与局限，非但不能取代其他社会规范和控制手段，相反需要这些社会规范和控制手段共同维护社会秩序。法律法规必须充分尊重和发挥其他社会规范和控制手段的作用，为其他社会规范和控制手段留出足够的空间。因此对于一个问题，首先要考虑其他社会规范和控制手段是否能够较好地解决，然后再考虑立法。

关于第二点，则必须严格把握设区的市地方立法权限的范围和界限，下列问题不宜通过地方立法解决：一是应由法律、行政法规解决的问题；二是上位法、司法解释已有明确规定，需要通过改变其原意才能解决的问题；三是法律授权省、自治区、直辖市人民代表大会及其常委会解决的问题，设区的市不宜制定地方性法规；四是属于政府权限内解决的问题，一般不宜通过制定地方性法规解决；五是法律法规实施上的、在法律法规实施环节就可以解决的问题。

3.程序规范

规范设区的市地方立法权还应当表现在对其运行程序的规范要求上。即设区的市地方立法权在实际运行的各个阶段和环节上，必须有明确的法定程序，科学的体制机制，合理的协作分工以及严密的逻辑环扣。具体来说，它应当表现在以下几个立法过程和环节上：

一是要严格落实 《立法法》规定，及时制定地方立法条例。在立足本地实际、借鉴外地经验的基础上，参照 《立法法》的相关规定，制定切实可行的立法程序法规，对立法的原则和指导思想、立法权限和范围、立法规划的编制和法规草案的起草、人大立法程序和人大常委会立法程序、法规的报批公布、法规的解释修改和废止、法规的适用与监督及必要的立法技术规范等作出明确规定，促进立法工作的制度化、规范化、科学化。

二是建立立法规划和年度工作计划的编制、审定和督导制度。从立法规划和年度工作计划制定前的建议征集，到建议征集后的筛选、论证、审定和意见反馈，以及制定后的发布、项目任务分解、督促落实，都应尽量形成制度，坚持人大主导、各方参与，依规行事，严格落实。

三是科学设置法规草案的审次和审议程序，明确各审次的侧重点。设置科学合理的法规草案的审次和审议程序，明确各审次的不同任务，以便充分保障人大常委会和人大法制委员会对法规草案的审议时间，充分保障法制工作委员会对法规草案的研究和修改时间。

四是健全立法机关和社会公众沟通机制。健全立法起草、论证、协调、审议机制，完善地市向下级人大征询立法意见机制，建立基层立法联系点制度，探索建立有关国家机关、社会团体、专家学者等对立法中涉及的重大利益调整论证咨询机制，健全法律法规规章草案公开征求意见和公众意见采纳情况反馈机制。对涉及面广、情况复杂的立法项目可委托第三方起草法律法规草案，防止地方保护和部门利益法制化。

五是建立健全立法评估机制。从制定立法计划、立法征集到立项起草、调查研究、立法协商、评估论证到最后的会议审议、颁布实施、检查监督、跟踪问效等环节入手，构建起设区市地方人大立法整个过程的监测评估体系，通过座谈、听证、评估、公布法律草案等扩大公民有序参与立法途径，通过询问、质询、特定问题调查、备案审查等方式积极回应社会关切，切实提高立法质量。

六是加强立法审查监督。省级人大及其常委会应当认真担负起对地市人大立法审查和监督指导的作用，尤其是对新设区的市上报批准的每一件地方性法规，都应当对其合法性进行审查，着重看立法是否超越地方权限和范围、与宪法和现行的法律法规是否冲突。选题立项是否合理、内容是否合适、立法技术是否规范、文字表达是否到位。有无随意增加或减少公共利益损害公民合法权益的现象和问题，并提出修改意见，对其中违宪、违法的地方立法予以撤销，确保地方立法不偏离方向。

4.形式规范

形式规范要求，是对设区的市地方立法权表现形式上的规范要求，主要包括名称、结构及构成要素等规范。形式规范要求又称体例要求，因为立法体例是指一部法律或者一项法律制度的表现形式和结构安排。立法体例对体现地方立法特色有独立的价值，具体体现在从立法形式上凸现地方立法的针对性。④

在名称上，无论是地方性法规或地方政府规章都应当有相对固定的名称，不应过多过杂。同时，法规规章名称应当体现立法主体、调整对象和范围以及效力位阶。地方立法在体例上，有 “条例”、“规定”、“若干规定”、“管理规定”、“办法”、“实施办法”、“细则”、“实施细则” 等多种体例。“条例”一般结构完整，内容全面，条文较多。其他体例的法规规章往往结构相对简单，内容单一，条文较少。在地方立法体例上，不宜盲目追求法规结构的大而全，应当有几条就写几条，做到简明、可行、管用。

法律规范的表达和具体条文的设计，应当尊重立法规律和立法技术，以权利为本位，重视法律效益与社会效益的统一，遵守 “不越权、不抵触、有特色、可执行”的地方立法原则，努力保持法律规则逻辑结构的完整性和法律法规体系内部的和谐性，保持与上位法的协调一致。行为模式规定可为、应为、勿为模式，必须慎重选择；法律后果规定人的实际行为符合或不符合行为模式时的相应后果，即合法、违法的后果，必须与行为模式相适应，避免出现赏罚不清和畸轻畸重。要高度重视法律规范的针对性和可执行性，尽量避免原则性、宏观性、纲领性的条文，避免提倡性、号召性、宣示性的条文，避免照抄上位法，慎用地方性法规授权政府及部门另行制定规章或其他规范性文件。

5.表达规范

表达规范要求，是指设区的市地方立法权行使时，运用立法语言进行表达时的规范要求。立法语言是指制定和修正法律所使用的专用语言，它按照一定的规则表述立法意图、设定行为规范、形成规范性文件。⑤立法语言是表述法律的工具，法律不能脱离立法语言而独立存在。

立法语言要明确、简洁、严谨，正确区分常用术语、专门法律术语、技术性术语以及虽然常用但在法律中却有其专门含义的术语。要恰当使用立法语词和句子，既要保证语言的准确性和完整性，以正确表达立法思想，又要保证语言不能过于专业和晦涩难懂，以便执行者和守法者理解。具体到设区的市地方立法权的表达特点，还必须充分考虑到设区的市地方立法在我国所处的法律位阶，以及由此决定的法律规范的具体化程度。

6.衔接规范

所谓衔接规范要求，意指设区的市在行使地方立法权进行地方立法时，还要特别做好本市地方立法与上位的法律、行政法规、地方性法规之间的衔接，以及与本地方制定的同位一般法或特别法的衔接，并在具体的行文中凸显上位法的优位性，展示地方立法的先行性、创新性和执行性。

《立法法》明确要求设区的市地方立法 “不抵触” （地方性法规）或 “根据” （地方政府规章）上位法，但并未从法律规范设计和法律条文表达的立法技术方面提出明确具体的上下位法衔接要求。当前比较普遍的做法是，地方立法只是一般性地在立法目的条款中列明其立法依据，即规定 “根据《中华人民共和国××法》、《中华人民共和国××条例》 和 《××省××条例》等法律、法规， 结合本市实际，制定本条例 （规定）”，在法律责任或者附则里规定 “法律、法规另有规定的， 从其规定”、“违反本条例 （规定），构成犯罪的，依法追究刑事责任”，即算完成了与上位法或同位法的衔接，在大量的正文条文中并不对衔接问题进行恰当处理。这给学法、执法、用法带来很大不便。只有做好设区的市地方立法与上位法的衔接，才能切实防止重复立法，避免立法抵触和立法越权，也能较好解决地方立法中的 “大而全”问题。

二、设区的市地方立法权规范上的进步与不足

1.我国在规范设区的市地方立法权方面的进步

在我国，设区的市地方立法权的前身是较大的市的地方立法权。⑥2015年 《立法法》修改前，我国只有49个较大的市享有地方立法权，其他众多设区的市不享有这项权力。

2000年制定并开始实施的 《立法法》对较大的市的地方立法权作了更为全面的规定。该法第63条第4款将省、自治区的人民政府所在地的市、经济特区所在地的市及经国务院批准的较大的市统一界定为 “较大的市”，使其成为一个范围明确的集合概念，从而将我国享有地方立法权的立法主体范围进一步扩充至经济特区所在地的市的人大及其常委会和人民政府。此外， 《立法法》还对较大的市的地方性法规和地方政府规章的权限范围和立法事项、地方性法规的批准标准与程序及地方性法规与地方政府规章的效力等级、公布方式、备案审查等作了规定。至此，与特定立法权相联系的 “较大的市”的概念在外延上得以确定，即涵盖了省会市27个、经济特区所在地的市4个及经国务院批准的较大的市18个，共计49个。

与2000年 《立法法》相比，2015年 《立法法》在规范设区的市地方立法权方面再次改进。首先，明确规定了立法权的范围。在采用法律保留和限定立法权能等方式限制设区的市地方立法权范围的同时，还明确将设区的市地方立法权限定在 “城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项”，使设区的市地方立法权受到纵向、横向和权能上的三重限定。其次，在内容的规范要求上，不仅将科学立法的要求提升到原则层面，明确将 “提高立法质量”写入立法目的条款，还将立法应当“适应经济社会发展和全面深化改革的要求”和“法律规范应当明确、具体，具有针对性和可执行性”规定为立法原则，并在立法过程中增加组织专家起草、对法律案召开听证会、论证会、表决前评估、争议条款单独表决等保证内容规范化的规定。再次，进一步完善了立法程序，规范各个环节，体现民主立法。从征集立法建议开始，对包括制定立法规划和年度立法计划、组织起草、进行审议、征求意见、报请批准、表决公布、备案审查及实施评估等立法程序的各个主要环节都进行了规范化要求，使设区的市地方立法程序更加健全完善，科学合理。同时，还要求设区的市人大根据地方组织法参照立法法制定地方性法规制定程序规定，明确地方政府规章制定程序须遵循国务院关于规章制定程序的规定。另外，对设区的市地方立法在形式和表达上，也都提出了较为明确的要求，比如，要求“制定地方性法规，对上位法已经明确规定的内容，一般不作重复性规定。”

正如有学者指出的那样，从 “较大的市的立法权”到 “设区的市的立法权”，期间经历了一个权力来源上从无到有、立法主体上从少到多、立法权限上从模糊到较为明晰、立法程序上从不完备到较为完备的历程。⑦毫无疑问，这凸显了我国在规范设区的市地方立法权方面的巨大进步。

2.我国在规范设区的市地方立法权方面的不足及成因

从 “较大的市”到全部 “设区的市”普遍被授予地方立法权，是我国立法权限划分体制和立法程序制度发展演变历程的一个缩影。⑧但也应当清醒地看到，尽管总体而言我国立法权行使越来越规范、越来越科学民主，然而由于 “较大的市”地方立法在 《立法法》修改之前呈点状分布， “蜗居”一隅，且在立法事项上限制较少，立法空间较大，全社会对其立法权规范行使状况关注不足， “较大的市”立法权运行中出现的不规范现象并未受到有效监督和纠正，加之大规模扩大设区的市地方立法权在理论、制度和实践等方面都准备不足，潜在风险较大， “新伤旧痕”叠加，我国目前规范设区的市地方立法权的状况可想而知。概括起来说，这些不足主要体现在以下几个方面：

一是立法权限划分上依然不够明晰。从新 《立法法》第72条第2款的规定看，被列举事项在内涵和外延上有包含和被包含关系，因此将造成逻辑混乱。例如，环境保护、历史文化保护看似泾渭分明，实则存在一定程度的交叉。按照 《中华人民共和国环境保护法》的规定，环境保护包括对大气、水、海洋、土地、 矿藏、森林、草原、湿地、野生生物、自然遗迹、人文遗迹、自然保护区、风景名胜区、城市和乡村等的保护，但其中人文遗迹、风景名胜区中的部分内容同时也属于历史文化保护范畴。至于 “城乡建设与管理”，内涵和外延更是模糊，其范围和边界难以判断和辨识。还有 《立法法》在 “城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护”三类事项之后加的 “等”字，到底是 “等内等”还是 “等外等”，各地理解不一，普遍呼吁全国人大常委会尽快予以解释。除此之外，新 《立法法》也没有厘清省级地方立法权和设区的市地方立法权之间的界限，唯一的划分就是设区的市的地方性法规不得同本省、自治区的地方性法规相抵触和设区的市的政府规章要以本省、自治区的地方性法规为根据。

二是在立法程序上，还明显存在着过分依赖政府、人大主导立法不得力、监督制度措施虚置现象。在有的地方立法实践中，法规立项、起草、审议和评估清理的有效机制没有很好地建立起来，人大及其常委会在立法中，其主导作用的发挥受到各种制约。 一些地方成文不成文的规矩是，涉及行政的地方法规提案权由政府独享，重要的制度设计必须得到政府领导甚至是部门领导的同意，否则即使人大通过了法规也不会被执行。当然，这一方面与人大没有发挥应有作用有关，另一方面也与立法人才缺乏、立法能力不足有关。

三是在立法中搞形式主义，追求大而全，立法的选题过大。在一部法规中，基本包罗万象，但针对性不强，操作性差，对实践中真正需要法律来解决的问题，蜻蜓点水，浅尝辄止。体例上的选择不当，也直接影响了地方立法内容上的精细化和针对性。

表1 设区的市、自治州法制委和法工委人员情况

四是语言表达和法律衔接上存在问题。地方立法普遍存在着比较严重的语言不规范、语义不准确、用词不简洁的问题，语言的政策性色彩过浓，本该接地气的地方立法甚至比法律和行政法规语言还概括和模糊。不仅如此，在语言表达时，地方立法不能很好地处理好与上位法、同位法的衔接问题， “自我中心”思想太浓，严重削弱了上位法的权威性，也给学法用法带来极大不便。

总之，新手上路，问题颇多。究其原因，主要集中以下几个方面：

首先，在思想观念上，许多地方立法者对地方该立哪些法、该如何立法、特别是如何处理好与上位法的关系，缺乏基本认识，甚至存在认识上的严重偏差。其次，设区的市地方立法所依据的法律制度供给不足、质量不高，掣肘了地方立法权的有效行使。比如，设区的市地方立法权限的划分，宪法、地方组织法和立法法都模糊不清，中央和地方立法权、省级地方与设区的市地方立法权以及人大与政府立法权都存在严重的界限不明、边界不清问题，而设区的市地方立法权处于我国立法权体系的最下层，上位法律制度缺陷必然导致下位立法混乱。再次，立法队伍薄弱，人才匮乏，立法能力不高，更让上述几个方面的负面影响雪上加霜。无需赘述，通过表 1即可略见，我们在用最少的人才为我们这个世界大国进行法律层面的制度设计。从制度供给侧角度，是否能够做到足够的良法供给，令人忧心。

三、设区的市地方立法权规范行使的制度保障现状

1.制定立法条例

张德江同志在2015年召开的第二十一次全国地方立法研讨会上提出，对各地已制定的立法条例要依据立法法抓紧修改，准备行使立法权的设区的市要抓紧研究起草。全国人大常委会法工委还建议，设区的市制定立法条例等程序规定可考虑借鉴原49个较大的市的已有规定，省区也可以帮助提供一个示范文本供设区的市参考。⑨

经过一年多的努力，设区的市制定立法条例的工作取得了很大进步。据来自全国人大常委会的统计数据显示，截至2016年7月底，已获批开始行使地方立法权的市州人大及其常委会审议通过并经省 （区）人大常委会批准的立法条例达115件。⑩另有不少设区的市的立法条例已经制定正在报请批准或者等待批准之中。

2.坚持人大主导立法

“人大主导立法”是指在我国立法过程中，应由人大把握立法方向，决定并引导立法项目、立法节奏、立法进程和立法内容、原则与基本价值取向。⑪设区的市人大及其常委会在立法中的主导作用应主要体现在以下三个层面：一是在立法总体思路上统筹考虑。在地方党委的领导下对立法工作进行通盘考虑、总体设计，突出人大统领立法工作全局的作用，紧紧围绕经济社会发展的大局和改革发展稳定的全局来谋划和组织立法工作，增强立法的针对性、及时性和系统性。二是在立法具体环节上统筹协调。在规划、计划、立项、起草、审议、评估、修改等各个环节发挥统筹协调作用，科学确定立法策略，合理配置立法资源，既充分调动政府、社会等有关各方的积极性，妥善平衡各方需求，积极回应社会关切，又要防止部门利益干扰，树立立法机关的权威性。三是在法律制度设计上的决策主导。对法规中涉及公民有关权利、义务的确定，执法主体权力、职责的设置，以及具体法律责任条款的设定等内容，在把握合法性、合理性原则和进行科学论证的基础上，要敢于决策、善于决策。

3.重视专家作用

专家参与立法就是指立法机关以外的专家或者专门机构，通过一定的程序和形式参与到立法工作中来，承担一部分立法工作或者提出相关的意见建议。它是推进立法公开，提高立法科学化、民主化的重要途径，也是完善人大制度建设、推进社会主义民主法治进程的重要方面。新修改的 《立法法》对加强专家参与立法，充分发挥作用作出了新的规定。要求专业性较强，需要进行可行性评价的法律案，应当召开论证会听取有关专家意见；存在重大意见分歧或者涉及利益关系重大调整，需要进行听证的法律案，应当召开听证会听取专家意见；常务委员会工作机构应当将法律草案发送相关领域的组织和专家征求意见。⑫专业性较强的法律草案，可以吸收相关领域的专家参与起草工作，或者委托有关专家、教学科研单位、社会组织起草。⑬

专家参与立法，其目的是防止部门利益法制化，促进立法机关更好地实现科学立法、民主立法，提高立法质量。近些年来，专家参与立法从无到有，从零星邀请到几乎成为立法必经环节，从个体随机到有程序有计划地参与，甚至部分地方立法主体还专门设立立法研究服务机构，呈现着组织化、制度化、规范化、常态化的发展趋势。从目前情况看，专家参与地方立法的形式主要有：参加座谈会、论证会，接受委托开展立法调研评估，起草法规规章草案，担任立法助理，全程参与立法过程等。一些地方人大和政府还专门制定规章制度，确保在具体工作中有章可循。

电子商务专业是一个大步前进并且有别于传统的专业，属于新兴学科。在院校教学从事电子商务的教师，很多是非本专业毕业的。很多教师是由类似专业过来的。他们中有的电脑知识储备不足，有的业务水平和实习培训经验不足，给教学带来了很多问题，学生的专业技能的训练也不能很好地展开。

4.表决前评估

理论上一般认为立法评估可以划分为立法前评估、立法表决前评估和立法后评估三种不同类型。⑭我国立法实践中主要存在立法表决前评估和立法后评估两类。 《立法法》第39条规定的是表决前评估，第63条规定的是立法后评估。地方相关规定中也分别规定了这两类不同的评估形式。例如 《广东省人民代表大会常务委员会立法评估工作规定（试行）》第2条第1款规定： “本规定所称立法评估包括法规案付表决前评估 （以下简称表决前评估）和立法后评估。” 《陕西省地方立法评估工作规定》第2条第1款也规定： “本规定所称的立法评估包括立法前评估和立法后评估。” 表决前评估是指地方性法规案提请省人大常委会表决前，对法规案出台的时机、立法可能产生的社会影响等进行预测和研判的活动。立法后评估是指地方性法规实施一段时间后，对法规质量、实施效果等进行跟踪调查和综合研判，并提出意见的活动。⑮在我们看来，表决前评估属于地方立法规范行使环节的措施，应归入对地方立法权的规范体系。表决前评估主要是对法规规章案进行总体评价，围绕以下三个方面进行：一是法规规章案出台的时机是否适宜，是否与本地经济社会发展水平相适应，是否具备相应的实施条件，相关配套措施是否能及时到位；二是法规规章案通过后对本地区改革发展稳定可能产生的影响；三是可能影响法规规章实施的重大因素和问题等。

5.扩大公众参与

修改后的 《立法法》将 “坚持立法公开”写入总则，要求全国人大立法和国务院立法都必须向社会公布草案，征求意见，并对向社会公开征求意见时应当公布的材料内容和征求意见期限作了具体规定，增强了可执行性。依据 《立法法》规定的原则和精神，多数省和设区的市已经修改或者制定了本省市的地方立法条例，也对扩大公众参与立法规定了具体措施，设区的市地方立法正在逐步建立健全地方立法公众参与机制，积极落实这一规范要求。设区的市人大常委会立法机构将法规草案呈送人大代表征求意见，向立法咨询专家和顾问征求意见，召开立法论证会，并通过设立立法工作联系点，积极扩大人民群众对立法工作的有序参与，拓宽公众参与渠道，还通过主流媒体和人大网站，将法规草案及时公布，广泛征求社会各界的意见和建议。

6.批准

批准是法规生效的前提，是完整立法过程中的一个环节而非立法监督措施，是指设区的市、自治州的人大及其常委会可以制定地方性法规，须报省、自治区的人民代表大会常务委员会批准后施行。省、自治区的人民代表大会常务委员会对报请批准的地方性法规，应当对其合法性进行审查，同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规不抵触的，应当在四个月内予以批准。当发现报请批准的设区的市的地方性法规同本省、自治区的人民政府的规章相抵触的，应当作出处理决定。

四、设区的市地方立法权规范行使制度保障的强化方向

我国通过 《立法法》的制定和修改以及地方立法条例的制定，设立了许多市地方立法权规范行使相关制度，确实取得了巨大进步。但客观地说，这些制度保障可能还不够全面系统，存在关键制度和措施缺位现象，已有的制度也可能不健全不完善。这就需要我们继续完善保障设区的市地方立法权规范行使的制度设计和制度完善，进一步明确相关制度保障的强化方向。

1.规范地方立法条例的制定

如果说 《立法法》是 “管法的法”，那么，地方立法条例就是 “管法规的法”。一部科学规范的地方立法条例，不仅可以使设区的市地方立法权限明晰，程序合理，更重要的是可以为地方立法的各个阶段和环节明确工作目标与实现目标的方法步骤，切实提高地方立法质量，使设区的市地方立法成为我国全面依法治国系统工程中的协调一致、健康发展的有机组成部分。

从目前情况看，一些设区的市尤其是新赋予立法权的设区的市，制定的地方立法条例质量不高。需要指出的是，是否有必要授权每个设区的市都自行制定本市的立法条例，这是一个值得探讨的问题。因为地方立法条例不涉及立法权限的实体划分，主要是规定立法程序上的问题，而即使我们强调各设区的市都有自己的实际情况，但就制定地方性法规的程序而言，不会有较大差别，也不应有较大差别。从这个意义上讲， 《立法法》在赋予全部300多个设区的市、自治州地方立法权后，本不应该再继续保留 “地方性法规制定程序由本级人民代表大会规定”的条款。其实，由省级人大统一制定本省地方立法条例是比较切实可行的。

2.切实落实 “人大主导立法”要求

坚持和强调 “人大主导立法”，并不是简单的概念创造和姿态展示。提出并切实落实 “人大主导立法”，体现对法治规律的尊重，凸显了人民在我国法治建设中的主体地位，为实现人民主体地位找到一条现实可行路径。

首先，要正确处理人大主导立法与党领导立法的关系。要切实防止把党领导立法与人大主导立法对立起来的思想和倾向。在中国，人民选择了中国共产党的领导，而代表人民意志的国家立法也必然接受其领导，党领导立法是不容否定的。而在坚持科学立法，全面推进依法治国的大背景下，党领导立法应当采用适当的方式进行：一是改善党对立法工作的领导方式。党领导立法主要是指党负责制定大政方针，把握政治方向，确立指导思想、立法理念以及基本原则，审批立法规划，适时提出重大立法建议项目，对立法涉及到的重大、疑难问题作出决策、决定。二是善于将党的主张转变为国家意志。要正确区分党的决策政策与国家立法，并恰当处理它们之间的关系。三是聚焦于提高立法质量这个核心。党是把握立法方向的，要抓立法中的大事。这就要求党对立法的领导必须聚焦立法质量的提高。四是营造良好立法环境。立法环境是全面的，从理念到活动、从物质到人员、从组织到设施，缺一不可。习近平同志曾反复强调，打铁还需自身硬。党要领导好立法，首先自身要带头转变法律观念，带头守法，努力实现依法治党。

其次，要处理好人大与政府的立法关系。在我国，政府也是立法的重要主体，政府立法无论数量还是作用都占了半壁江山。在立法实践中，要将人大立法相对于政府立法的主导地位落到实处，必须对现行立法体制机制的一些具体方面进行完善和重塑。一是进一步延伸人大主导立法的阶段。就是人大不仅要在审议表决阶段主导立法，而且还要在提出、论证立法项目，确定立法规划和立法计划的阶段发挥主导作用，同时也要在立法项目立项、起草草案的阶段提前参与、主动介入，发挥协调和主导作用，明确立法原则，把握立法方向，确定基本制度和主要规范，划定权力和权利的边界。决不能小看立法准备阶段，特别是法案起草阶段的价值，“人大主导立法”必须包括立法准备阶段。二是进一步扩充人大主导立法的内容。坚持以问题为导向，针对以往立法中暴露出的问题，从每个阶段的每个具体环节和活动入手，逐一采取措施，努力加以解决。在任何阶段和任何环节上，都要坚持 “人大主导立法”理念，切实把握关键阶段、关键环节，该提前参与的务必提前参与，该自行组织起草的法案当仁不让，该人大作出决策的一定要敢于出手，该改变或撤销的下位法直接决定改变或撤销，需要起草机关提交起草说明、汇报争议焦点的必须要求到位。为此，应进一步健全立法建议公开征集制度，健全完善立法建议论证制度，健全立法规划和立法计划的编制、执行制度，健全法律法规草案集中起草、委托起草制度，大力完善立法论证听证制度，细化公开征求意见及反馈制度，坚持完善立法前和立法后评估制度，制定并完善法律法规审议工作标准，明确一审、二审、三审的审议内容和审议重点，并创新审议方式、推进审议公开。在这些制度的设计和实施中，要最大限度地贯彻 “人大主导”原则，真正发挥人大各委员会、人大常委会工作机构、人大代表和人大常委会委员的作用，让“部门利益法制化”无处藏身，决不能让人大沦为法律法规草案 “修改润色者”和 “盖章背书者”的角色。三是加强备案审查制度，尤其要强化主动审查。要切实改变长期以来的 “备而不审”做法，以《立法法》修改加大备案审查力度为契机，创新工作方法，采取多种方式，全面展开对政府立法的审查工作。在发现问题后，坚决果断地启动撤销制度，夯实人大立法的主导地位，切实树立人大立法权威，不搞政府立法的 “下不为例”。

3.建立立法智库，发挥专家的智力支持作用

《关于加强中国特色新型智库建设的意见》提出，涉及公共利益和人民群众切身利益的决策事项，要通过举行听证会、座谈会、论证会等多种形式，广泛听取智库的意见和建议，增强决策透明度和公众参与度。新型智库建设文件中的精神同样适用于设区的市地方立法智库建设，当然也需适应地方立法工作的需要，尊重立法基本规律。

首先要根据立法工作特点，建立健全专家参与立法的体制机制，构建分层次、多维度、全方位、有重点的专家参与立法平台，进一步明确专家参与立法的职责、任务和要求，规范专家参与立法的行为、途径和方式，充分发挥专家所具有的优势，弥补立法机关的力量和智力的不足。通过多种方式丰富立法智库类型，完善专家参与立法工作机制。努力拓宽立法智库专家参与立法的具体方式，拓展和深化参与内容。同时，切实改变立法专家智库的“御用”性质，一视同仁地向体制外的民间智库公开信息和购买服务，鼓励它们对立法工作大胆挑刺。不仅如此，还必须既让立法专家正向进行可行性论证，也让立法专家反向进行不可行性论证。

4.采取切实措施扩大公众参与，特别是法规约束目标人群的参与

目前我国公众参与立法的方式主要是大众参与公开讨论、座谈会、听证会、法律草案意见征询、立法项目征集等。公众参与立法既存在参与渠道有限、参与标准不明、公众意见得不到采纳和反馈等问题，也存在公众参与立法积极性不高、参与范围较窄等问题。最重要的原因是我们长期以来采取“精英立法”、“闭门立法”的方式，陷入完全理性建构主义的泥沼，不重视公众意见的征集和采纳，虽然法律法规中陆续加入了公众参与立法的规定，但由于条文过于原则和笼统，缺乏系统完备而具体规范的配套制度，让公众参与立法的法律在实践中往往善意异化和走样，不仅未能发挥应有作用，反而进一步打击了公众参与立法的积极性。因此，需要在以下几个方面进行健全完善：

一是进一步明确公众参与立法的阶段和环节。2000年 《立法法》就规定了公众参与立法原则，但由于原则本身过于抽象笼统，法律内容并未进行系统具体的规定，部分参与活动虽然有所提及，却缺乏主体、内容、范围、阶段、环节等详细构成要素，因而多年来的突出问题就是随意性大、效果不理想。这就需要人大制定相应规范，将立法法规定的原则具体化，进一步明确公众参与立法的阶段和环节，从立法规划和立法计划编制前的项目征集、论证，到立法项目的正式立项、起草，再到草案的形成、征求意见、立法机关审议，甚至延至立法后评估、清理，都应当向公众公开，允许公众参与。

二是拓宽公众参与立法的途径，丰富参与方式。受到公众参与阶段和环节的限制，目前公众参与立法的途径和方式也比较有限，这给公众带来许多不便，必然损害公众参与立法的积极性、主动性和自觉性。立法机关或者法案起草单位除了通过信函、传真、电子邮件、电话等提出具体意见和建议，应邀参加座谈会、论证会、听证会等相关会议提出意见和建议外，还应该随着新媒体和信息新载体及传输方式的革新和进步，及时拓宽公众参与立法的途径，丰富参与方式，最大限度地贴近公众生活，方便公众提出立法意见和建议。

三是强化立法信息公开力度，加强公众意见反馈。方便公众参与立法，提高公众参与立法积极性的前提和基础，是全面公开立法信息，向公众公布更多的立法参考材料。要完整、准确，通俗易懂，让公众熟悉和理解立法的必要性、紧迫性、可行性以及立法后能够解决的问题和可能出现的风险，从而让普通公众有能力参与，提高公众参与面和参与度。重视公众提出的立法意见和建议，无论是否采纳，都要有反馈，并且对有代表性的意见和意义以及争议较大的焦点条款和问题，做有针对性的说明和解释，以示对民意的充分尊重，从而保护公众参与立法的积极性。目前，许多立法活动，特别是一些地方立法 “广播没声、电视没影、报刊没文、网络没言”，又怎能让公众有参与积极性？

四是大力提高公众参与立法的法定化程度。公众参与立法是指在制定法律法规过程中，公民、法人或者其他组织主动或者受邀参与表达立法意愿、提出意见和建议的活动。它涉及与立法有关的多个主体，贯穿于立法活动的各个阶段和环节，需要采取多种途径和方式，涉及公众意见建议的处理与采纳，需要正当程序和激励机制的保障，还可能涉及到法律责任承担，这就要求有立法权的人大及时制定公众参与立法的法律规范，提高公众参与立法的法定化程度，让公众参与立法有法可依，健康推进。截止目前，只有甘肃省人大常委会于 2013年7月制定了国内首部引导、鼓励和规范公众参与地方性法规制定活动的专门性、创制性立法——《甘肃省公众参与制定地方性法规办法》。

5.加强表决前评估

表决前评估对于人大立法来说，是一个新鲜事物。它与立法论证、听证的区别在于，表决前评估更为宏观，它关注的是法规案出台的时机是否适宜，是否与本市经济社会发展水平相适应，是否具备相应的人力、财力、物力，相关配套措施是否能及时到位；以及法规案通过后对本地区改革发展和社会稳定可能造成的影响，影响法规实施的重大因素和问题等也是评估的内容。表决前评估一般距离法规案提请人大常委会会议表决不过半个月的时间，因而，它是为 “表不表决”下决心，重点不是在法规案的修改。如果通过评估发现有重大不合适情形，就要考虑是否要付诸表决。

为此，我们不能简单套用立法后评估的标准、模式来组织实施表决前评估。必须认真研究表决前评估的规律和特点，科学合理地设计评估标准，选择适当的评估模式，安排合适的评估专家，确定符合目的的评估内容，明确实施表决前评估的具体情形，并及时认真地进行总结，形成可复制的经验和系统化的理论，从而使仍处于摸索阶段的表决前评估尽快成为与立法论证、公开、听证、咨询等并重的地方立法权规范行使保障措施，有效促进设区的市地方立法质量的提高。

在此需要特别指出的是，要促进设区的市地方立法权的规范行使，还必须建立专门的法律文本评估制度，使其成为立法评估的一个重要类型。这项专门评估属于立法技术范畴，涉及法律文件体例的确定、法律文本的构造、法律规范的表达、法律条文的表述和法律语言的使用，它直接关系到地方立法的质量和法律文件的良莠。它可以与表决前评估同时进行，具体操作上既可以合并进行也可以并肩进行，也可以与立法论证一并实施，但是必须有其明确的位置和地位，立法者要充分认识建立这项评估制度的重要性。

6.加强立法队伍建设

提高立法质量，归根到底，要靠人来实现，需要合格立法人才来保障。习近平同志多次强调，立法是国家重要的政治活动，是为国家定规矩、为社会定方圆的神圣工作，是法治建设的源头环节。这就要求立法人才必须 “身在兵位，胸为帅谋”。张德江同志也曾强调指出，要适应立法工作需要，大力加强立法工作队伍的正规化、专业化、职业化建设。立法工作是政治性、专业性、理论性、实践性都很强的工作。立法与执法、司法以及法律理论研究的视角都不同，它比理论研究更加接近实际、又比司法实践更接近理论，立法工作对能力水平的要求更高。各地要加大高层次立法人才引进和培养力度，采用新增编制招录人才、内部调剂专业人才和向社会购买服务等方式，配足配强立法工作力量。同时，通过多种方式，解决设区的市立法队伍普遍存在的立法经验不足、立法能力欠缺等问题，尤其要重视在立法实践中磨练队伍，将这支队伍培养成为政治立场坚定、工作态度严谨、能力水平合格的立法人，确保地方立法权能接得住、用得好。

注释：

①⑨ 李适时： 《全面贯彻实施修改后的立法法——在第二十一次全国地方立法研讨会上的总结》， 《全国人大》2015年第21期。

② 李适时： 《始终坚持党对立法工作的领导不断提高立法能力水平——在第二十二次全国地方立法研讨会上的小结 （摘要）》， 《法制日报》2016年9月13日。

③ 刘宇雄、任宣： 《设区的市立法要回应社会和群众关切》， 《信息时报》2016年4月7日。

④ 宋箐： 《关于立法体例选择的研究与思考》， 《上海法学研究》2010年第2期。

⑤ 朱力宇、叶传星主编： 《立法学》第4版，中国人民大学出版社2015年版，第274页。

⑥ 参见2000年 《立法法》第63条第4款。

⑦⑧ 易有禄： 《较大的市的立法权：反思与重构》，《中国宪法年刊》第10卷 （2015年），第87—95、87—95页。

⑩ 朱宁宁： 《第二十二次全国地方立法研讨会召开》， 《法制日报》2016年9月9日。

⑪ 李克杰： 《“人大主导立法”的时代意蕴与法治价值》， 《长白学刊》2016年第5期。

⑫ 参见 《立法法》第36条第2、3、4款规定。

⑬ 参见 《立法法》第53条第2款规定。

⑭ 参见陈伟斌： 《地方立法评估的立法模式与制度构建》， 《法学杂志》2016年第6期。

⑮ 《广东省人民代表大会常务委员会立法评估工作规定 （试行）》第2条第2款、第3款。

（责任编辑 李 涛）

山东省法学会重点课题 “《立法法》修改后的地方立法实证研究”[SLS（2016）C9]

D927

A

（2017）07－0072－11

张玉录，聊城市人民政府法制办公室，聊城大学法学院兼职教授，山东聊城，252000。