“钓鱼式”合同行为单位共同犯罪分析

文◎张佩如

“钓鱼式”合同行为单位共同犯罪分析

文◎张佩如*

案名：香泉公司合同诈骗二审无罪案

随着市场经济的不断发展和经济合同行为的日趋广泛，利用合同形式诈骗钱财的犯罪活动屡见不鲜。在办理经济合同诈骗案件中，有的行为人因自己控制的A公司需要资金，利用自己控制的B公司进行合同诈骗，而诈骗款主要为A公司使用。司法机关对B公司“钓鱼式”合同行为是否构成单位犯罪或A、B两个公司是否构成单位共同犯罪的法律认知不统一，进而在罪与非罪问题上有较大分歧。自1997年刑法确立单位犯罪制度以来，理论及司法实践上对于单位犯罪及单位共同犯罪的成立条件至今尚未完全厘清，使得实践中对于单位犯罪案件的处理颇感棘手。鉴于此，本文就上述特殊情形下A、B两个公司的“钓鱼式”合同行为能否认定为单位共同犯罪进行探讨。

“钓鱼式”合同单位犯罪共同犯罪

［案件导入：香泉公司合同诈骗二审无罪案**］

（一）基本案情

周某某系安徽泰华（集团）建设有限公司（以下简称“泰华集团”）、安徽香泉温泉度假村有限公司（以下简称“香泉公司”）董事长、法定代表，实际控制和经营两个公司。孙某某系泰华集团财务总监。2011年11月，因泰华集团欠大量债务，周某某欲以香泉公司向中国长城资产管理公司（以下简称“长城公司”）申请融资租赁3000万元，并授权孙某某全权办理融资事宜。因香泉公司设备严重不足及经营状况不佳，不符合融资要求。在周某某的授意下，孙某某伪造设备发票和财务报表，并骗取铜陵永创电子有限责任公司（以下简称“永创公司”）与泰华集团签订3000万元《互保协议书》。2012年3月20日，香泉公司以售后回租方式向长城公司融资3000万元，永创公司依《互保协议书》提供担保。2012年3月30日，长城公司将融资款3000万元汇入香泉公司账户。次日，周某某、孙某某将2200万元转至周某某个人账户，将700万元转至泰华集团账户，除18万元用于偿还香泉公司担保金贷款利息外，其余款项均用于偿还泰华集团的债务。香泉公司支付600万元租金后，拒不支付剩余租金。

（二）诉讼经过

检察机关以香泉公司、周某某、孙某某犯合同诈骗罪提起公诉，法院一审以合同诈骗罪对被告单位和两被告人做出有罪判决。一审法院认为，诈骗行为以香泉公司名义实施，诈骗款也打入香泉公司账户，诈骗款汇入香泉公司账户时犯罪既遂，香泉公司与泰华集团间成立债权债务关系。香泉公司符合以单位名义实施犯罪，违法所得归单位所有的单位犯罪认定要件。

香泉公司、周某某、孙某某提出上诉。二审法院改变一审对香泉公司的有罪判决，做出无罪判决。二审法院认为，虽以香泉公司名义骗取长城公司融资款，但大部分被用于归还泰华集团债务，并非用于香泉公司，属于个人犯罪，非单位犯罪。本案两审终审，香泉公司最终被判决无罪。

［争议重点］

本案的争议焦点在于香泉公司的行为是否构成单位犯罪，是单独单位犯罪还是与泰华集团构成单位共同犯罪。

第一种观点认为，香泉公司不构成单位犯罪。主要理由是周某某、孙某某虽以香泉公司名义骗取长城公司融资款，但大部分被用于归还泰华集团债务，并非用于香泉公司，属于个人犯罪，非单位犯罪。

第二种观点认为，香泉公司单独构成单位犯罪。主要理由是：违法所得归单位所有不等于违法所得用于单位，香泉公司与泰华集团间成立债权债务关系。涉案资金汇入香泉公司账户时，香泉公司合同诈骗犯罪已既遂。

第三种观点认为，香泉公司与泰华集团构成单位共同犯罪。主要理由是：香泉公司与泰华集团是两个犯罪主体，有共同的犯罪故意和行为。两公司在共同犯罪中相互分工、彼此配合且相互联系是一个有机统一的犯罪整体。

笔者同意第三种意见。

［单位犯罪及单位共同犯罪构成的前提分析］

（一）单位犯罪的认定标准

1979年刑法的规制对象是单纯的自然人犯罪主体，1997年刑法修订采取总则概括与分则具体规定相结合的模式对单位犯罪进行了规定。但单位犯罪的认定标准法律并规定并不明确。

从立法沿革看，1997年《中华人民共和国刑法（修订草案）》第31条第1款规定：“公司、企业、事业单位、机关、团体为本单位谋取非法利益，经过单位集体决定或者由负责人员决定实施的犯罪，是单位犯罪。”这一表述实质是将“为了单位利益”和“单位集体决定或负责人员决定”作为区分自然人犯罪和单位犯罪的标准。但审议通过的《刑法》第30条，对单位犯罪的表述作了根本性修改。

从法律层面看，该条并非单位犯罪的法定概念。［1］它没有界定出单位犯罪与自然人犯罪的本质属性区别，只是对单位犯罪应当追究刑事责任的宣言式规定。［2］因为第30条仅规定了单位犯罪构成的主体要件——公司、企业、事业单位、机关、团体；客观要件——实施危害社会的行为；前提要件——法律规定为单位犯罪。第一个要件是对单位犯罪的主体范围作出限定，但无论是自然人犯罪还是单位犯罪，都必须具备实质危害性和形式违法性，因而后两个要件对区分单位犯罪与自然人犯罪没有实际意义。

从法律解释层面看，有1999年最高人民法院颁布的《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》（以下简称《解释》）、2001年《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《纪要》）及2002年两高、海关总署《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）等。其中《解释》从反面排除了构成单位犯罪的情形；《纪要》和《意见》从正面明确以单位名义实施犯罪，违法所得归单位所有的，是单位犯罪。所以，司法实践中的通常从“以单位名义”和“违法所得归单位所有”两个方面认定单位犯罪。

笔者认为，“以单位名义”和“违法所得归单位所有”可以从形式和实质两个侧面上分解为实质则面的“体现单位意志”和形式侧面的“以单位名义”、“为了单位利益”、“违法所得归单位所有”。理论界多数学者［3］也认为单位意志是认定单位犯罪的本质，以单位名义、违法所得归单位所有、为了单位利益等是单位意志的外在表现形式。

这里需要强调的是“为了单位利益”、“违法所得归单位所有”不要求必须是为了本单位利益，违法所得也不必须归本单位所有。因为单位犯罪应与自然人犯罪一样，不要求行为人必须是为了本人利益，违法所得也不必须归本人所有。完全可以是为了其他单位的利益，违法所得也完全可以为其他单位所有。当然，其他单位应无共同犯罪行为，否则构成单位共同犯罪。例如，某集团公司董事长何某个人出资在上海设立某水产公司，在何某等人的授意或根据集团公司的指示，水产公司伪造账目税偷逃税款，违法所得全部归集团公司使用和支配。法院判决认定，水产公司与集团公司构成单位共同犯罪。［4］这个案例说明，A公司操控指使B公司实施犯罪，并支配、使用违法所得，即非为B单位利益，违法所得也不归B单位所有的情况下，A、B两个公司构成单位共同犯罪。

（二）单位共同犯罪的理论及法律基础

对于单位犯罪可以成立共同犯罪，刑法总则虽没有明确规定，但分则却有相关规定可循。如《刑法》第350条第2、3款的规定，表明单位共同犯罪在我国刑法中的客观存在。刑法学界对此也持肯定态度，认为《刑法》第25条共同犯罪“二人以上”的主体要件，是指两个以上符合犯罪主体要件的自然人或单位。［5］同时，《纪要》中也明确了单位共同犯罪的处理，“两个以上单位以共同故意实施的犯罪，应根据各单位在共同犯罪中的地位、作用大小，确定犯罪单位的主、从犯。”

所以，无论从刑法学理论上看，还是从法律规定及司法实践看，单位犯罪都可以成立共同犯罪。鉴于单位共同犯罪横跨单位犯罪和共同犯罪两个领域，成立单位共同犯罪，笔者认为应当具备以下四个要件：两个以上犯罪主体，且其中至少有一个主体是单位；主体之间有共同犯罪故意；主体实施共同犯罪行为；法律规定单位可以成为犯罪主体。

［裁判理由及法理评析］

（一）香泉公司不构成单位犯罪的理由不能成立

第一种观点是以违法所得并非用于香泉公司而否定单位犯罪的成立。该意见不能成立。

1.本案符合单位犯罪形式则面的要求。首先，是以单位名义实施的犯罪。涉案合同均系以香泉公司或泰华集团名义签订，暂且不论犯罪的主体是谁，对是以单位名义实施的犯罪没有争议，二审判决对此也予以确认。其次，违法所得归单位所有。虽然违法所得大部分没有用于香泉公司，但用于偿还了泰华集团的债务。即违法所得是用于了单位，而不是由实施犯罪的个人私分。再次，是为了单位利益。根据从客观行为逆推主观动机的一般认识方法，以犯罪行为所得的归属较易判断行为人的主观意图。［6］如果行为人私分犯罪所得，表明是“为了自己的利益”而盗用单位名义实施个人犯罪;如果犯罪所得归单位所有，表明行为人是“为了单位的利益”而实施单位犯罪。本案中，违法所得大部分用于偿还了泰华集团的债务，没有被行为人个人私分，表明行为人是为了单位的利益。所以，本案符合单位犯罪形式则面的“以单位名义”、“为了单位利益”、“违法所得归单位所有”的要求。

2.本案符合单位犯罪实质则面的要求。判断单位行为是不是体现了单位意志，应考察犯罪行为是否经单位集体研究决定或者是由有关负责人员决定的。对公司行为有决策权的人的意志也是单位意志，这种意志虽然有时在形式上表现为单位主要负责人的个人意志，但由于负责人在单位中处于决定性地位，他们的意志已经上升为单位整体的意志。［7］本案中，从公司资本关系看（图一出资关系），周某某对泰华集团和香泉公司处绝对控股地位，具有绝对控制权。同时，结合违法所得客观归属于公司，周某某在本案中的决策行为能够体现公司意志。所以，本案符合单位犯罪实质则面的“体现单位意志”的要求。

（图一出资关系）

3.以个人犯罪判处于法无据。泰华集团及香泉公司在成立及之后的营业均合法。不存在“解释”中个人为进行违法犯罪活动而设立公司或公司设立后以实施违法犯罪为主要活动及盗用单位名义实施犯罪，违法所得由实施犯罪的个人私分的等以个人犯罪处理的情形。

4.存在法律上的内在逻辑矛盾。试想，违法所得归属单位泰华集团因不是以其名义实施的诈骗行为，则也不构成单位犯罪。那么香泉公司和泰华集团均不构成单位犯罪，本案只能以个人犯罪处罚。但违法所得也并非为周某某、孙某某个人占有，且不存在以个人犯罪处理的情形。从这个意义上讲，认定周某某、孙某某构成自然人犯罪与认定香泉公司不构成单位犯罪，存在法律上的内在逻辑矛盾。

5.制造了单位犯罪逃避法律打击的漏洞。如果公司遇到诸如本案的资金问题时，都以一个公司名义对外进行合同诈骗，违法所得交归另外的公司使用，而不作犯罪处理，势必造成打击单位犯罪的真空。

综上，从本案犯罪事实整体看，符合单位犯罪的构成要件。因为，整个犯罪行为是以单位名义实施的，违法所得利益也为单位实际享有。第一种意见割裂了案件事实，只看到违法所得没有用于香泉公司，没有看到违法所得用于泰华集团在本质上也符合“违法所得归单位所有”。把一个有机统一的单位共同犯罪行为，人为地分割开来，导致泰华集团的犯罪行为无法被刑法评价。

（二）香泉公司单独构成单位犯罪的理由不能成立

从词语的逻辑关系看，“归单位所有”要求单位具有支配权，支配权外在表现的具体用途则不属于“归单位所有”的范畴。而“用于单位”是单位的具体支配使用行为，是“归单位所有”的逻辑下位概念。从这个角度讲，涉案资金在汇入香泉公司账户时已为香泉公司所有，香泉公司将违法所得用于泰华集团，是其具体支配使用资金行为，与泰华集团间成立债权债务关系。与一般财产犯罪一样，犯罪所得的支配使用只是财产犯罪既遂之后处理赃物的行为，对前面行为是否构成犯罪以及构成何种犯罪没有影响。如上文论述，这里要强调的是，应以第三人不涉及犯罪为前提，否则构成共同犯罪。

本案中，泰华集团显然不是“清白”的案外人，其不仅是犯意的提起者，犯罪所得的实际受益者，在实施犯罪过程中更具有骗取永创公司为香泉公司诈骗进行担保进而实现其犯罪目的等行为。香泉公司将违法所得给泰华集团使用，不是犯罪既遂之后处理赃物的行为，而是香泉公司与泰华集团在实施犯罪时即已定下的赃物用途，是泰华集团犯罪目的的实现方式。

（三）香泉公司与泰华集团构成单位共同犯罪

1.香泉公司与泰华集团是两个犯罪主体。从单位共同犯罪的主体结构看，单位共同犯罪主体包括两种基本结构类型：“单位+单位”和“单位+自然人”。本案中的香泉公司与泰华集团是典型的“单位+单位”结构类型。这种类型在实践中可能有两种情况，一是各个单位是独立的，不存在出资或隶属等联系；二是存在出资或隶属等联系。香泉公司与泰华集团则属于第二种情况（详见图一出资关系）。在“纪要”承认单位内设机构和分支机构一定条件下可以成为单位犯罪主体的前提下，认定是否成立单位共同犯罪的关键在于，实施犯罪行为的是一个单位还是两个单位。［8］

本案中，香泉公司是泰华集团的出资“孙公司”，虽然两个公司的法定代表人均为周某某，但两个公司在法律上是独立的法人人格，是两个独立的主体。能否认定单位共同犯罪，关键在于是否体现不同主体的意思及是否具有意思上的联络和共同的犯罪行为，即香泉公司与泰华集团两个公司之间是否有共同犯罪故意及行为。

2.香泉公司与泰华集团有共同犯罪故意。与自然人共同犯罪相同，单位共同犯罪在主观上也应具有共同故意。在“单位+单位”主体结构类型中，单位共同犯罪的故意是通过两个以上单位的代表人的犯罪勾通而实现的。［9］所以，此种情形确定单位主体间具有犯罪的意思联络，关键在于准确把握单位的犯罪意志，即单位参加犯罪是单位意志的表现。如果双方参加犯罪的表示都出于单位意志，则应认定为单位主体间具有意思联络。

就泰华集团而言，周某某是因泰华集团的外债而起意实施犯罪，是为了单位利益；违法所得被用于归还集团债务的归属表明，违法所得归单位所有；泰华集团骗取永创公司提供担保，以达到其犯罪目的；周某某对集团绝对控股且实际控制泰华集团的经营，加之周某某非“为私”的犯罪意志应认定为泰华集团的意志。就香泉公司而言，不否认香泉公司在本案中被用作犯罪的“工具”，但基于法人人格独立，不能否认其是本案的主要“实行犯”。如上文论述，单位犯罪不要求必须是为了本单位利益，违法所得也不必须归本单位所有。周某某同样非“为私”的犯罪意志也应当认定为香泉公司的意志。周某某同时为两个公司的负责人，实际掌控两个公司，为两者共同犯罪故意的形成创造了天然条件。

3.香泉公司与泰华集团有共同犯罪行为。单位共同犯罪的各个犯罪主体实施了共同的犯罪行为，这一客观特征与自然人共同犯罪中的共同行为并无二致。本案中，香泉公司是犯罪行为的直接施行者，具体负责伪造材料与长城公司鉴定合同、接受资金等。泰华集团则操控香泉公司实施犯罪并骗取永创公司提供担保等。两个公司所实施的行为都指向同一犯罪，即诈骗长城公司融资款。所以泰华集团与香泉公司在共同犯罪中相互分工、彼此配合且相互联系，是一个有机统一的犯罪整体。

4.刑法规定单位可以构成合同诈骗罪的犯罪主体。《刑法》第231条规定单位可以构成合同诈骗罪。本案中泰华集团与香泉公司均系独立的法人单位，可以构成单位共同犯罪。

综上，泰华集团与香泉公司是有独立法人人格的两个单位犯罪主体，两者之间有共同诈骗长城公司融资款的犯罪故意，分工配合共同实施了诈骗行为且刑法规定单位可以成为合同诈骗罪的犯罪主体。所以，泰华集团与香泉公司构成单位共同犯罪。

注释：

［1］参见高铭暄、刘远：《论新刑法规定的单位犯罪》，转引自丁慕英主编：《刑法实施中的重点难点问题研究》，法律出版社1998年版，第252页。赵秉志主编：《犯罪总论问题探索》，法律出版社2002年版，第161页。

［2］参见陈兴良：《刑法适用总论》(上卷)，法律出版社1999年版，第587页。

［3］如黎宏：《单位犯罪中单位意思的界定》，载《法学》2013年第12期；杨国章：《单位犯罪和自然人犯罪的界分》，载《北方法学》2011年第5期；李桂红：《单位犯罪中单位行为与单位意志的认定》，载《当代法学》2006年总第118期。

［4］上海市第二中级人民法院（2006）沪二中刑初字第129号判决书，转引自卢方、费晔：《单位犯罪若问题的法律适用》，载《法学》2007年第11期。

［5］高铭暄、马克昌：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年版，第167页。

［6］黎宏：《单位犯罪的若干问题新探》，载《法商研究》2003年第4期。

［7］李桂红：《单位犯罪中单位行为与单位意志的认定》，载《当代法学》2006年总第118期。

［8］石磊：《单位共同犯罪中的两个关键问题》，载《法学家》2006年第3期。

［9］同［2］，第620页。

*安徽省铜陵市人民检察院［244002］

**参见安徽省铜陵市中级人民法院（2015）铜中刑终字第00094号刑事判决书。