盐业垄断的司法破除与局限*——从指导性案例5号鲁潍案的影响与后续发展谈起

戴 杕

(北京大学法学院，北京 100881)

盐业垄断的司法破除与局限*
——从指导性案例5号鲁潍案的影响与后续发展谈起

戴 杕

(北京大学法学院，北京 100881)

指导性案例5号鲁潍案自发布之日起便受到学界和实务界的广泛关注。鲁潍案一方面强调了法院对规章的有限审查权，另一方面也体现了司法对于破除盐业垄断体制的推动作用。然而该案发布近五年来，其指导司法适用的情况与最高人民法院的预期颇有不同。尽管鲁潍案对后续盐业管理领域行政诉讼案件的审理产生了重大影响，但这种影响部分来自于对鲁潍案裁判要点的遵循甚至超越，部分来自于法院对地方规定的变通解释。盐业行政主管部门对于鲁潍案的判决也采取了相应的对策，执法手段的变化使得该领域案件的讨论已经不再停留于鲁潍案本身，而是牵涉到越来越多的法律问题，对鲁潍案的适用提出了新的挑战，也导致工业盐管理领域的管制即便在鲁潍案发布之后仍以新的形式进行。这种现象是我国盐业管理体制的内在局限造成的，这也对我国目前正在进行的盐业体制改革提出了新的启示和要求。

指导性案例；盐业体制改革；行政诉讼；案例研究

最高人民法院(以下简称：最高院)指导性案例5号“鲁潍(福建)盐业进出口有限公司苏州分公司诉江苏省苏州市盐务管理局盐业行政处罚案”(以下简称：鲁潍案)发布之后，受到了学界的普遍关注。这一方面是由于该案反映出的上下位法关系和行政诉讼中对规章的有限审查权等重要法律问题，另一方面也是由于该案中体现的司法对于破除盐业行政垄断体制的助推作用。①沈岿：《指导案例助推垄断改革——以指导案例5号为分析对象》，《行政法学研究》2014年第2期。鲁潍案发布迄今已有近五年的时间，在此期间，鲁潍案究竟取得了怎样的指导司法适用效果，其对于破除地方盐业垄断起到了多大的助推作用，其在实施中出现了哪些新问题，均值得进一步考察。笔者通过考察鲁潍案发布后各地法院对工业盐管理领域行政案件的审判情况，发现鲁潍案对司法判决的影响事实上呈现出多种形态，并不完全符合案例指导制度的预期；与此同时，行政机关也针对鲁潍案作出了相应的对策，这种对策反过来作用于行政诉讼之中，最终形成了相当复杂的局面，对鲁潍案指导司法适用提出了新的挑战。这种复杂的局面究竟如何表现，其成因又是什么，笔者于本文中将根据鲁潍案后续案件的审理情况，以及盐业行政主管部门的行动情况，来进行综合分析。

一、鲁潍案与地方立法中的盐业垄断

鲁潍案所涉及的，主要是地方政府规章与地方性法规限制工业盐运输与经营活动，对其设定行政处罚的问题。尽管国务院《盐业管理条例》并未设置工业盐准运证制度，也未对批发工业盐的经营行为设定行政处罚，但地方上对这些活动进行限制并设定处罚已经成为普遍现象。鲁潍案发布之时(即2012年4月9日)，在可以查找到相关规定的29个省、自治区、直辖市中，提供处罚依据的地方政府规章有12部，地方性法规有17部。在这12部地方政府规章中，有4部对工业盐运输行为设定了行政处罚，6部对工业盐经营行为设定了行政处罚；在这17部地方性法规中，两种处罚对应的法规数量分别是12部和14部。而在鲁潍案发布之后，可以肯定的是，其对于司法、地方立法以及盐业执法环境都产生了比较直接的影响。

在司法方面，根据北京大学法制信息中心、北大法律信息网指导性案例研究组在《最高人民法院指导性案例司法应用年度报告2015》中的统计，鲁潍案在2014年、2015年中分别被司法审判援引应用6次和9次，是行政法指导性案例在同时段中应用次数最多的一个。*北京大学法制信息中心、北大法律信息网指导性案例研究组：《最高人民法院指导性案例司法应用年度报告2015》，http://www.chinalawinfo.com/AdHtml/20151224/fulltext.html，2016年10月15日访问。一些案件审判结果在鲁潍案发布前后发生明显变化，例如“温州浙鲁盐业进出口有限公司与乐清市盐务管理局处罚/行政强制上诉案” 在一审法院判决原告败诉的情况下，二审法院以几乎与鲁潍案相同的理由推翻一审判决，“很难说没有受到鲁潍案的影响”。*参见前注①，沈岿文。

在地方立法方面，鲁潍案发布之后，浙江、天津、辽宁、云南、河北等省市先后修改了本省本市的规定，删除了其中对于工业盐运输或经营的行政处罚规定。其中《浙江省盐业管理条例》与《天津市盐业管理条例》的修改明显体现出与鲁潍案之间的紧密联系，在这两地的地方人大会议关于修法的相关说明或其他官方文件中，均承认了鲁潍案对修法行为的影响。*浙江省人大法制委员会副主任委员吕汉夫指出，最高院曾就经营工业用盐是否需要办理工业盐准运证问题答复江苏省，认为地方性法规或者地方政府规章不宜设定工业盐准运证这一行政许可。浙江省政府办公厅组织省有关部门研究后，建议取消“其他用盐”的准运证制度。参见吕汉夫：《关于修改〈浙江省盐业管理条例〉的说明》，《浙江人大(公报版)》2012年第7期。天津市经济和信息化委员会主任李朝兴指出，关于废止其他工业用盐准运证行政审批和行政处罚的内容……2010年，最高院也明确提出，法律及《盐业管理条例》(国务院令第51号)没有设定工业盐准运证这一行政许可，地方性法规或者地方政府规章不能设定其他工业用盐准运证制度。因此，将《天津市盐业管理条例》原第二十三条第二款和第三十六条第二款规定的对纯碱、烧碱生产用盐外的其他工业用盐运输实行由市盐业行政主管部门核准的行政审批和相应的行政处罚，予以废止。参见李朝兴：《关于〈天津市盐业管理条例〉修正案(草案)的说明——2013年7月22日在天津市第十六届人民代表大会常务委员会第三次会议上》，http://www.tjrd.gov.cn/rdzlk/system/2013/12/25/010016217.shtml，2016年11月4日访问。同时，对于该修正案的官方解读也指出了“江苏等地盐业行政主管部门先后因查处工业用盐准运证而在行政诉讼中败诉”的情况，参见王洋：《修改盐业条例，保障食盐安全——〈天津市盐业管理条例〉修正案解读》，《天津人大》2013年第10期。

盐业行政主管部门的执法策略也发生了相应变化。例如江苏省滨海县的盐务管理局工作人员就曾总结道，在盐业行政违法案件执法中只能将某些行为定性为“私购或私销”，而不能定性为“私运”，因为“如果定性不准或用词不准，那对其案件的查处性质就会改变，一旦涉及私运，就与工业盐准运方面有关联，就会陷入被动，很难查处下去”。*缪正华等：《对小额工业盐违法案件查处应把握的执法要点》，《苏盐科技》2012年第3期。该文四位作者均为滨海县盐务管理局工作人员，他们撰写此文时，江苏省关于工业盐准运证的规定并未废止。

从上述事实来看，可以初步认为鲁潍案对于盐业垄断的破除发挥了一定的作用。不过，鲁潍案的指导司法适用也面临着相当多的问题。和许多指导性案例一样，鲁潍案同样存在援引率低的情况，尽管多次被当事人提及，但极少有法院在判决理由中直接援引鲁潍案。*截至目前，在笔者能搜索到的生效判决中，只有“曹斌诉东乌旗盐务管理局案”的审理法院明确肯定了鲁潍案在审理中的作用。同时，鲁潍案本身是一起涉及地方政府规章的案件，而正如上述统计显示，实践中大多数关于工业盐运输或经营的行政处罚条款规定于地方性法规之中，在这种情况下，鲁潍案的适用情况如何，其对于破除这些地区的盐业垄断起到了多大的推动作用，需要更加深入的考察。

二、鲁潍案后的案件审判情况

为了考察鲁潍案发布后，工业盐运输、经营行政处罚案件的审理情况，以及鲁潍案在其中发挥的作用，有必要对这些案件进行收集和整理。在“北大法宝”司法案例库中，*北大法宝司法案例库的网址为http://pkulaw.cn/Case/，笔者于本文中引用的案例均从该数据库中搜索而得。可以搜索到32起相关案件的判决书，这些案件满足以下条件：(1)诉讼标的是盐业行政主管部门行政处罚的合法性；(2)涉诉的行政处罚是因行政相对人运输或经营工业盐的行为引起；(3)案件中提及了对相关规定合法性的质疑；(4)法院作出了实体判决。这32起案件的基本情况如表1所示。

可以看到，在上述32起案件中，有3起指向工业盐运输行为，其中1起涉及地方政府规章，2起涉及地方性法规；有29起指向工业盐经营行为，其中3起涉及地方政府规章，26起涉及地方性法规。*这似乎可以解释为什么鲁潍案极少在后续案件中得到援引。鲁潍案的裁判要点在涉及工业盐经营时只提到了地方政府规章，对于大量因地方性法规引起的工业盐经营行政案件，其法律适用问题严格来讲与鲁潍案并不相同，上述32起案件中，只有6起案件与鲁潍案的裁判要点中的情形一致。而在其中，还存在经法院认定后认为案件并不类似的情况，例如“南通金大洋海水晶有限公司诉如皋市盐务管理局案”，法院最终将其定性为将非食用盐作为食盐销售的行为，而非工业盐运营行为，并根据《食盐专营办法》第二十三条作出裁决。尽管如此，鲁潍案作为一起事关工业盐垄断体制的指导性案例，其影响不可避免地涉及上述所有行政案件。不仅当事人在这些案件中大量引用了鲁潍案及其具体判案理由，法院和行政机关的行为也发生了相当程度的变化。行政相对人胜诉率的变化也许彰显了某些趋势。在这32起案件中，有15起案件最终以涉诉行政处罚被撤销或确认违法告终。这与鲁潍案发布前的情况形成了鲜明对比。在鲁潍案发布前的11起行政处罚案件中，*这11起案件分别为：安徽省定远县金苹化工有限公司诉浙江省绍兴市盐务管理局案、李会生诉驻马店市盐业管理局案、周丽诉郑州市盐业管理局案、浏阳市友茂盐化贸易有限公司诉湖南省沅陵县盐务管理局案、南化盐业(福州)有限公司焦作分公与武陟县盐业管理局案、南化盐业有限公司焦作分公司诉修武县盐业管理局案、上海合轻化工有限公司诉绍兴市盐务管理局案、徐勤劳与平阳县盐务管理局案、盐城曼克化工有限公司诉滨海县盐务管理局案、姚洪武诉孟州市盐业管理局案、邹华伟诉郑州市盐业管理局案。仅有“浏阳市友茂盐化贸易有限公司诉湖南省沅陵县盐务管理局案”中的行政相对人获得胜诉。*事实上，尽管这起案件是在鲁潍案之前作出判决，但诉讼中行政相对人引用了同样出现于鲁潍案的《最高院关于经营工业用盐是否需要办理工业盐准运证等请示的答复》([2010]行他字第82号)。不过单纯的诉讼结果并不能完全说明问题，法院判决盐业行政主管部门败诉的理由可以有很多种，鲁潍案是否在其中发挥了影响，关键在于法院判决中体现的思路与鲁潍案的裁判思路是否吻合。

三、鲁潍案中“规章的有限审查”路径

从鲁潍案的三条裁判要点和最高人民法院后续发布的评析可以看到，鲁潍案主要涉及的法律问题是三个：地方性法规或地方政府规章能否设定工业盐准运证这一新的行政许可；地方政府规章能否对其他企业经营盐的批发业务设定行政处罚；法院如何参照适用规章。*耿宝建：《指导案例5号〈鲁潍(福建)盐业进出口有限公司苏州分公司诉江苏省苏州市盐务管理局盐业行政处罚案〉的理解与参照》，《人民司法·应用》2012年第15期。其裁判思路的基本走向是，判断作为地方政府规章的《江苏省〈盐业管理条例〉实施办法》在现有法律体系框架中的合法性，在此基础上给出该案的裁判结论。*章剑生：《行政诉讼中规章的“不予适用”——基于最高人民法院第5号指导案例所作的分析》，《浙江社会科学》2013年第2期。其中涉及的法院对规章的有限审查权，是鲁潍案的一大突破。

鲁潍案裁判要点中的另一突破，在于其在案情只涉及地方政府规章的情况下，将裁判要点扩张到了地方性法规。这一扩张被认为可能预留了以后在待决案件中对付此类地方性法规的后招。*参见前注①，沈岿文。鲁潍案后，也有学者指出，依据我国《立法法》第七十九条，法院不予适用法规范的范围可扩大至行政法规、地方性法规，而不仅仅限于规章和规章以下的规范性文件。*张旭勇：《“不予适用”的依据与参照适用范围——最高人民法院指导案例 5 号评析》，《浙江社会科学》2013 年第 1 期。

根据以上两点，可以做一个假设：最高院通过鲁潍案提供了两条途径，一是强调了地方法院对法规范的审查权和“不予适用”的权力，二是在范围上试图将上述权力引向一部分地方性法规(至少在行政许可领域)，最终达到在工业盐管理领域“助推垄断改革”的目的。

如果将前述32起案件中的6起工业盐运输或地方政府规章领域的工业盐经营案件作为鲁潍案的潜在类似案件，就可以看到鲁潍案的思路得到了一定程度的遵循。在“温州浙鲁盐业进出口有限公司诉乐清市盐务管理局案”[(2011)浙温行终字第179号、第180号]中，法院判决逻辑与鲁潍案基本相同。在该案中，温州市中级人民法院引用了我国《立法法》第七十九条的规定，认为法律、行政法规的效力高于地方性法规，盐业行政主管部门对行政相对人运输工业盐的行为作出处罚，违反了《盐业管理条例》的规定，依法应予以撤销。温州市中级人民法院虽然并未直接对《浙江省盐业管理条例》这一地方性法规的效力作出评价，但其在裁判理由中作出了不同法规范之间效力位阶的比较，适用了效力更高的行政法规《盐业管理条例》，这在事实上包含着对地方性法规效力的评判和取舍。

不过，在其他几起案件中，这种思路并未再次出现。尽管案件同样可能涉及鲁潍案裁判要点中的内容，但法院更多地采用了其他理由。在“于现军诉平顶山市盐业管理局案”、“黄骅市长虹工业盐销售有限公司诉唐山市丰润区盐政管理所案”和“杨建红、孔垂青诉广宗县盐政管理所案”这三起案件中，法院分别使用了证据不足和程序错误的理由作出判决，并未讨论所涉法规范的效力问题。而在“闫寿田诉唐山市丰润区盐政管理所案”中，法院在以复议前置为由驳回原告诉讼请求的同时，在判决理由部分认可了地方政府规章《河北省盐业管理实施办法》的有效性，这一做法与鲁潍案的裁判要点明显背道而驰。

如果仅从以上案件来看，法院的态度总体而言并不明确。尽管行政相对人在大多数案件中获得了胜诉，但鲁潍案希望表达的核心问题并未得到太多讨论。这在相当程度上是由于案件样本数量过少所致，尤其是工业盐运输行政处罚案件，如笔者的统计显示，该类案件在鲁潍案发布后已经几乎绝迹。盐业行政主管部门出于对败诉的担忧主动避免使用运输作为处罚事由，*参见前注⑤，缪正华等文。可能是该现象的成因之一，这也从侧面反映出了鲁潍案的实际效果。然而，仅从这类案件中，人们很难得出某种确切的结论。

四、鲁潍案的演变

如果研究者对数量上占据大多数的，涉及地方性法规的工业盐经营行政处罚案件进行考察，则会发现不同的景象。严格来讲，这类案件并非类似鲁潍案的案件，鲁潍案第二项裁判要点中仅指出地方政府规章不得对经营盐的批发业务行为设定行政处罚，而未提及地方性法规。根据我国《行政处罚法》第十一条之规定，地方性法规可以设定除限制人身自由、吊销企业营业执照以外的行政处罚。这一规定可以为地方性法规设定相关行政处罚条款提供依据。因此，如果在一起案件中，盐业行政主管部门是依据地方性法规的规定，对行政相对人经营工业盐的行为作出行政处罚，那么该案在基本案情和法律适用方面与鲁潍案便均不类似。然而在这些与鲁潍案并不“类似”的案件中，许多讨论正在展开。

(一)鲁潍案的超越——地方性法规审查的实践

从立法沿革上看，至少曾有18个省、自治区、直辖市在地方政府规章中规定了针对工业盐经营的行政处罚条款。然而在1996年我国《行政处罚法》颁布后，绝大部分地区已经主动删除或废止了原先地方政府规章中的相关条款，转而制定新的地方性法规进行规定。上述修法和立法基本集中在1997年至2000年之间，带有相当明显的使地方立法符合我国《行政处罚法》规定的意图。*如1997年《广东省人民政府关于修改〈广东省开展全民义务植树运动的实施细则〉等50项规章的决定》(广东人民政府令第33号)对包括《广东省盐业管理实施办法》在内的50项地方政府规章中行政处罚的规定进行了修改，该决定中明确指出，修改是根据我国《行政处罚法》等法律法规进行的。由于我国《行政处罚法》第十一条的授权，这种由地方性法规规定行政处罚的做法得到了许多法院的认可。*在“濮阳市厚霖商贸有限公司诉濮阳市盐业管理局案”、“息县顺发商贸中心诉辉县市盐业管理局案(一审)”、“银川鑫宁通洗涤化工有限公司诉宁夏回族自治区盐业管理局银川市分局案”、“重庆博之鸣畜产品有限公司诉重庆市盐务管理局梁平县分局案”、“湖州某某印染有限公司诉浙江省某某某某管理局盐业案”、“刘修清诉河南虞城盐业管理局案”、“牛书青诉汤阴县盐业管理局案”、“刘刚诉淄博市临淄区盐务局案”与“山东拓泰商贸有限公司诉临沂市盐务局案”等案件中，法院均指出，盐业行政主管部门处罚所依据的是地方性法规，地方性法规有权设定行政处罚，与《盐业管理条例》并不冲突。

然而，但部分案件中，法院对地方性法规中行政处罚条款的合法性提出了质疑。最早的质疑出现在2013年“郑州海王工业盐销售有限公司诉中牟县盐务管理局案” 的一审判决中，中牟县人民法院认为《河南省盐业管理条例》与我国《行政许可法》和《盐业管理条例》的规定出现了冲突，根据我国《立法法》的规定应优先适用后者。不过在该案二审中，郑州市中级人民法院认为地方性法规有权设置行政处罚，一审判决从而被推翻。

这种质疑并未停止。2015年的“淄博海力通盐化有限公司诉高青县盐务局案”中，高青县人民法院再次引用我国《立法法》的规定，认为《盐业管理条例》对盐业公司以外的其他企业经营工业盐没有设定行政处罚，盐务局不能进行处罚。而在“淄博海力通盐化有限公司诉德州市陵城区盐务局案”中，德州市中级人民法院引用了我国《行政许可法》和《行政处罚法》的规定，以“地方性法规只能在法律和行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度内作出具体规定”和“《盐业管理条例》没有对盐的批发业务设定行政许可，地方性法规不能对盐的批发业务设定行政许可”为由，认为“《盐业管理条例》对盐业公司之外的其他企业经营盐的批发业务没有设定行政处罚，地方性法规不能对该行为设定行政处罚”，实际上否定了地方性法规《山东省盐业管理条例》的效力。同样地，在“曹斌诉东乌旗盐务管理局案”中，面对被告“指导性案例与本案无关”的抗辩理由，法院明确表示“指导性案例具有引导性、示范性、典型性意义，对于全国法院审理同类案件具有重要的指导作用”，从而肯定了鲁潍案在此类案件中的作用。

此外，在“温州浙鲁盐业进出口有限公司诉临海市盐务管理局案”、“曹县福源畜产品有限公司诉菏泽市盐务局案”与“淄博炳玉盐业有限公司诉淄博市临淄区盐务局案”等案件中，法院也都表达了“国务院规定未对工业盐的经营规定法律责任”的观点，从国务院的行政法规出发否定了盐业行政主管部门的处罚权力。可以看到，尽管与鲁潍案涉及的法律问题不同，一些法院实际上仍遵循了鲁潍案的思路，并将其推广至地方性法规设定行政处罚的领域。这些案件的判决思路与鲁潍案类似，均为通过对上位法《盐业管理条例》的引用，直接或间接地否定了地方法规范的效力，进而为行政行为指定应当适用的法规范。

(二)另一条可能的道路——法规范中概念的解释

与前一种做法不同，其他一些法院并未否定地方性法规的效力，而是试图在认可其效力的同时，对其中具体条款作出不同的解释，这种解释集中体现在“盐”的概念和“经营”的概念上。

1.关于“工业盐”概念的争论

鲁潍案裁判要点2中指出了“盐业管理的法律、行政法规对盐业公司之外的其他企业经营盐的批发业务没有设定行政处罚，地方政府规章不能对该行为设定行政处罚”，可以看到，这里最高法院使用的词语是“盐”，而并没有进一步区分食盐或工业盐。如果简单地按照字面理解，似乎所有盐的经营活动都是应当被允许的。不过这种解读显然是不能成立的，因为国务院1996年发布的行政法规《食盐专营办法》中已经明确对未经许可批发食盐的行为设置了行政处罚。*1996年发布的《食盐专营办法》第二十一条规定，违反该办法第十条的规定，未取得食盐批发许可证经营食盐批发业务的，由盐业主管机构责令停止批发活动，没收违法经营的食盐和违法所得，可以并处违法经营的食盐价值三倍以下的罚款。2013年《食盐专营办法》修改后，该条内容也未变更。因此，鲁潍案裁判要点中的“盐”，应当理解为食盐之外的盐，其中主要是工业盐。

实践中引起争论的，也是工业盐是否可以自由经营的问题。如前所述，许多法院接受了地方性法规中的规定，在他们看来，根据有效的地方性法规，未经批准的工业盐经营行为应受到行政处罚。而在另一些法院看来，尽管地方性法规中的行政处罚条款是有效的，但并不意味着所有盐的经营活动都必须经过批准。

在“刘修清诉河南虞城盐业管理局案”、“安阳豫龙氯钠化工有限责任公司诉汤阴县盐业管理局案”和“郑州海王工业盐销售有限公司诉中牟县盐务管理局案”这三起案件的一审过程中，法院都曾对《河南省盐业管理条例》中“盐”的定义作限缩解释，认为其仅对食盐的营销活动作出规定，并未对工业盐经营行为设置法律责任。然而，这种解释并未被二审法院所接受。在这三起案件的二审判决中，取而代之的是另一种结论：法院根据1995年原国家计委、原国家经贸委《关于改进工业盐供销体制和价格管理办法的通知》(以下简称：“两委通知”)*该通知规定：“改变现行两碱企业只能按照计划分配的数量到指定盐场(厂)‘一对一’采购的办法，由中国轻工总会和化工部每年联合组织订货会，盐碱生产企业双方直接见面，双向选择，签订合同，直接结算。”和国家发改委“发改盐业函(2006)01号”文(以下简称：“发改委文件”)*“发改盐业函(2006)01号”文规定：“两碱工业用盐完全放开，由产销直接见面，自行衔接供应和价格。其他工业用盐即小工业盐实行各省盐业公司统一经营，政府指导定价。”参见“安阳豫龙氯钠化工有限责任公司诉汤阴县盐业管理局案”判决书，(2013)安中行终字第59号。中的规定，区分了两碱工业用盐和其他工业用盐(或称小工业盐)，认为国家对两碱(烧碱、纯碱)工业用盐采取放开搞活的政策，而对于两碱工业用盐之外的其他工业用盐，国家并未规定可以完全放开。最终这三起案件的行政相对人均败诉。比起一审法院，二审法院对地方性法规的解释明显保守得多，但其在判决理由中对两碱工业用盐的经营仍作出了保留，与《河南省盐业管理条例》第二十条“各种用盐必须按照批准的用途使用，任何单位和个人不得将其挪作他用”的规定相比有了些许的突破。

而在另一些案件中，法院彻底改变了对工业盐经营的态度。“上海富仓贸易有限公司诉广东省盐务局案”与“广州市衡丰贸易有限公司与广东省东莞市盐务局案”中，法院均表达了工业盐经营不需承担法律责任的观点。在后一起案件中，一审法院曾作出两碱盐和其他用盐的区分，但广东省高级人民法院在二审中否定了这种区分，统一以“工业盐”进行定性。这两起案件中，法院综合《盐业管理条例》、《广东省盐业管理条例》以及“两委通知”中的规定，认为依上述规定，工业盐不属于盐业公司专营范围，同样在不触及地方性法规效力的情况下做出了自己的解释。

作为两起案件的终审机关，广东省高级人民法院的具体做法也发生了微妙的变化。在2013年的“上海富仓贸易有限公司诉广东省盐务局案”中，法院尽管在判决中对工业盐可自由经营进行了说理，但最终仍是以程序违法为由撤销盐业行政主管部门的处罚决定。而在2016年5月的“广州市衡丰贸易有限公司与广东省东莞市盐务局案”中，法院则是直接以适用法律法规为由作出撤销判决。鉴于国务院于2016年4月28日发布的《关于印发盐业体制改革方案的通知》明确提出了放开工业盐运销管制的要求，这一通知可能对法院的态度产生了影响，促使其态度更加明确。

2.关于“经营”的解释

法院的审查在“经营”的概念方面同样开始逐渐体现。《盐业管理条例》第二十条规定，盐的批发业务由各级盐业公司统一经营，但各地方立法往往涵盖了更广的行为。例如，《山东省盐业管理条例》第四十四条将盐产品的“购进”行为纳入处罚范围。*《山东省盐业管理条例》第二十一条规定：“食盐由省盐业行政主管部门按照国家下达的指令性计划分配、调拨，由各级盐产品批发经营企业组织经销。纯碱、烧碱工业用盐实行合同定货；其他用盐由各级盐产品批发经营企业统一经营，用盐单位和个人应当按照规定从当地盐产品批发经营企业购进。禁止任何单位和个人违反本条例规定擅自购进盐产品。”又如，《河南省盐业管理条例》第十九条对盐的“营销活动”进行了限制。而河南省人大财经工作委员会所作的《河南省盐业管理条例》释义中对 “营销活动”的解释是，以营利为目的从事盐的销售、购进、储存、运输等活动。*参见“于现军诉平顶山市盐业管理局处罚及行政赔偿案”判决书，(2014)卫行初字第52号。在笔者搜索到的判决文书中，常有盐业行政主管部门以“购买”或“购销”的名义对行政相对人作出行政处罚的情况。

这种概念的扩张在一些案件中也受到了法院的质疑。在“于现军诉平顶山市盐业管理局案”中，平顶山市盐业管理局试图引用河南省人大常委会财经工作委员会对《河南省盐业管理条例》的释义，将行政相对人运输盐的行为界定为盐的营销活动，这一解释未能获得法院的支持。而在“诸城市同源针织有限公司诉诸城市盐务局案”与“诸城市亿华针织有限公司诉诸城市盐务局案”中，法院认为，《山东省盐业管理条例》第四十四条系针对“盐业经营者”的处罚规定，而工业盐的购买者不属于“经营者”。这种解释看似与《山东省盐业管理条例》第四十四条的规定相冲突，但也可以解释为，只有“经营者”的“购进”行为，或者说以经营为目的的“购进”行为才属于《山东省盐业管理条例》第四十四条中规定的“购进”，这实际上同样是对该条例内容的限缩解释。

在这些案件中，法院既未直接否定地方性法规的效力，也未停留在简单接受地方性法规规定上，而是在认可地方性法规效力的同时，试图对其中一些概念(例如“盐”和“经营”)进行独立的解释，这种解释也部分地改变着工业盐管理领域的传统制度和做法。

通过上述考察可以看到，法院对盐业行政主管部门的审查表现出了两种不同的思路，一种思路与鲁潍案类似，是从上下位法的关系入手；另一种思路则是在认可地方立法有效性的同时，试图在一些具体概念上寻找更多的解释空间。借助上述思路，法院在一定程度上超越了鲁潍案在案例指导制度上的“参照”范围，将审查的对象拓展到更广的领域。

五、执法机关的对策与新问题的出现

尽管在鲁潍案的推动下，各地法院对于工业盐运输与经营案件的态度已经发生了一定的变化，但鲁潍案的影响并未在此停止。一方面，随着工业盐案件审理的深入，更多细节问题也得以显露，要求法院在诉讼中进行正确的认定；另一方面，行政诉讼的判决结果不可避免地会对行政机关的行为模式产生影响，在鲁潍案发布后，不少盐业行政主管部门都就如何避免败诉结果进行了总结，提出了须在证据采集、法律适用、执法程序等方面进行规范的要求。*参见杨秋香：《盐业行政争议及其预防化解》，《中国盐业》2016年第1期；参见前注⑤，缪正华等文。上述要求自然是依法行政的应有之义，而在这些要求之外，盐业行政主管部门的执法策略也在发生着变化。这给行政诉讼提出了新的问题。

(一)继续进行的运输管制

鲁潍案非常明确地否定了工业盐准运制度，后续案件的判决情况也据此有了相当程度的变化。部分盐业行政主管部门受其影响，已经开始有意识地避免使用“运输”作为处罚事由。*参见前注⑤，缪正华等文。然而盐业行政主管部门对于工业盐运输的管制并未停止，在实践中，通过对运输渠道进行管控和追查，仍是盐业行政主管部门的重要管理手段。*盐业行政主管部门的执法策略之一，便是“在通往沿海工业园的主要路段进行日夜巡查，会同有关部门设卡守候，对有用私盐迹象的化工企业进行蹲点守候”。参见王绪林、段泽琪：《创新举措，从严监管，筑牢铜墙铁壁——从小额工业盐行政案件诉讼获胜看滨海局强有力的市场监管》，《苏盐科技》2012年第3期。一些案件也正是在运输途中被查处的，如在2013年的一起案件中，滨海某用盐户王某在购买2吨工业用盐后，2名盐政执法人员对其跟踪，发现王某并没有把盐拖到厂里，而是向滨海港镇方向驶去，在途中王某被滨海局盐政执法人员截获。参见王绪林、段泽琪：《堵塞管理漏洞，筑牢安全屏障》，《苏盐科技》2013年第4期。在后续案件中，尽管直接以运输作为处罚事由的案件比例极低，但在“牛书青诉汤阴县盐业管理局案”等多起工业盐经营处罚案件中，相对人均是在运输过程中受到查处，盐业行政主管部门进而再以违法经营为由作出行政处罚。而更加典型的例子出现在温州浙鲁盐业进出口有限公司与乐清市盐务管理局的对抗中，在“温州浙鲁盐业进出口有限公司诉乐清市盐务管理局案”[(2011)浙温行终字第179号、第180号]中，法院以与鲁潍案相似的思路，撤销了乐清市盐务管理局作出的工业盐运输行政处罚。而乐清市盐务管理局在败诉后，立即针对同一行为，以违法经营为由再次作出行政处罚，*参见“温州浙鲁盐业进出口有限公司诉乐清市盐务管理局案”判决书，(2011)浙温行终字第134号、第136号。最终该处罚决定得到了法院的维持。

另一些案件中，盐业行政主管部门在对运输行为进行查处后，并未直接给予行政处罚，而是以“涉嫌违法”为由，对盐产品采取查封、扣押、先行登记保存等措施。例如，在“温州浙鲁盐业进出口有限公司与浙江省绍兴市盐务管理局盐业其他行政行为上诉案”[(2014)浙绍行终字第8号]中，绍兴市盐务管理局认为相对人“涉嫌违法购销其他用盐，未能获知所有权人真实身份及联系方式，为避免证据被转移而采取先行登记保存”。该先行登记保存行为被法院认为只是行政机关收集并保存证据的一种手段，而非行政强制措施，只需满足“证据可能灭失或者以后难以取得”的条件便为合法。而在采取上述措施后，一些盐业行政主管部门拖延作出处理决定，*参见“张国强与汤阴县盐业管理局履行法定职责案”判决书，(2013)安中行终字第43号。甚至根本未就工业盐经营行为立案处理。*参见“包头市利福通工业盐有限责任公司诉包头市盐务管理局确认行政行为违法及赔偿案”判决书，(2015)昆行初字第49号。上述行为均在事实上实现了对工业盐运销行为的管制。

(二)盐的种类判断及其行为的定性

鲁潍案发布之后，随着工业盐的运销逐渐被一部分法院视为合法，盐的种类判断成为了一个新的问题。在案件中，所涉盐究竟是食盐还是工业盐，盐业行政主管部门与行政相对人往往有不同的看法。如何判断案件中盐的种类，成为法院面临的新问题。

从判决情况来看，盐业行政主管部门要承担相当的证明责任。不仅在有证据证明工业盐的情况下，法院会作出工业盐的判断，*参见“淄博炳玉盐业有限公司与淄博市临淄区盐务局案”判决书，(2016)鲁03行终148号。该案法院根据发票上的货物名称作出了判断。甚至在盐产品并无明确标识的情况下，盐业行政主管部门笼统按照“盐产品”定性并给予处罚，也会被法院认为“事实不清，证据不足”。*参见“广州市衡丰贸易有限公司诉广东省东莞市盐务局案”判决书，(2016)粤行再1号。由此看来，盐业行政主管部门需对涉案盐产品是否属于食盐承担举证责任。不过盐业行政主管部门需举证到什么程度，仍然存在疑问，在“息县顺发商贸中心诉辉县市盐业管理局案”中，涉案盐产品标识不明，经鉴定后发现部分含碘，法院据此认为其“符合食用盐标准”。*参见“息县顺发商贸中心诉辉县市盐业管理局案”判决书，(2014)新中行终字第51号。审理该案的法院认为，该批盐产品外包装为高级精制盐，经鉴定，其中的11.55吨含碘，符合食用盐标准。息县顺发商贸中心未取得食用盐经营许可，其运输的盐产品未载明“工业盐不得食用”字样，违反我国盐业管理的相关规定，辉县市盐业管理局将该批盐予以查扣并进行处罚，符合法律、法规相关规定。

然而，举证责任只是问题的一部分。盐业行政主管部门虽需证明涉案盐产品属于食盐，但“食盐”与“工业盐”的区分只是一个大致的分类，事实上，相当多的盐产品处于模糊地带。例如在“南通金大洋海水晶有限公司诉如皋市盐务管理局案”中，尽管法官的评析将重点放在如何认定“将工业用盐、农业用盐作为食盐销售”上，*参见殷勤、顾建兵：《工业盐制销企业构成销售违法的实质要件》，《人民司法·案例》2015年第16期。但案件中还涉及一个重要争议：肠衣用盐是否属于食盐。该案中，原告南通金大洋海水晶有限公司也正是以国家质检总局“(2010)1203号文”《关于天然肠衣生产许可问题的复函(质检办食监函)》中“天然肠衣不是食品，不属于食品生产许可调整的范围”的规定作为抗辩，但法院最终仍认定肠衣用盐属于食盐范围，进而作出支持盐业行政主管部门的判决。

这种食盐范围的争论并非个案，调味品、海水养殖用盐等都曾在诉讼中引起其是否属于盐业行政主管部门管理范围的争论。*参见“广西巴马盛世食品有限公司诉广西壮族自治区百色盐务管理局”案判决书，(2014)百中行终字第67号；参见“周丽诉郑州市盐业管理局”案判决书，(2011)二七行初字第373号。而近年来最大的一次争论来自于饲料用盐。根据国务院《饲料和饲料添加剂管理条例》的规定，饲料和饲料添加剂的监督管理工作由农业行政主管部门负责，而农业部自1999年公布《允许使用的饲料添加剂品种目录》开始将“氯化钠”作为饲料添加剂的一种进行管理，并在此后的多次修订中维持了这种规定。*参见《允许使用的饲料添加剂品种目录》(农业部公告第105号)、《关于公布修订后的〈饲料添加剂品种目录(2013)〉的公告》(农业部公告第2045号)。而在2014年7月1日起实施的国家质检总局、国家标准委《饲料标签标准(GB10648-2013)》中，原1999年《饲料标签标准(GB 10648-1999)》中“产品成分分析保证值项目”一栏中的“食盐”全部被修订为“氯化钠”。

这一修订引发了含盐饲料添加剂是否属于盐业行政主管部门管理范围的激烈争论，农业系统和盐业系统人士对此各执一词。*参见卞荣星等：《“饲料添加剂氯化钠与盐”执法冲突的化解和建议》，《饲料广角》2015年第2期。相当多的案件也由此产生。尽管部分法院判决饲料添加剂氯化钠不属于食盐范围*参见“东莞兴业生物科技有限公司四会分公司诉广东省肇庆市盐务局案”判决书，(2014)肇中法行终字第89号；“甘肃元生农牧科技有限公司诉甘肃省盐务管理局河西分局案”判决书，(2016)甘01行初3号。，一些行政复议案件中复议机关也作出了类似的复议决定*参见张木早：《“福州市政府：盐务局无权查扣饲料添加剂”》，http://www.ccin.com.cn/ccin/news/2013/05/06/261743.shtml，2016年12月13日访问。，但在大部分案件中，法院仍认为饲料添加剂氯化钠为畜牧用盐，属于食盐范围，支持了盐业行政主管部门的处理决定。*孙斌：《“盐”与“氯化钠”之战的台前幕后》，《中国盐业》2016年第2期。

(三)诉讼中的新问题及其成因

可以看到，鲁潍案为盐业管理领域的行政诉讼提供了一个根据上下位法关系解决问题的基本框架，而随着行政诉讼的进一步展开和盐业行政主管部门的应对，越来越多的具体问题正在浮出水面。这其中不仅包括了对鲁潍案中涉及的一些概念(如“工业盐”、“经营”)的进一步界定，还包括了许多鲁潍案中未涵盖的问题，例如原告资格的判断、证据保全措施的可诉性及其合法性判断、举证责任的分配、食盐的范围界定等等。这些问题给法院提出的了新的挑战，而这种挑战的根本成因，在于现行盐业管理体制中的大量权力模糊地带。

1.管理领域上的交织

这种模糊地带的一项成因，是盐业管理不同领域的交织，食盐与工业盐管理之间，以及盐业运销不同阶段之间，没有一个明确区分的界限。前述原告资格上的争议，以及食盐管理向工业盐领域的扩张，正是这种交织的结果。这种交织首先是基于事实产生的。以工业盐的运销为例，工业盐的运输行为大多本就是工业盐经营行为的一个步骤，不可能脱离经营而单独存在，有经营活动，才会产生相应的运输行为，那么盐业行政主管部门对经营活动的管理，就难免波及运输领域。

虽然存在一种可能的解释，即工业盐在运输过程中不受任何查处，使盐业行政主管部门对工业盐经营的管理完全不能通过对运输的管控进行，但这种解释几乎等同于废除了盐业行政主管部门最主要的违法案件查处渠道。例如山东省德州市盐务局工作人员就提到，实践中存在工业盐经营者“事前约定买主，货到后立即分散，不留存货”的做法。*高长征：《打击涉盐违法犯罪，保障食盐市场安全》，《中国盐业》2016年第4期。这种经营行为几乎全程处在运输过程中，如果完全将运输排除出管理范围，那么此类行为几乎不存在被查处的可能，事实上与废除经营管控无异。

可见，由于运输和经营在事实上的牵连性，只要盐业行政主管部门在工业盐经营方面的执法权力仍然存在，这种权力就极易渗透到运输过程中去。如果在限制盐业行政主管部门在工业盐运输问题上处罚权的同时，不能有效规范经营问题上的权力行使，则出现类似“查运输、罚经营”的改头换面现象不足为奇。

这种辩护的理由仍存在相当的争议，曾有学者指出，“私盐”泛滥的根源恰恰在于高额的垄断利润，生产企业和消费企业不希望被过多的中间环节加价而减少利润或加大成本，“私下”购销自然难以禁绝，而且倒卖“私盐”存在巨大牟利空间，滋生盐业系统内部的腐败，出现部分盐业系统人员和盐贩相互勾结贩盐的现象，以致于“垄断程度越大，价格越高，‘私盐’就越泛滥 ；而‘私盐’越泛滥，加强和扩大垄断经营的呼声就越大”。*同前注①，沈岿文。不过，在国务院《盐业体制改革方案》出台后，食盐专营在今后一段时间内将继续保留，已经成为一个既成事实。在该方案发布后，部分地方政府在执行该方案的同时，仍强调需将对工业盐的检查作为工作的重点，例如漯河市与平顶山市政府在相关文件中均指出，要“对工商部门注册登记的食盐、工业盐及饲料添加剂氯化钠经销企业进行拉网式排查，检查工业盐特别是精致工业盐及饲料添加剂氯化钠的购进渠道、经销账目及流向，严厉查处以工业盐及饲料添加剂氯化钠冲销食盐市场的违法行为，完善常态化的监管措施，规范经营行为”。*参见《漯河市人民政府办公室关于转发加强食盐安全监管开展制贩假盐专项治理行动实施方案的通知》(漯政办[2016]66号)；《平顶山市人民政府办公室关于转发加强食盐安全监管开展制贩假盐专项治理行动实施方案的通知》(平政办[2016]71号)。因此，尽管《盐业体制改革方案》已经明确提出了放开工业盐运销管制的要求，但从地方政府的上述举动来看，原国家经贸委盐业管理办公室主任陈国卫关于“未来不能排除一些地方在‘完善专营’的名义下变换花样对工业盐市场故技重施的可能性”的担心确有必要。*参见《工业盐市场全面放开》，《江苏氯碱》2016年第3期。

2.概念的解释及其扩张

这种模糊地带的另一项成因，是《盐业管理条例》中虽然作出了总括性的规定，但规定内容存在诸多过于抽象之处，而地方在制定相应细则时，往往对其中一些概念进行扩张。这种扩张不仅反映在前述将购买、存储等一系列行为包含进“经营”的概念中，更重要的是，其也反映在“盐”的概念上。

如前所述，盐业行政主管部门在诉讼中需要证明涉案盐的种类属于其管理范围，但《盐业管理条例》并未对盐的概念作出明确界定，而《食盐专营办法》也只笼统地将食盐定义为“直接食用和制作食品所用的盐”以及“渔业、畜牧用盐”。对“盐”的具体界定是在诸多地方性法规和地方政府规章中完成的。例如，《河南省盐业管理条例》第三条即规定：“本条例所称盐或盐产品，是指固体氯化钠、液体氯化钠以及以氯化钠为主要成份的盐制品，包括食盐和工业用盐。”这一表述以产品成分为盐的概念作出了界定。还有一些地方规定中的标准更加具体，如《湖北省盐业管理条例》中规定，“氯化钠含量50%以上”的即为盐产品。这一定义本身并不能说有错，用成分、含量来界定盐的概念，是合理且理所应当的做法。然而，问题的关键在于，作为一项管理制度的“盐”的概念，还带有划分权力范围的意义，但在实践中，盐业行政主管部门往往以化学成分的界定取代了权力范围上的界定。

这种做法忽视了最重要的一点：盐业管理体制从本质上讲，是一个基于特定目的(例如维护食盐安全)对于特定种类盐产品进行管理的体制，它赋予盐业行政主管部门的管理权限仅针对特定的盐产品范围。氯化钠是盐，这是一个化学上的界定，但在制度上，只有部分氯化钠产品属于盐业管理制度中的盐，而非“凡氯化钠都由盐业部门管理”。因此，盐的定义除了成分以外，更重要的是对权限的划定，换言之，不仅仅要说明盐在化学上的定义，还要明确盐在制度上的定义，即何为《盐业管理条例》中受到管制的盐。然而由于《盐业管理条例》和《食盐专营办法》规定得模糊，盐业行政主管部门往往将盐的制度定义和化学定义混为一谈，以氯化钠含量为由将例如饲料添加剂、海水养殖用盐、调味品、肠衣盐等处于模糊地带的盐产品均纳入其管理范围，事实上大幅扩张了盐的概念。尽管在鲁潍案的推动下，各地法院在工业盐的相关概念解释上表现出了司法能动的倾向，但在更广阔的盐业管理领域里，尊重盐业行政主管部门的专业鉴定结果，仍是更普遍的做法。

六、结 语

总体而言，鲁潍案的影响是不容忽视的。它给审理工业盐行政诉讼案件的法院提供了规章审查权这一有力的武器，在一定程度上推动了后续案件审理结果的变化，提高了地方法院在法律解释上的能动性。不过从后续案件的发展中可以看到，现实情况的走向极为复杂，一方面，鲁潍案提供的基本框架和思路仍需各地法院在实践中对其细节进行补充，另一方面，在现行盐业管理体制的整体环境下，盐业行政主管部门仍有充分空间对其行为进行调整，使原先的管理行为以“合法”的面貌出现。

这种现象的根源，仍是现行盐业管理体制权力边界的模糊，盐业行政主管部门作为该体制下的执法部门，其管理范围与管理行为的界限在中央层面未得到统一划定，给了地方立法和行政机关扩张的空间。法院在行政诉讼中通过鲁潍案式的审查，可以对部分违法运作的权力做否定性的排除，但面对复杂的盐业运营行政管理现状，司法权的有效行使更大程度上仍有赖于立法权对行政权力“合法运作”的建构。

在《盐业体制改革方案》业已出台的今天，未来工业盐运销放开、食盐专营继续的基本格局已经确立。必须承认的是，在“以确保食盐质量安全和供应安全为核心”的指导思想下，*《国务院关于印发盐业体制改革方案的通知》在“总体要求”的“指导思想”部分明确规定“以确保食盐质量安全和供应安全为核心”。参见《国务院关于印发盐业体制改革方案的通知》(国发〔2016〕25号)。保障盐业行政主管部门的执法权力顺利运作，仍是未来盐业管理体制的重点，为了达成这一目标，盐业行政主管部门的执法权力波及食盐之外各种盐的运营活动，恐怕很难避免，但与此同时，“释放市场活力、注重统筹兼顾、坚持依法治盐”同样是改革的基本原则。*参见《国务院关于印发盐业体制改革方案的通知》(国发〔2016〕25号)。鲁潍案之后一系列案件的情况已经充分说明了原有盐业管理体制下模糊的权力划分对行政权依法行使的不利影响。在未来的盐业体制改革中，规范权力的范围和行使条件、行使方式，明确新食盐专营体制下“食盐”的定义和范围，明确执法权在食盐以外领域的运行边界及其责任承担，是实现“依法治盐”的必由之路。

(责任编辑：姚 魏)

戴杕，北京大学法学院宪法学与行政法学专业博士研究生。

*本文系国家社科基金重大项目“构建中国特色案例制度的综合系统研究”(项目编号：16ZDA068)的研究成果之一。

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