强制公证废止后如何化解不动产继承登记风险

■ 贾广葆

强制公证废止后如何化解不动产继承登记风险

■ 贾广葆

2016年7月，不动产继承登记强制公证废止后，因继承、受遗赠办理不动产登记的，公证材料不再是必须提交的材料。本文从房屋继承的内涵和继承登记的由来沿革出发，依据现行的法律法规和部门规章，阐述了公证不是不动产继承登记的必备条件，分析了化解不动产继承登记法律风险的思考，进而提出了化解风险的对策建议。

一、房屋继承内涵与继承登记公证政策沿革

（一）房屋继承的内涵

房屋继承是按照《继承法》规定，依照法定的程序把被继承人遗留房屋所有权及其土地使用权转移到继承人的法律行为。我国法律规定，房屋继承有两种形式，即遗嘱房屋继承和法定房屋继承。遗嘱房屋继承是指由被继承人生前设立遗嘱来指定继承人继承房屋遗产的方式，这种继承又称“指定继承”。法定继承是指由法律直接规定继承人的范围、继承顺序、遗产分配原则的一种继承方式，这种继承又称“无遗嘱继承”。

在房产交易与权属登记的工作中，办理房屋所有权转移登记种类繁多。主要有两种法律事实：即民事法律行为和法律直接规定。民事法律行为是指因当事人的民事法律行为而产生的物权变动，如房屋买卖、交换、置换、赠与等。法律直接规定是指因法律直接规定引起的物权变动，如房屋继承、受遗赠等。

（二）房屋继承强制性公证沿革

1991年，司法部和原建设部联合下发了《关于房产登记管理中加强公证的联合通知》，要求无论是法定继承还是遗嘱继承，都必须办理公证，首次强制性把公证的证明文件作为办理房屋继承和遗赠登记的唯一必备材料。

时隔18年后的2009年，中国公证协会公布《办理继承公证的指导意见》，再次对法定继承和遗赠房屋登记提出了必须公证的意见，并做了极其复杂而繁琐的规定。

从此，无论是房屋法定继承还是遗嘱继承、遗赠，都必须向公证部门提交完备的公证文书，必须以公证为唯一有效的前置条件，方能进行房屋所有权的继承登记，领取房屋所有权证书。

时隔25年后，房屋继承强制性公证废止。2016年7月，司法部正式发布《关于废止〈司法部、建设部关于房产登记管理中加强公证的联合通知〉的通知》。同时，2009年中国公证协会公布的带有浓厚行业特征的《办理继承公证的指导意见》随之废止。从而宣告强制性房屋继承公证正式废止，取而代之的是法律赋予当事人提供材料的选择权利：房屋继承登记申请人可以选择提交当事人之间能够证明合法继承关系的材料；也可以提交能够证明继承法律关系的经公证的材料或法律生效的法律文书。

二、“公证”为何不是不动产继承登记的必备条件

第一，法理层面，强制性公证增加了申请人的法律义务。强制性公证与《物权法》《继承法》等法律法规的规定背道而驰，在法律法规之外另行立规，对继承房屋的登记申请人增加了新的法律义务，明显违反了行政相关依法行政的基本原则。

第二，具体法规层面，房屋继承登记公证违反了相关规定。无论是《继承法》《公证法》《物权法》《城市房地产管理法》《土地登记办法》《房屋登记办法》，还是2015年颁布实施《不动产登记暂行条例》（以下简称《条例》）和2016年国土资源部制定的《不动产登记暂行条例实施细则》（以下简称《细则》）等法律规定，都没有规定和要求房屋继承登记必须办理公证；都没有把公证行为作为房屋法定继承以及遗嘱继承、遗赠的前置必备要件。

第三，公民权益层面，不动产继承登记强制性公证，违背了“公证自愿”原则。一是“自愿原则”是我国民法的基本原则。二是当事人没有申请“公证”，公证无从谈起。三是公证的事项必须是法律、行政法规规定的。

第四，立法层面，房屋继承登记强制性公证不符合立法原则。

我国《立法法》所规定的立法原则是“小法”必须服从“大法”，“大法”必须服从根本大法《宪法》；部门行业法规必须服从国家法律法规；省、自治区、市、县、区地方性法律法规必须服从中央、人大、国家法律法规。而目前我国房屋所有权继承登记必须公证的唯一依据是1991年司法部和原建设部联合发布的《关于房产登记管理中加强公证的联合通知》，部门性规定超越国家法律法规，显然必须废止。

第五，从公证收费来说，收费比例随意，收费标准过高，加大了不动产登记申请人的经济负担。一是办理不动产继承公证需要按照不动产价值收取一定比例的费用；二是公证收费标准相对过高，加重了当事人的经济负担；三是公证前置条件复杂，容易助长弄虚作假等不良风气。

三、化解不动产继承登记法律风险的几点思考

（一）如何更好核实申请人提交材料的真实性

申请人提交材料的真实性、可信性是不动产继承登记的前提和基础，也是不动产继承登记强制公证取消后首先要解决的问题，更是不动产继承登记顺利进行的关键。按照《条例》第16条规定，不动产登记机构重点审查申请人提交的“与他人利害关系的说明材料”，实际上是为了进一步证实所提交材料的真实性、可信性而采取的多种办法、多元角度来充分印证其或亲属死亡证明或遗嘱证明或协议证明或亲属关系证明等材料的真伪。因此，如何面对任务繁重、错综复杂的各类证明材料的核实、审查，正确把握、认定申请人提交材料的真实性、有效性，是不动产登记机构需要解决的重要课题。

（二）如何甄别和认定全部法定继承人的范围

法定继承人范围的认定，是继承、受遗赠办理不动产登记是否成立的最终目的，也是合法继承人是否确立的最终结果。按照《继承法》的规定，法定继承人的范围一般有父母、子女、配偶之间的继承人、非婚生子女、继父母子女、养父母、养子女、尽了主要瞻养义务的儿媳或女婿，转继承和代位继承等，特别是丧失继承资格的继承人的甄别和认定。其继承范围广泛、继承人员众多、继承环节错综、继承内容复杂、继承时间久远、继承资格难定，给合法继承资格的继承人和丧失继承资格的继承人的准确审查、甄别、认定带来了极大的困难和压力。因此，知晓法律规定、熟识继承知识、掌握登记环节、准确把握确立法定继承人的范围，是不动产继承登记首先要解决的问题。

（三）如何规范印证死亡证明材料的真实有效

死亡证明材料是否真实有效，是继承、受遗赠不动产能否办理登记的关键。而申请人提供的死亡证明一般包括公安机关、医疗机构、民政部门的证明；也有乡镇、社区等单位的证明。在实际工作中，各地又不相统一，有的证明要全部办齐，有的则有一定证明可以佐证，当事人往往为了证明吃尽苦头。因此，如何规范印证死亡证明材料的真实、有效，是不动产登记不可回避的问题。

（四）如何主动引导当事人提供材料的选择权利

尽管司法部早在2016年7月就废止了继承不动产强制公证的规定，尽管《条例》《细则》明确规定，因继承、受遗赠办理不动产登记的，公证材料不是必须提交的材料。但时至今日，仍有一些地方公证、登记部门把公证材料作为继承、受遗赠必须要提交的材料。因此，主动告知、提醒和引导当事人提供材料的多种选择方式：所提交的材料可以不经公证、也可以经公证，真正落实法律法规赋予当事人提供材料的选择权利，是不动产登记机构必须解决的问题。

（五）如何确认众多遗嘱的法律效力

遗嘱的法律效力如何，是不动产继承登记的关键环节，按照《继承法》规定，遗嘱有口头、自书、代书、录音和公证遗嘱等，而在同一个因继承、受遗赠不动产登记中，往往可能出现一个或数个遗嘱，也可能出现相同或不相同的两个遗嘱，还可能出现不同形式的遗嘱等。遗嘱的形式多样、错综复杂也多有出现，但当事人的目的就是尽量让自己受遗嘱、受遗赠的继承合法。作为不动产登记机构来说，没有前置条件，即公证机关公证文书把关，如何弄懂弄通各个遗嘱的相关内容和条件？如何面对遗嘱的各种复杂情况？如何确定当事人所提供遗嘱的法律效力？是不动产登记机构必须重视的问题。

（六）如何规范管控登记申请受理环节和程序

规范管理登记申请受理审查环节和程序，是不动产继承登记成功与否的保证，也是不动产继承登记成功的基础。虽然，《条例》《细则》对登记申请受理、申请人提交材料、材料审查、出具书面通知等环节都做了非常详尽的规定。但在登记具体环节的运行操作中，仍然会出现一些不尽人意、尚不规范、甚至出错的地方，给当事人带来一些不必要的麻烦和问题。因此，准确规范、合法管控、严格审查、精心把握登记申请中的每一个环节程序，是确保不动产继承登记成功的保证。

四、化解不动产继承登记法律风险的对策

（一）理性认识公证的作用，走出不动产继承公证的认识误区

一是及时废止1991年司法部、建设部联合出台的《关于房产登记管理中加强公证的联合通知》（司公通字〔1991〕117号）以及2009年中国公证协会公布的《办理继承公证的指导意见》，真正落实2016年7月司法部发布的《关于废止〈司法部、建设部关于房产登记管理中加强公证的联合通知〉的通知》，把政策交给群众，做到政策法规公开透明。

二是认识公证的某些局限性。公证的作用既不能盲目否定，也不能盲目高估。《公证法》规定了公证机构具有广泛的公益性和权威的公信力，这在现代社会、市场经济日趋发达的今天尤为如此，毫无疑问，公证的作用是不能否定的，但公证并不能“包罗万象”“一通天下”，应该看到公证同其它事物一样，也有一定的局限性。

三是走出公证的认识误区。第40条规定：当事人、公证事项和利害关系人对公证书的内容有争议的，可以就该争议向人民法院提起民事诉讼。2012年8月修改通过的《民事诉讼法》第69条也作了类似的规定：经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实和根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。显然，这些法律规定起码包含三层含义：其一，即使进行了公证，法律法规对此也充分留有了一定的余地，并相应规定了一些救济途径和补救措施。其二，公证并不是万能的，指望通过公证消除不动产继承登记中的所有风险是不现实的，也是根本无法做到的。其三，不动产登记机构担心不动产所有权继承登记取消公证前置，会增加登记机构负担，加重登记风险，把负担和风险转移至公证机构，是不对的，也是多余的。

（二）创建设立当事人申请承诺信用制度，把不动产继承登记风险降到最低

一是引导当事人先解决不动产继承矛盾纠纷，后办理不动产继承登记。当事人在提交继承不动产登记的申请过程中，往往会出现有利害关系的第三人或更多关系人提出异议，要求其主张该不动产的继承权利，登记机构应主动引导、积极支招告知申请人及所有有利害关系的人先行解决不动产继承纠纷矛盾或不动产权属争议，待法院或仲裁机构出具生效的法律文书后再申请办理不动产继承登记，确保不动产继承登记顺利实施。

二是充分尊重和支持法律赋予当事人的选择权利。法律明确确定：因继承、受遗赠取得不动产，当事人申请登记的，申请人可以选择提交当事人之间形成的能够证明其合法继承关系的材料，如死亡证明材料、遗嘱或者全部法定继承人关于不动产分配的协议以及被继承人的亲属关系材料等；也可以选择提交能够证明继承法律关系的经公证机构办理的材料，即公证文书；如有继承纠纷的还可以选择经法院或仲裁机构出具生效的法律文书，申请不动产继承登记。三种方式，任其自由选择，充分尊重和支持当事人的选择权利。

三是创建设立当事人申请承诺信用制度，把房屋继承登记风险缩小到最低程度。明确当事人申请承诺信用制度的宗旨、内容、条件和法律权利义务，一方面严格要求当事人身份证明的真实性和被继承不动产所有权没有任何纠纷、矛盾和担保、抵押等事项；另一方面，要求当事人书面承诺对其所提供的申请材料真实性终身负责制，一旦当事人提供的申请材料虚假，导致继承不动产登记错误或使当事人没有资格权利继承不动产，获得不动产所有权证书，或使应当有资格权利继承的而继承不了，或因当事人伪造申请材料而丧失了本该获得的继承不动产的所有权证书，或利用虚构材料进行其他违法处置继承不动产的，违法当事人应根据设立的当事人申请承诺信用制度和国家有关法律法规承担相应的法律责任和后果。

如果登记机构不能认定申请登记的不动产存在权属争议的，应当要求申请人书面承诺提供其材料的真实性并承担错误登记的赔偿责任。

（三）完善不动产登记程序，强化登记环节管控

一是不断完善和规范不动产继承登记的程序、内容、方法，加强登记机构人员的能力、素质、责任心教育，在不动产继承登记工作实践中，不等、不靠，认真做好不动产继承登记的每个环节的工作，明确每个环节的责任，建立健全和完善规范不动产转移登记等制度，确保不动产所有权继承登记符合不动产统一登记制度和《物权法》等相关法律法规。

二是强化、规范不动产继承登记各个环节合法性的管控。在登记申请受理环节，登记机构主要把握向申请人出具《受理通知书》或《不予受理通知书》以及需要出具的《补正材料通知书》，严格按照《条例》《细则》所规定的内容规范运行；在材料审查环节，既要严格规范，又要实事求是，如申请人提交的材料不符合法律和《条例》规定的条件，应及时耐心说明，并出具书面通知告知申请人提供材料补充说明，同时中止登记办理程序；如申请人不予补充说明或补充说明材料仍不符合登记规定条件的，应及时说明并书面告知不予登记。在发放证书环节，主要是确认不动产继承登记的各个环节没有任何问题，符合《条例》《细则》规定的基础上，打印、发放不动产权利证书。

（四）进一步优化、遴选、甄别不动产继承登记的相关材料，做到既合理合法又有效避免登记风险

一是既要坚持要求不动产继承登记的申请材料合理合法，符合法律法规要求；又要确保当事人在不动产继承法律事实确定后已经取得的且便于出示的有关材料；既要确保材料的真实性、法律性；又要有效避免所提供登记申请材料可能出现的风险责任。

二是修改、删除不符合《条例》《细则》等法律规定的申请材料和表格。当务之急是尽快修改、删减、取消一些不必要的、关系不大的、起不了多大作用的有关不动产继承登记的申请材料，凡是不符合法律法规和行政规章所规定的证明材料一律坚决废除、删减；而需要有关部门提供证明材料的应当是法律法规政策所明确规定的，有关部门有义务、有责任及时主动提供，严禁相互推诿、互设前置、互不相干、我行我素、索要钱财等不正之风。

三是优化、简化申请材料。精选去除那些取证困难、证明难办的证明材料，比如有的继承人祖父母、外祖父母在解放前后去世，不管有没有固定工作，都很难找到部门机构为其办理婚姻、去世等证明材料，有关部门也确实没有任何档案材料为此佐证。建议法定继承不动产登记，除了申请人的身份证明必备外，只要具备所继承不动产的所有权证证明，通过户籍查验，被继承人死亡证明和亲属关系等属实，不动产所有权继承登记就可予以办理，去除那些取证困难、无法取证的被继承人的婚姻状况、是否独生子女、有无非婚生子女证明等材料。

（五）采取多样化方法，规范公告形式，加强登记机构的自身建设，完善登记机构的纠错机制和责任追究机制

一是采取多样化方法，规范公告形式。发布公告，安民公示，是现行不动产登记、发放不动产所有权证的必备环节，必须严格遵守。而在不动产所有权继承登记中，由于继承房屋、遗嘱房屋的固有特点，可采取政府主管部门官方网站、纸质文件、小区、村委会、居民委公告专栏、居委会社区口头告示等多样化的方法，对公告的形式、内容、地点和时间作出规范性的规定，把政策交给群众，真正发挥不动产继承登记公告的作用。

二是采取实施查验制度。为了进一步减少和避免不动产继承登记可能出现的风险和问题，根据《条例》《细则》等规定，申请登记的不动产的有关情况需要进一步证明的，登记机构可以要求申请人提交补充材料；必要时可以采取实地查看查验制度，全面了解被继承不动产的相关状况，掌握可靠信息和材料，进一步核实申请人提交材料的真实性和有效性。

三是配备专业人员，完善相关制度。由于继承、受遗赠办理不动产登记材料审查的专业性和复杂性，尤其是不动产继承强制登记取消后，很多原先由公证机构审查出具公证书的不动产继承登记转而由登记机制承担审查任务，很多登记机构尚不具备审查能力和水平。这就需要登记机构加强业务尤其是不动产继承方面的学习培训，也可配备相关专业人员专门负责办理继承不动产登记的材料审查和调查等工作，并适时出台专门规定规范此类登记材料审查工作和外出调查的内容、程序、方法以及有关事项。

四是建立登记机构的纠错、追究机制。《物权法》《土地登记办法》《房屋登记办法》等相关法律法规规章，特别是《条例》《细则》，对当事人提供虚假申请材料骗取房屋申请登记和登记机构玩忽职守、滥用职权、循私舞弊的，规定了相应的法律责任和处置办法。建议建立和完善登记机构纠错及责任追究机制，明确不动产登记机构自我查找、自我检查、自我纠错的职责、内容、程序和方法，并通过相应立法加以规范。同时，充分赋予登记机构的上级隶属于国土资源房屋局主管部门的撤销错误登记的权力。

（作者系大连房地产经济学学会秘书长）