刑法教义学中的“数理逻辑”元思维——以共犯疑难问题为样本的分析

周 详*

刑法教义学中的“数理逻辑”元思维
——以共犯疑难问题为样本的分析

周 详*

刑法教义学的核心内容是犯罪论体系，共犯论则是体系论的试金石。具有一定复杂性的德日共犯论体系并不是黑暗、混乱、绝望的迷宫，而是有其内在的发展逻辑，具有确定性、精确性；德日刑法教义学在论证共犯疑难问题时普遍采用了数理逻辑中的假定技术——添加辅助线技术；追求确定性、精确性、逻辑性、体系性的数理逻辑是德日刑法教义学的根本思维；三阶层犯罪论体系中，构成要件符合性、违法性、有责性之基本属性的界定以及层层递进关系的构建，是按照数理逻辑发展史中的正数、负数、虚数的内在关系而建立并展开的；数理逻辑思维工具是发现、创造、论证刑法问题、原理、体系、知识形态的总发动机。中国刑法学要得到真正的发展，必须先学习并最终掌握数理逻辑思维工具。因此，有必要建立“数理刑法学”。

刑法教义学 共犯论 复杂性 确定性 假定 数理逻辑

刑法教义学的核心内容是犯罪论体系。我国刑法学界对待“德日刑法教义学”[1]在以前，“德日××”等词通常在政治批判意义或比较层面上使用。这种按照国别对法学知识体系进行人为的割裂，可能会导致“非我族类、其心必异”的认识误区。尽管作为人文社会科学的法学或多或少带有一定的文化差异性，但这种差异性并不意味着解释法律规范的法学思维、原理、技术应当不同。相反，在人文社科领域也应该认识到“科学无国界”的基本事实。实际上法教义学就是法学家在探索解释法律现象、法律问题过程中逐步沉淀下来的共通原理、定律的体系化。所以，本文中的“德日××”之类的用语，仅仅在起源意义提示某一学说、原理、定律、技术由德日法学家最先发现或提出而已，而不是在本体论意义上将其视为“异国异体”的东西。的态度，已经从过去“老一辈刑法学者介绍、批判”[2]对德日刑法教义学的介绍，刑法学泰斗马克昌老先生居功至伟。他主编的《近代西方刑法学说史略》一书可谓打开了欢迎“客人”的大门，甚至他早在《犯罪通论》一书中就开始小心翼翼地将德日的一些“礼物”（比如“修正的构成要件”概念）纳入“中国刑法通说”。但其他通说学者对待德日刑法学说的“迎客之道”，却多少有点“把大门打开，却把面孔板起来”（西塞罗语）的感觉。转向现在“中青年刑法学者大力引进、移植”[3]代表人物为陈兴良教授与张明楷教授。近年来，两人均在刑法教科书中改用三阶层或两阶层犯罪论体系。的潮流。然而，面对这种刑法学研究思潮的转向，通说学者却不以为然，认为与我国犯罪构成体系的稳定性、确定性比较，被“拿来主义者”所顶礼膜拜的德日体系并没有想象中的那么美好，且不说德日刑法体系的争论长达数百年，产生了五花八门的体系学说，就是作为通说的三阶层体系，其理论构造也是叠床架屋、逻辑不清、前后矛盾、混乱不堪，各家歧见纷呈、莫衷一是、充满不确定性，实不足为学。[4]参见高铭暄：《论四要件犯罪构成理论的合理性暨对中国刑法学体系的坚持》，载《中国法学》2009年第2期；黎宏：《我国犯罪构成体系不必重构》，载《法学研究》2006年第1期；刘艳红：《晚近我国刑法犯罪构成理论研究中的五大误区》，载《法学》2001年第10期。不过，近些年刘艳红教授似乎改变了这一看法，开始倾向于引入德日刑法教义学来解释中国刑法问题。参见刘艳红：《共谋共同正犯论》，载《中国法学》2012年第6期。更何况，连德日刑法学者他们自己也说，作为体系试金石的德日共犯论是“令人绝望的一章”（高桥则夫）、“迷茫的一章”（山中敬一）、[5]陈兴良：《教义刑法学》，中国人民大学出版社2010年版，第629页。“最黑暗而混乱的一章”。[6]马克昌：《中外共同犯罪理论的发展——为陈兴良博士论文〈共同犯罪论〉所作的序》，载《法学评论》1990年第3期。果真如此的话，那么“以德日刑法体系取代我国传统通说体系”的主张就不是一种“向死而生”[7]陈兴良：《刑法学：向死而生》，载《法律科学》2010年第1期。的拯救之方，而是将中国刑法学导向万劫不复的火坑。

但笔者认为，所谓“我国刑法通说体系是确定的、稳定的；而德日的刑法体系是不确定的、混乱的”这一“常识”存在问题。黑格尔曾言：“熟知非真知。”本文就从颠覆这种常识性理解开始，力图在表面上歧见纷呈的德日刑法教义学中寻找到某种统一性、确定性。正如培根在《学术的进展》中所言：“假如一个人想从确定性开始，那么他就会以怀疑告终；但是，当他走进了怀疑的层层迷雾后，他必须找到一种确定性，才能从迷雾中走出来。”[8]殷旵：《老子为道》，甘肃文化出版社2005年版，第267-268页。由于在德日刑法教义学中，最为复杂的当属共犯论，且“共犯论是体系论的试金石”（韦尔策尔），[9]［日］松宫孝明：《日本的犯罪体系论》，冯军译，载《法学论坛》2006年第1期。因此，本文主要以共犯论疑难问题为分析样本，对德日刑法教义学的科学性、确定性问题展开论证，进而提出中国刑法学进一步发展的具体路径。

一、共犯教义学的复杂性与确定性

（一）“共犯论是令人绝望的一章”题解

在我国刑法学界，通说持有者通常会拿德日刑法学者所言的“共犯论是令人绝望的一章”作为反对借鉴、移植德日刑法教义学的重要理由。他们认为：在分析技术上，德日理论在犯罪论基础体系的构造方面本身就刻意向共犯论倾斜，认为“共犯论是体系的试金石”。但是德日共犯论却是黑暗的、混乱的、绝望的一章，相比较而言，我国主客观相统一的刑法体系的逻辑关系更为清晰且简单明了。[10]冯亚东：《犯罪构成与诸特殊形态之关系辨析》，载《法学研究》2009年第5期。“故而以德国犯罪论中的共犯理论根本就无法解说中国的刑法问题，或者以中国的通说理论也不可能破解德国问题（但难以思议的是，这反而成为‘重构论’立论的一个重要理由）。”[11]冯亚东：《刑法典对犯罪论的制约关系：基于中、德刑法典的比较分析》，载《中外法学》2012年第3期。可见，我国刑法通说学者将“共犯论是令人绝望的一章”理解为一个不容置疑的真命题。

当然，我国刑法学界对“共犯论是令人绝望的一章”一说也存在另外一种解读，即将所谓“令人绝望”的共犯理论视为一种学术发展的征表与希望。力主引进德日刑法教义学的陈兴良教授就是典型代表，他说：共犯理论，被认为是德日刑法学中最为黑暗、最为绝望的一章。而我国《刑法》关于共同犯罪规定的总则第二章第三节，被我认为几乎是“绝望之节”，但从学术史的角度考察，30年来，我国共犯理论还是获得了很大的发展，尤其是引入了前沿性的（德日）共犯理论，根据我国《刑法》关于共同犯罪的规定，逐渐建立共犯的教义学。可以说，共犯理论是我国刑法总论中发展最快的一个领域，这是值得欣慰的。[12]陈兴良：《走向共犯的教义学：一个学术史的考察》，载陈兴良主编：《刑事法评论》（第25卷），北京大学出版社2009年版。在这段表述中，陈兴良教授的诸多用词非常耐人寻味，隐含地表明陈兴良教授并没有把“共犯论是令人绝望的一章”一说当作一个真命题。

笔者认为，之所以我国刑法学界对“德日共犯论是令人绝望的一章”一说存在大相径庭的评价，根本原因是对“令人绝望”一词的指代对象到底是什么存在不同的认识。在通说维持论者看来，“令人绝望”当然指代的是“德日共犯论”。但是，这种看法很可能是一种望文生义的误读。首先，“德日共犯论是黑暗的、混乱的、令人绝望的一章”与“德日共犯论是犯罪论体系的试金石”这两个“真”命题之间存在不可调和的逻辑矛盾。如果德日共犯论真是令人绝望的、黑暗的、混乱的，德日刑法研究者又怎么会拿这样一个东西作为刑法体系的“试金石”？[13]“试金石”比喻“精确可靠的检验方法”。这岂不是说德日刑法体系更是令人绝望的、黑暗的、混乱的？恐怕没有哪一位德日刑法学者能接受这种自我摧毁性的否定性评价。其次，如果德日体系下的共犯论真是黑暗的、混乱的、绝望的，中国传统刑法体系下的共犯论真是光明的、逻辑的、希望的，那么，德日刑法学者只需要放弃前者，采用后者即可。可是，我们至今还没有看到德日刑法学界有这种转变的征兆或趋势。所以，从逻辑上我们可以断定：“德日共犯论是体系的试金石”的命题为真，而“德日共犯论是黑暗的、混乱的、令人绝望的一章”的命题为假。

那么，为什么后一命题是一个假命题？错误出在哪？假命题背后的真命题是什么？这值得我们深究。其实，当德日刑法学者说“共犯论是令人绝望的一章”，这只能是一个描述德日共犯论“具有一定的复杂性”的暗喻。“令人绝望”一词真正所指代的不是德日“共犯论”，而是共犯论所反映的实体性存在——更为复杂的“共犯现象”本身。没有人否认对于初学者而言，如头脑风暴一般突然涌现的德日共犯论学说，的确给人一种眼花缭乱、艰深、晦涩、无所适从的绝望感的事实，比如罗克辛就说：“学生或者非专业人士在刚刚学习（德日）刑法时，经常在纷繁复杂的刑法体系性努力之前有点不知所措”，但德日刑法学者从来没有放弃这种多元刑法体系的探索及其“体系性思考”的根本思维方式。[14]［德］克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论：犯罪原理的基础构造》（第1卷），王世洲译，法律出版社2005年版，第126页。所以，“共犯论体系杂乱无章”只是共犯现象、共犯问题本身的复杂性所决定的思维复杂性给初学者的一种初始主观印象，正所谓“乱花渐欲迷人眼，浅草才能没马蹄”。陈兴良教授则干脆使用了一个不容易引起误读的明喻——“迷宫般的理论体系”。[15]前引[5]，陈兴良书，第 631 页。如果说共犯现象、共犯问题是一座真正的迷宫，那么，共犯论也就只能是带引号的“迷宫”。正如列宁曾经说过：“任何比喻都是蹩脚的”，[16]匡吉立主编：《著名法学家演讲鉴赏》，山东人民出版社1995年版，第99页。这是因为在暗喻的逻辑结构中，任何喻体都不可能等同于本体，喻体的成分一定比本体多，才能起到修饰说明的作用，所以，通常“暗喻是假判断”。[17]沈桂丽：《“比喻”格的逻辑研究》，载《河南理工大学学报》（社会科学版）2010年第4期。在逻辑上切不可将暗喻的假判断、假命题混淆为真判断、真命题。

然而，过去我国刑法学在认识论上颠倒了（迷宫般的）共犯论与共犯现象（迷宫）复杂性之间的逻辑关系，以至于在绝大多数共犯疑难问题上，在理论上往往采取避而不谈的鸵鸟心态。这是我国刑法理论通说体系停滞不前、难以深入发展的根本原因，正像周光权教授所言：共犯论是刑法学中“令人绝望的一章”，也是中国刑法学中最为薄弱的一章。……四要件说在讨论共犯的成立条件时，名义上是在分析共同故意、共同行为，但实质上沿用了讨论单独犯的故意、行为的简单套路，对很多复杂问题采用“绕开走”的办法，导致对很多问题的讨论只能是浅尝辄止。[18]周光权：《犯罪构成四要件说的缺陷：实务考察》，载《现代法学》2009年第6期。殊不知，共犯现象、问题的复杂性存在不以人的意志为转移，客观上它也无法被任何理论回避掉。[19]最典型的例子就是教唆他人自杀是否构成故意杀人罪或教唆杀人罪的问题。该问题在德日刑法教义学上是一个典型的共犯问题，但我国的刑法通说对该问题要么是只有构成故意杀人罪的结论而无任何论证，要么是简单套用四要件体系中有杀人的故意、有杀人的行为，有严重的社会危害性等大而化之的说辞，回避了“自杀行为不构成犯罪，教唆他人自杀凭什么是杀人行为”核心问题的规范性论证。如此看来，通说维持者所言的“在分析技术上，德日理论在犯罪论基础体系的构造方面本身就刻意向共犯论倾斜”，就不是德日刑法学体系的缺陷，相反，是符合认识论的一般规律，是值得我们去学习的榜样。我国共犯教义学要得到正常的起步，首先得直面共犯现象的异常复杂性；其次要恢复（迷宫般的）共犯论与共犯现象（迷宫）是复杂性之间的正常逻辑关系。

（二）共犯论与共犯现象的复杂性之间的逻辑关系

共犯现象作为一种复杂性的客观存在，是相对于单独犯现象而言的。显然，如果共犯与单独犯在结构、形态、功能上没有本质差异的话，那么对共犯的定罪量刑与单独犯就没有区别，只需完全按照单独犯的刑法原理处理即可，刑法上对共犯的规定以及刑法理论对共犯的解释也就是多余的。正是基于共犯现象的特殊性、复杂性，现代刑法教义学才将共犯称之为“犯罪的一种特殊形态”，[20]前引[12]，陈兴良文。尽管这是共犯教义学中最朴素的乃至于常识性的一个道理，但我国四要件体系的理论设置似乎从一开始就偏离或者违背了这一常识，对共犯成立条件的解释基本是简单套用单独犯的四要件。欧陆刑法教义学也发展出比单独犯复杂得多的共犯论。但是不论欧陆共犯论体系是多么复杂，与共犯现象、共犯问题本身存在的复杂性相比，共犯论体系也只是一张忽略了共犯现象迷宫地势地貌、细枝末节的一张平面简图而已。

顺着“地理与地图的关系”思路，笔者将共犯现象（迷宫）与（迷宫般的）共犯论的复杂性之间的逻辑关系归纳为如下几点：1.共犯现象与共犯论体系是客观存在与主观反映的关系。2.共犯现象的复杂性存在决定了共犯论体系的一定的复杂性。3.相对于共犯现象的复杂性程度而言，共犯论的复杂性就只能是一种“简化了的复杂性”。4.从复杂性的类型角度看，共犯现象的复杂性属于“无组织的复杂性”，共犯理论的复杂性属于“有组织的复杂性”；或者前者属于“根本的复杂性”，后者属于“亚临界的复杂性”。[21]黄欣荣：《复杂性科学与哲学》，中央编译出版社2006年版，第3-4页。

“迷宫般的共犯论”描述的是一种“有组织的复杂性”“亚临界复杂性”，但不管怎样，这也是复杂性的一种。这让笔者想起西原春夫先生对法学毕业生讲的一段奇异的话：“各位，如果法有一张脸的话，那会是一张什么样的脸？……这是内容深刻的法哲学问题。”[22]转引自张明楷：《学术之盛需要学派之争》，载《环球法律评论》2005年第1期。如果说刑法中的共犯论也有一张脸的话，那么这将是一张具有多棱角的复杂的脸。多元化的共犯理论，就是对共犯面相不同角度的镜像反映。虽然对该面相“不可能存在一个权威性的整体或最终的解释，可能总是存在着不同于一种叙述的另一种叙述，总是存在着应予考虑的另一个因素。所有的解释都倾向于强调某些特征而忽略其他特征”，[23]［英］韦恩·莫里森：《法理学：从古希腊到后现代》，李桂林等译，武汉大学出版社2003年版，第2页。但各种共犯理论所突出强调的共犯不同侧面特征的合成影像，就构成了共犯论的复杂“共相”。

总之，笔者认为复杂性不等于没有确定性、精确性。表面上纷繁复杂的德日共犯论并不是黑暗、混乱、绝望的迷宫，而是有其内在的发展逻辑，具有确定性、精确性。当然，只有深入到共犯教义学的内部，才有可能把握其复杂性结构内的组织性、确定性、精确性。与我国共犯论通说的现状相比，德日共犯论可谓是照亮黑暗、混乱、绝望的共犯现象迷宫的希望之灯，哪怕德日共犯论体系“仅仅抛出了一缕细光，但是在走路时有一盏灯照到脚上也比一根棍打到头上要强”。[24]［英］吉尔比：《经院辩证法》，王路译，上海三联书店2000年版，第180页。

（三）把握“迷宫般”共犯论的线索

对人类而言，“是什么”固然重要，但“怎么办”则更重要。所以，我们不能仅满足于得到“共犯论有着一张复杂的脸”的抽象结论，我们更需要思考“怎样去认清共犯论这张复杂的脸”。实际上，几乎每一位希望在共犯论上有所建树的刑法学者，都会对“莫衷一是”的共犯论学说、见解进行梳理，企图理出一条可以把握共犯论体系的脉络，进而找到一条可以走出共犯论“迷宫”的线索。据笔者粗略考察，目前中外刑法学者对共犯论所采用的叙述角度或线索大体上有如下几种：1.以“共犯与正犯的区分”为切入点；2.以“共犯与正犯的从属性或独立性关系”为切入点；3.以“单一的正犯体系”为切入点；4.以“共犯的处罚根据”为切入点；5.以“中外共犯论体系的比较”为切入点；6.以“教唆犯的共犯问题”“共谋共同正犯”“身份犯的共犯”等个别性疑难问题为切入点。

以上的多元化叙述线索有一个共同点：都是从本体论的不同角度对现存的共犯论体系、学说之间的关系的梳理与把握，在性质上属于对他人叙说进行的再叙说。尽管这种再叙说的确有助于我们勾画出德日共犯论理论谱系的概图，但是这种本体论意义上的再叙说存在三个困惑问题：1.每种叙述线索本身也存在着长短好坏的度量、比较、评价问题。2.这些多元化的叙述线索的共存，也有可能像一团乱麻相互纠缠在一起而让人更加迷茫不解，失去方向。3.有很多叙说并不只是简单地解释他者，而是包含了一种再创造、再构建的成分在其中。借用佛教用语，这就产生了“自识所变与他识共变”[25]太虚：《法相唯识学》，商务印书馆2002年版，第46页。的交互性解释效应。换言之，这种本体论的再叙说方式有可能正在为叙述的对象（现存的“共犯论迷宫”）添砖砌墙。恰如卞之琳先生的《断章》诗云：“你站在桥上看风景，看风景的人在楼上看你。明月装饰了你的窗子，你装饰了别人的梦。”[26]转引自陈兴良：《期待“高头讲章”早日问世》，载《法制日报》2013年5月22日。如此这般，本意是想导引自己或者他人走出共犯论“迷宫”的叙述线索，却不断地自我扩展共犯论理论的边界与疆域。原本作为工具的叙述线索，变成了共犯论“迷宫”实体的一部分，反而增添了共犯论“迷宫”结构的复杂性。以上的再叙述活动无疑具有重大的学术实质意义，需要继续进行探索研究，但仅从方法论角度而言，它们并不能完全导引我们走出共犯论语言迷宫。

对此，语言哲学家维特根斯坦曾经说：“语言是由许多道路组成的迷宫。从这一边进去，你知道怎么走出去；当你从另一边进到同一个地方时，你却不知道怎么走过去。”[27]［英］路德维希·维特根斯坦：《哲学研究》，蔡远译，中国社会科学出版社2009年版，第120页。因此，笔者另辟蹊径，不是从多元化的实体角度切入，而是从方法论这一反向角度寻找一条在长度足够贯通共犯论“迷宫”且在硬度上具有抗自我纠缠性的主线。所谓“在长度上足够贯通”，意味着该线索在历时性层面能够解释共犯论学术史中的所有学说，而不只是对某一种学说具有解释力。所谓“在硬度上具有抗自我纠缠性”，意味着该线索具有一定的客观性，能尽量减少解释主体的主观灵活性、歧义性。只有具有以上两大特点的主线才能导引我们找到那条走出共犯论语言迷宫的唯一通路。笔者认为，能够具有这两大特性的线索非“数理逻辑”莫属。

那么，数理逻辑何以能成为贯通德日多元且复杂的刑法体系的主线？对此，我们不妨先以共犯教义学中的“假定”概念为个例来说明该问题。

二、共犯教义学中的假定技术

（一）假定概念的引入

笔者对共犯教义学中假定概念的兴趣，主要是受陈兴良教授《走向共犯的教义学》一文的启发。陈兴良教授在该文中通过对德日共犯论的学术史考察，指出：大陆法学各国的共同犯罪理论，基本上是沿着正犯与共犯两条线索建立起来的。承认共犯从属性的德日刑法教义学通说是以正犯的成立为前提承认共犯存在的。但在教唆未遂，即被教唆者没有犯所教唆罪的情况下，对于教唆未遂的处罚，就成为对共犯从属性说的一大考验。我国刑法明确规定了对教唆未遂的处罚，我国刑法学通常将其解释为“具有特色的共犯二重性说”。陈兴良教授在该文中否定了“共犯二重性说”的成立，倾向于赞同“共犯从属性说”的结论，但对当前我国刑法学界主张共犯从属性说的具体论证思路并不赞同。例如，张明楷教授把《刑法》第29条第2款中的被教唆的人没有犯“被教唆的罪”限制解释为被教唆的人没有犯“被教唆的既遂罪”。陈兴良教授认为这一解释思路实际上是将“教唆的未遂”（失败的教唆）的规定改而解释为“未遂的教唆”（失效的教唆），与立法原意相去甚远，以此贯彻共犯从属性说，存在法律上的障碍。陈兴良教授认为，如果既要坚持我国《刑法》第29条第2款的规定是“教唆未遂”的立法原意，又要坚持共犯从属性说，不妨借鉴德国刑法学者的解释思路。德国刑法第30条也有“失败的教唆”规定，德国学者对此规定的共犯从属性作了以下阐述：因为正犯行为并没有实际实施，行为非价被限制于在精神领域留存的行为不法，它在客观上仅通过重罪意图的表示及赞同重罪意图的表示而表现出来。在所有情况下——体系所陌生的教唆未遂和处于更加初期阶段的无结果的自告奋勇例外——行为的应受处罚性是以他人意志与行为决意的共谋的结合为基础的。关于共犯章节中第30条的排列因对重罪的处罚的依赖性而正当化，此等重罪的既遂必须是所有共犯所追求的（假定的从属性，hypothetische Akzessorietaet）。[28]［德］汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第851页。陈兴良教授认为，德国刑法学者在此使用了“假定的从属性”一词，在假定的从属性的意义上，维持共犯从属性说。当然，陈兴良教授在本文中留下一个伏笔：“假定的从属性”解释思路“是否有助于解释我国《刑法》第29条第2款关于教唆未遂的规定，通过进一步扩大解释从属性程度而维持共犯从属性说，还值得研究。”[29]前引[12]，陈兴良文。后来，陈兴良没有采纳这种“假定从属性说”的大胆设想，转而认为：《刑法》第29条第2款规定的是教唆犯的未遂犯，即没有正犯的共犯，因而不存在实行从属性，只能得出我国刑法采共犯独立性说的结论。[30]参见前引[5]，陈兴良书，第 652 页。

笔者在本文中暂不讨论教唆未遂从属性与独立性的具体结论孰是孰非的问题，我感兴趣的问题是：为什么德国刑法学者会有“假定从属性说”这种乍看起来如此怪异的论证思路？这是否只是某个学者偶然的异想天开或奇思怪想，还是存在某种逻辑上的必然？“问题的出现好像开启了被问东西的存在”，[31]［德］加达默尔：《真理与方法》，洪汉鼎译，上海译文出版社1999年版，第466页。当笔者开始提出这些问题并对这些问题进行反思时，一个直观结论就逐渐明朗起来：假定概念并不仅仅偶然出现在解决教唆未遂的从属性这一疑难问题上，实际上假定概念是德日共犯论体系的一个基础性概念；进而我们可以推导出另一结论：假定概念背后的数理逻辑是德日刑法体系的“元思维”，[32]这里的“元”是指哲学上的“根本”，与数学上的一“元”、二“元”不是同一意义。也是整个刑法体系得以繁荣昌盛的根本。当然这两个相互关联的结论需要进一步的论证。本部分先论证第一个结论。第二个结论的论证留待第三部分予以展开。

（二）德日共犯论体系中假定技术的普遍性存在

“假定概念是德日共犯论体系的一个基础性概念”结论是否成立，取决于当德日刑法学者遇到其他共犯疑难问题时，是否也普遍地使用假定技术。

首先，我们要在语法逻辑上明确界定“假定”一词的含义。陈兴良教授在提及德国学者所使用的“假定从属性”概念时，对“假定”做了如下的界定：“这里的假定是指教唆未遂，是指向被教唆的人犯重罪这一目标的，虽然被教唆的人没有犯重罪，即不存在正犯行为，但教唆犯对于正犯行为所具有的这种依赖性还是存在的，这是一种假定的从属性。”[33]前引[12]，陈兴良文。如果联系德国学者对假定从属性的描述，陈兴良教授的界定可以完整地补充为“这里的假定是指教唆未遂，即不存在（实际的）正犯行为，但教唆未遂（在观念上）存在（预期的）正犯行为的依赖性，这是一种假定的从属性”。这样，“假定从属性”就特指教唆未遂“在观念上”存在“预期的”正犯行为的从属性。所以，“这里的假定”名义上可以指代“教唆未遂”，但实际上则限定为“观念上的预期”。用一句诗歌来表达，“教唆未遂的假定从属性”，乃是“当他的计划还在摇篮里，他已经就开始着手了”。[34]［英］弗朗西斯·培根：《学术的进展》，刘运同译，上海人民出版社2007年版，第151页。

显然，假定的这一具体实质含义，大体上可以推广到日本共犯论中所论证的共谋共同正犯问题。所谓的共谋共同正犯，简言之就是“共谋而未实行者也按照正犯处理”。日本理论界与司法实务界的通说肯定共谋共同正犯概念的成立。最早为共谋共同正犯的正犯性提供理论支持的是“共同意思主体说”。该说认为，共谋而未实行者“与犯罪的实行者一样，具有实施自己犯罪的意图，在观念上，也将实行者的行为当作自己的行为同等看待”。[35]王志祥、韩雪：《论共谋共同正犯概念在我国刑法中的确立》，载《中南民族大学学报》（人文社会科学版）2013年第2期。可见，日本刑法学中的“意思共同体说”，与德国刑法学中的“假定从属性说”的论证理由如出一辙，都使用了“观念上的”“预期的”“意图”“当作……看待”等词。虽然“共同意思主体说”因其强烈的团体责任色彩而受到了后续发展的诸多学说的批判，但是，“共同意思主体说”的这一核心思想却自此被保存下来并体现在此后的判例和学说中。[36]刘艳红：《共谋共同正犯的理论误区及其原因》，载《法学》2012年第11期。“不管怎样，可以说基于判例的共谋共同正犯的理论根据在于共同意思主体说。”[37]［日］野村稔：《刑法总论》，全理其、何力译，法律出版社2001年版，第400页。由此可见，尽管日本刑法学者在共谋共同正犯的各种具体论证中并没有明确使用诸如“假定”“假定的共同正犯性”等用语，但共谋共同正犯概念的成立实际上隐含了“假定的共同正犯性”概念，基本上可以参照德国教唆未遂“假定从属性说”的理由而直接套用：因为“共谋共同正犯”并没有自己实际着手实行，行为非价被限制于在精神领域留存的实行行为不法，它在客观上仅通过自己实施重罪意图的表示及赞同重罪意图的表示而表现出来。在所有情况下，行为的应受处罚性是以他人意志与行为决意的共谋的结合为基础的（此为“意思共同体说”的核心思想）。关于共犯章节中第×条的排列因对重罪的处罚的同质性、同价性或支配性而正当化（此为在意思共同体说基础上的间接正犯类似说、价值行为说、目的行为支配说、优越支配共同正犯说），此等重罪的既遂必须是所有共犯所追求的（假定的正犯性）。

同理，我们可以将假定概念进一步推广到德日共犯教义学中其他疑难论题的解析中去。

1．承继的共同犯罪概念的成立同样是以“假定的共犯性”概念为基础。只不过此处的“假定”与教唆未遂、共谋共同正犯中的“假定”的具体内涵有一定差异。“教唆未遂的假定从属性”是对他人尚未发生的正犯行为在观念上认可的从属性，“共谋共同正犯的假定正犯性”是对自己尚未发生的正犯行为在观念上认可的正犯性，这两者中“假定”的具体含义不仅是“观念上的”，也是“预期的”。但“承继的共同犯罪的假定共犯性”是对他人已经发生在前的正犯行为的正犯性在观念上的认可，所以此处的“假定”的具体含义就只能是“在观念上”对“过去的回溯”，而不是对“未来的预期”。

2．片面共犯概念的成立同样是以“假定的共犯性”概念为基础。只不过与教唆未遂、共谋共同正犯、承继的共同犯罪概念中的“假定共犯性”相比，片面共犯的“假定共犯性”发生了假定对象与假定内容上的双重替换或位移。前三者假定的对象分别是“教唆未遂者”“共谋共同正犯者”“承继的共同犯罪者”，但片面共犯假定的对象不是“片面共犯者”，而是“片面共犯者的相对方”；前三者假定的内容是“客观的共同行为的存在”，但片面共犯假定的内容是“主观的共犯故意的存在”。

以此类推，假定概念同样存在于德日共犯教义学中的间接正犯、共犯与身份、部分犯罪共同说、中立帮助犯等疑难论题中，笔者在此不一一赘述。我们因此可以得出一个结论：假定概念是德日共犯教义学中普遍存在的一个分析概念。假定的分析技术就是一种数学上的“添加辅助线”技术。[38]本文第三部分对此有比较详细的论证说明。而假定概念背后更为抽象的数理逻辑思维则是德日刑法体系的元思维。

论述至此，我们可以发现：如果我们坚守传统四要件体系的“主客观相统一”思维方式，拒不接受或不理解三阶层体系的假定技术以及数理逻辑思维方式，那么，德日刑法体系中共犯论所讨论的绝大多数论题及其争议都是不可理解的、荒诞的，只能令受四要件体系熏陶的刑法学人感到迷茫、绝望。例如，在四要件体系下，德日刑法体系中的“片面共犯”概念几乎类似于中世纪哲学争论的“万能的上帝”[39]中世纪哲学在反驳“万能的上帝”概念时，提出一个逻辑上陷入自相矛盾的问题——“万能的上帝能不能创造出一块连他自己也不能举起的石头？”无论给出何种具体的答案，在同一答案中上帝既“能”也“不能”。概念，属于逻辑上不可能成立的一个伪概念或伪命题。所以，我国有学者一方面认为“从法律逻辑的角度来看，全面否定片面共犯构成共同犯罪的观点无疑是正确的”；另一方面又认为“否定片面共犯成立的观点无疑陷入了一个泥潭之中”。[40]王志远：《我国现行共犯制度下片面共犯理论的尴尬及其反思》，载《法学评论》2006年第6期。我国出现这种理论解释的尴尬或逻辑悖论现象，与其说是片面共犯等概念出了问题，不如说是我国四要件体系的理论构造或者思维模式的导向出了问题。因此，我们有必要对数理逻辑思维如何成为德日刑法体系的元思维问题追根问底、正本清源，进行一番“学术史的考察”[41]“学术史的考察方法”是近些年陈兴良教授开创的一种全新的刑法研究方法。在笔者看来，“学术史的考察”方法既不是刑法学术界熟知的“刑法学术综述”方法，也不是传统的“刑法史学”方法，既不是“刑法比较研究”方法，也不是传统的“刑法解释学方法”或“论题研究方法”，而是以上四种方法的有机统一。培根曾言：“历史可以分为自然史、社会史、宗教史、学术史。前三种历史已经有了，后一种我认为还是缺乏的。”前引[34]，培根书，第64页。“学术史的缺乏”，对中国法学研究而言尤其如此，这是陈兴良教授提出“学术史”研究方法的历史意义。对此笔者将以专文论述。与法理上的论证。

三、刑法教义学中的“数理逻辑”元思维的证成

罗克辛说：“犯罪理论在20世纪的发展，绝不是一个单纯的刑法内部讨论的结果，而是有着哲学和思想史的发展背景的。”[42]前引[14]，罗克辛书，第 123 页。而现代数理逻辑奠基人与分析哲学创始人弗雷格有句广为流传的名言：“一个好的数学家，至少是半个哲学家；一个好的哲学家，至少是半个数学家。”因此，笔者提出一个命题：“数理逻辑是德日刑法教义学的元思维。”

在对该命题进行论证之前，我们首先要对数理逻辑一词进行界定，以免发生不必要的误解。对于什么是数理逻辑，大体上有两种理解：“狭义的数理逻辑可以说是用数学方法研究数学中演绎思维和数学基础（如无穷问题）的学科。广义的数理逻辑则包括一切用特制符号和数学方法来研究处理演绎方法的理论。广义数理逻辑较之狭义数理逻辑多包括了例如逻辑代数、内涵逻辑和现代的规范逻辑、疑问句逻辑等等。广义数理逻辑有时也被称为符号逻辑。”[43]王宪钧：《数理逻辑引论》，北京大学出版社1982年版，第257页。本文所使用的数理逻辑概念是广义的数理逻辑概念。这里需要特别指出的是：本文提出的“数理逻辑是德日刑法教义学的元思维”命题不能简化为或等同于“数学在刑法学中的应用”[44]［苏］O·A·加夫里洛夫：《数学方法在法律科学中的应用》，昇莉译，载《环球法律评论》1985年第1期。命题，这是因为“数理逻辑”与日常用语中的“数学”“算术”“定量”“计算”“统计”是两回事。例如，我国早有学者提出“数量法学”“数量刑法学”的概念。[45]刘瑞复：《当代市场经济与数量法学》，载《中外法学》1996年第4期。犯罪学研究中也一直在采用数量统计方法，在刑法规范学中也有刑法学者研究电脑量刑问题。显然这种“数学方法在法律科学中的应用”都只能限制在“可能量化”的事实问题或法律问题的范畴，它对于真正属于刑法教义学核心问题的犯罪论体系无能为力，对该问题不可能通过“量化”来计算、处理。但是人类运用数字、数学、数学公式、数学公理认识世界背后所存在的数理逻辑思维、理念，却有可能对刑法教义学的生成、发展、完善等问题大有所为。

（一）刑法教义学产生时的数理逻辑

广义的刑法学包含很多学科分支，诸如刑法立法学（刑事政策学）、犯罪学、刑法解释学（刑法教义学），但刑法学界一般认为刑法解释学方法是刑法研究中的核心方法。在日本刑法学界，就倾向于将“刑法解释学”作为刑法学的内核，乃至于狭义的刑法学就是指刑法解释学，张明楷教授即持这样的观点。[46]参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年版，第2-4页。不过在德国刑法学界则更倾向于将“刑法教义学”作为刑法学的内核，陈兴良教授支持这种观点。[47]在一般意义上，“刑法解释学”与“刑法教义学”通常可以替换。但前者侧重于在微观层面对具体刑法条文的解释，后者则更加侧重于在宏观层面强调（由个别解释相对固定并形成的）各种刑法概念、原则、范畴、理论、立场所组成的刑法知识体系内部的逻辑最大化特征。在此意义上，可以将“刑法教义学”界定为“成熟的或高级阶段的刑法解释学”。参见周详：《教义刑法学的概念及其价值》，载《环球法律评论》2011年第6期。笔者认为，德国刑法教义学概念的产生，当时的数理逻辑起重要的推动作用。

首先，从法理学的角度观察，“法教义学”或者“法律科学”之所以在近现代才在欧洲得以产生，“科学主义”“理性主义”背后的数理逻辑思维功不可没。对于这一点，在西方法理学界、学术界可以说是一个不言自明的常识：“生长性概念，即启蒙思想的基本的认识范式就是数学理性或者说‘数学主义’。”[48]［美］维塞尔：《莱辛思想再释——对启蒙运动内在问题的探讨》，贺志刚译，华夏出版社2002年版，第61页。在欧洲学界，“自然科学”一词中的“科学”几乎可以用“数学”来替换，“自然法则”与“数学法则”可画等号，可谓无数学就无自然科学。而近代西方兴起的各种人文社会“科学”也深受这种数理科学观的影响，可谓无数学就无人文社会科学。正如何柏生教授的研究表明：在西方文化史上，数学曾经既具有技术层面的应用性功能，也具有思想意识层面的解释性功能。数学理性是西方理性精神的核心。西方法律文化必然会受到数学理念或数理逻辑的深刻影响。[49]何柏生：《法律与作为西方理性精神核心的数学理性》，载《法制与社会发展》2003年第4期。

实际上在近代西方法学启蒙时期的诸多代表人物，例如笛卡尔、莱布尼茨、斯宾诺莎、黑格尔、康德、孟德斯鸠、边沁、贝卡里亚等都是兼哲学家、法学家、数学家（至少通晓数学）于一身。数理逻辑在他们发现法学公理、创造法律概念、构建法学体系等法教义学的基本内容时，起着潜意识乃至于显意识的推动作用。以我们所熟知的贝卡里亚为例，贝卡里亚在其经典名著《论犯罪与刑罚》中提出了罪刑法定思想、罪刑均衡、罪刑阶梯、社会契约论思想等刑法教义学的基本观点，因此被后人尊称为“古典刑法学派之父”。实际上他小时候就因在数理上的天赋而被称为“小牛顿”，成年后也被人赞誉为“有造诣的代数学家”。贝卡里亚还在大学里讲授经济学，后来讲稿被人以《公共经济学教程》出版。[50]参见［意］贝卡里亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社1993年版，第111-133页。这本经济学著作，被认为是将数学法则应用于经济学理论的先驱。[51]［斯洛文尼亚］儒攀基奇：《刑法——刑罚理念批判》，何慧新等译，中国政法大学出版社2002年版，第19页。他曾写过一篇题为《试析走私》的文章，用数学方法、数学公式分析刑法问题。贝卡里亚在《论犯罪与刑罚》导言中明确地告诉我们：“应当用几何学的精确度来解释这些（刑法）问题。因为这种精确度足以制胜迷人的诡辩、诱人的雄辩和怯懦的怀疑。”[52]前引[50]，贝卡里亚书，第 133 页。在该书中，我们处处可见诸如“自然法则”“比例”“均等”“阶梯”“逻辑推理”等数理逻辑用语。正如有学者所言：“他能够提出为后人所普遍接受的刑法原则，的确受益于他广博的科学知识和科学的思维方式。”[53]前引[50]，贝卡里亚书，第 133 页。“数学法则是法律原则的源泉，罪刑法定原则是在受数学法则的影响下产生的。”[54]前引[49]，何柏生文。

总之，正如舒国滢教授所言：真正使法学由古代的“实践学问”转向近现代的“法律科学”“法教义学”，是17世纪以降的“公理方法派”的法学家们运用数理逻辑进行改造的结果，[55]舒国滢：《法学是一门什么样的学问？——从古罗马时期的Jurisprudentia谈起》，载《清华法学》2013年第1期。以至于耶林对欧洲法教义学或法律科学的这种科学主义、数理逻辑主义讽刺为“琢磨着把法学上升为一门法律数学的逻辑崇拜”。[56]转引自舒国滢：《寻访法学的问题立场——兼谈“论题学法学”的思考方式》，载《法学研究》2005年第3期。

其次，从广义的刑法学学科角度观察，刑法教义学的产生同样得益于数理逻辑思维的推动。

自古就有刑法，但有刑法不等于有刑法学（刑法教义学），作为一门学科或者“科学”的刑法学或刑法教义学是近代西方刑法研究科学化的产物。在贝卡里亚等启蒙思想家提出的罪刑法定主义思想的推动下，欧洲国家普遍经历了一个追求法律的确定性、精确性、体系性的刑法法典化的大规模立法活动时期。没有这种比较确定的、精确的、体系化的刑法典，就不会有后来的刑法教义学的产生。如果说“如何制定完美精确的法典的思考”是“立法论的思考”“关于法律的思考”，那么，“如何准确地适用法律”则是“司法论的思考”“根据法律的思考”。[57]前引[5]，陈兴良书，第 2 页。后者就是近现代所特指的“法学”“法律科学”“法教义学”。换言之，刑法教义学得以产生的逻辑前提是严格区分“刑法立法论的思考”与“刑法司法论的思考”，严格区分刑法学（刑法教义学）与刑事政策学（刑法立法学、刑法哲学）。德国著名刑法学家李斯特在论及刑法与刑事政策的关系时，就提出了一个至今仍然广为流传的命题：“刑法是刑事政策不可逾越的屏障”或“罪刑法定是刑事政策不可逾越的藩篱”。这一严格区分刑法与刑事政策的思想为刑法教义学与刑事政策学的分离奠定基础。由于教义学是“对自身能力未先予批判的纯粹理性的独断过程”，教义一词本身具有“先验”的特征，刑法教义学的逻辑前提（共设）就可以概括为一句话，即假定“法律永远是正确的”。[58]前引[5]，陈兴良书，第 7-9 页。如此，“假定……试证明……”这一数理逻辑方式成为刑法教义学得以产生的起点。

如果说作为一门学科的刑法教义学的产生是以“假定……”这一数理逻辑为起点，这仅仅只是一个外部观察的视角，那么，我们还必须从刑法教义学的学科内部观察并论证“数理逻辑是德日犯罪论体系的元思维工具”这一命题。按照德国当代著名刑法学家罗克辛对刑法信条学（刑法教义学）的定义，“刑法信条学是研究刑法领域中各种法律规定和各种学术观点的解释、体系化和进一步发展的学科”，[59]前引[14]，罗克辛书，第 117 页。可见，法律规定、学术观点的体系化特征是刑法教义学的核心特征，犯罪论体系的构建与完善就无可置疑地成为刑法教义学的核心内容。通观德日犯罪论体系的演变史，尽管存在着五花八门的犯罪论体系说，但从两极上可以归为两大类：一是在构成要件范畴排除一切价值判断，以“纯客观的物本逻辑”为起点的古典三阶层犯罪论体系，有人也称之为“存在论的犯罪论体系”（以贝林的三阶层体系为代表）；二是在古典三阶层犯罪论体系的各个范畴全面融入“主观要素”“价值判断”“目的合理性”，以价值分析为基本方法的“规范论犯罪论体系”（以雅各布斯教授的“纯粹的规范主义”刑法体系为代表）。其他各种犯罪论体系学说均属于这两极的中间形态。问题是笔者所言的“数理逻辑”与“这些刑法教义学有何相关性？具体而言，数理逻辑与存在论中的物本逻辑是一种什么关系？数理逻辑与规范论中的价值分析方法又是什么关系？”[60]在本文初稿中，基本只涉及贝林古典犯罪论体系创设时的数理逻辑元思维基础。陈兴良教授看完初稿后对笔者提出了以上几个问题。针对这些问题，笔者略微增加了后贝林刑法体系中数理逻辑元思维基础的论证。在此特别感谢陈兴良教授的批评与指正。我们必须回答这些问题。

（二）贝林古典三阶层犯罪论体系构建中的数理逻辑

歌德曾说：“一门科学的历史就是这门科学本身。”[61]［美］M·克莱因：《数学：确定性的丧失》，李宏魁译，湖南科学技术出版社2001年版，第5页。西方数学发展史总体上是一个按照从易到难逐步发现或创造“正数”“负数”“虚数”的过程。欧洲数学家很早就根据生活中的计数经验创造了相对比较简单的“正数”和“零”的数学观。但是对于在日常生活中比较少经验的“小于零的负数”观却命运坎坷。在16—17世纪，虽然阿拉伯人将负数传入欧洲，但绝大多数欧洲数学家都不承认负数的合理性或者持怀疑、批判态度。到18世纪，很多数学家还认为负数在数理逻辑中是“不可思议的”“纯粹的胡说”“在现实生活中无意义的”“违反形式逻辑的”，反对在数学中引入负数类型。到19世纪末，欧洲才普遍承认负数在数理逻辑中的数学意义和科学基础。[62]刘旻、齐晓东：《东西方对负数认知的历史比较》，载《西安电子科技大学学报》（社会科学版）2006年第4期。“虚数”的创造比“负数”要略晚，被人接受的过程也更加曲折。这是因为负数观在日常生活中多少还可以找到一些客观经验，比如经济生活里的“亏损”“不足”“负债”，或者水平线以下的尺度及冰点以下的温度的计量。正数与负数均可以在线性实数轴上予以表示，但虚数概念缺少现实世界的具体模型或实体的支撑，在线性实数轴上根本没有虚数的位置，因此，虚数与正数、负数存在本质上的差异。所以虚数“正确地讲应称之为纯虚数。这种数原本是‘想象中的数’的意思，即不是实际存在的数。所谓虚数是平方为负的数，没有‘空’和‘无’之类的含意，而是人们聪明的头脑中所想象出来的新数”。[63]［日］堀埸芳数：《虚数i的奥秘——从数的诞生到复数》，丁树深译，科学出版社2000年版，第60页。后来欧洲在数理逻辑上正式认可了虚数之后，数学家将a+bi（a、b为实数；i为虚数单位）取名为“复数”，“更确切地说，复数表示所有的数”，[64]前引[63]，堀埸芳数书，第 78 页。至此，数学上的“数”家族的三个基本类型就全部到齐了。

据笔者观察，贝林体系中三大范畴基本属性的界定及三阶段层层递进关系的构建史，与西方数理发展史中的正数、负数、虚数观念的确立过程几乎是“同步共振”的（当然前者要略微晚于后者）。构成要件符合性、违法性、有责性，是分别以“正数性”“负数性”“虚数性”为逻辑基础构建起来的。

1. 贝林体系中的“正数性”

从刑法学说史角度看，贝林的所创设的古典三阶层犯罪论体系，在学说史意义上的首要贡献在于他将“构成要件”的性质严格按照他的“物本逻辑”哲学观点界定为“纯粹的类型”“观念形象”，排除在构成要件的范畴内渗入一切价值判断、规范判断的个别性客观要素、主观要素。这涉及贝林意义上的“构成要件”到底有何特殊含义，他与同时代以及后来的其他刑法学者对“构成要件”性质界定有无重大的区别问题。

贝林对“构成要件”性质的一段论述被多数刑法学者奉为经典：每个法定构成要件肯定表现为一个“类型”，如“杀人”类型、“窃取他人财物”类型等。但是，并不是意味着这种——纯粹“构成要件”的——类型与犯罪类型是一样的。二者明显不同，构成要件类型绝不可以被理解为犯罪类型的组成部分，而应被理解为观念形象（vorstenungsgebild）,其只能是规律性的、有助于理解的东西,逻辑上先于其所属的犯罪类型。[65]［德］恩施特·贝林：《构成要件论》，王安异译，中国人民公安大学出版社2006年版，第15页。在德日刑法教义学史还有其他表述：诸如“刑法分则规定的犯罪成立条件”“具体犯罪的轮廓”“具体犯罪的形状”“犯罪的类型”。如果说对其他学者的这些说法，我们多少还可以理解的话——无非就是指刑法分则规定的个罪中的故意杀人、强奸、盗窃等具体行为类型、成立条件、特征，那么对于中国刑法学人（包括笔者）而言，或许无数次引征贝林的“纯粹的类型”“观念形象”之说，却对“纯粹的类型”“观念形象”究竟指什么，多少有点“丈二和尚摸不着头脑”的陌生感、晦涩感。

然而在笔者现在看来，贝林所谓的“观念形象”“纯粹的类型”“核心意念”其实就是指早期西方数理逻辑发展史中的“正数观”，这可追溯到柏拉图著名的“理念”概念。据国内学者的考察，柏拉图的“理念”一词，通常也译为“观念”。柏拉图所提出的“理念论”的理论来源之一是毕达哥拉斯学派“万物皆数”的数理论。实际上在柏拉图之前的苏格拉底时代，“理念”是另外两种意义：一是指客观对象的形状；二是指（具体）事物的类型。而柏拉图的“理念”与前两种“理念”的区别在于：“‘理念’就是‘数’，是一种内容非常奇特的数论。”[66]参见汪子嵩：《亚里士多德关于本体的学说》，人民出版社1997年版，第326-328页。由于在漫长历史中，尚没有近现代才确立的负数、虚数观，所以柏拉图的“理念”“观念”中“数论”又特指“正数观”。当然，正如罗素在论及柏拉图的“理念论”时说：“尽管柏拉图对于算学和几何学赋予了极大的重要性……但是近代的柏拉图主义者却几乎毫无例外地全都不懂数学”，[67]［英］罗素：《西方哲学史》，何光武、李约瑟译，商务印书馆1963年版，第176页。以至于后人在使用柏拉图的“理念”“观念”“纯粹的类型”等概念时，也就忘掉了这些概念中蕴含的“数的观念”“数论”的特定内涵。总之，贝林体系中作为观念指导形象、纯粹类型的“构成要件”也就特指“正数”。我们不妨将贝林的那段经典描述尝试用“正数观念”中的代数法进行改写：每个“正数”肯定表现为一个“类型”，如“1”（奇数）类型、“2”（偶数）类型、“1/2”（分数）类型、22（平方数）类型、π（无理数）类型等。但是，并不意味着这种——纯粹“正数”的——类型与“现实世界中正数的类型”是一样的。二者明显不同，“纯粹正数的类型”绝不可以被理解为“现实世界中正数的类型”的组成部分，而应被理解为观念形象，其只能是规律性的、有助于理解的东西，逻辑上先于其所属的“现实世界中正数的类型”（比如数学中的正数“1”，绝不等同于现实世界中的“一只鸡”“一只羊”。正数“1”逻辑上先于现实世界中的“一只鸡”“一只羊”）。

当我们恢复了柏拉图意义上的“理念”“观念”特指“正数观”这种特定内涵之后，德国刑法教义学中关于“构成要件”的各种说法的内涵、区别就变得清晰起来。（1）贝林的说法与其他刑法学者的说法在哲学基础上的差异：如果说“全部西方哲学只不过是柏拉图的注脚”，[68]［美］博西格诺等：《法律之门》，邓子滨译，华夏出版社2002年版，第9页。那么，贝林所言的“观念形象”“观念指导形象”等概念就是对柏拉图哲学中的“理念”或“数的观念”的注释。而其他刑法学者所言的“具体犯罪的轮廓”“具体犯罪的形状”“犯罪的类型”等说法则是柏拉图之前“理念”概念的对应物而已。（2）“具体犯罪的轮廓”“具体犯罪的形状”“犯罪的类型”尽管具有了一定的抽象性，但都没有摆脱现实世界（或者刑法典规定）中“具体犯罪的特征、要件”的痕迹。而贝林所称的“观念形象”“观念指导形象”则属于纯粹的、高度抽象的“正数观念”。（3）从构成要件与违法性、有责性的关系角度看，贝林体系的“构成要件”严格限定为“正数”观，与违法性所蕴含的个别化的“负数性”以及有责性这种价值性的“虚数性”进行严格的区分。而后续发展的各种犯罪论体系，则认为“构成要件”不仅指纯客观的、高度形式化的“正数性”，也包括违法性范畴的个别化的“负数性”乃至于有责性范畴的“虚数性”价值性要素。所以，后续发展的各种构成要件论是一个在贝林“构成要件”范畴内不断“发现”并填充各种“负数性”“虚数性”要素的过程。

只有弄清了贝林与其他刑法学者对“构成要件”性质描述的重大区别，我们才有可能避免张冠李戴，避免一些无谓的争论。例如，陈兴良教授在谈到贝林“构成要件”时曾经说：“构成要件相对于其他犯罪成立条件具有优位性，只有存在构成要件，其他犯罪成立条件才能依附于构成要件而存在。”[69]笔者认为，这种解释是准确的，可以得到柏拉图“理念”论的印证：“没有（构成要件的）理念，心灵便没有可以依据的东西，因此就摧毁了（三阶层犯罪论体系的）推理过程。”前引[67]，罗素书，第172页。陈兴良教授进而提出一个有意思的说法，按照四要件体系的构造，会得出这样一个荒谬的结论：“只要存在刑法，就存在犯罪构成。因此，奴隶社会、封建社会都存在犯罪构成。在犯罪规格意义上的犯罪构成，已经完全背离构成要件这一概念的特定含义……四要件的犯罪构成是没有构成要件的犯罪构成。”[70]陈兴良：《四要件：没有构成要件的犯罪构成》，载《法学家》2010年第1期。但是有四要件犯罪构成论维持者立即反驳说：“没有构成要件的犯罪构成”是一个怪异的命题。为什么怪异？因为不合逻辑，违背了科学的论证。该学者提出的反驳理由如下：1.在“犯罪构成”与“构成要件”（甲与乙）具有同一性的情况下（只是名称不同），说“没有构成要件的犯罪构成”，同样等于说“没有乙的甲”。2.在德日犯罪论体系中，“构成要件”只是“犯罪”的一个重要组成部分，所谓犯罪，是指符合构成要件的、违法的、有责的行为。“犯罪构成”与“构成要件”并非同一事物，正如甲与乙并非同一事物一样。在这种情况下，我们可以说“甲不是乙”，但不能说“甲没有乙”。反之亦然。陈兴良教授说“没有构成要件的犯罪构成”，就等于说“没有乙的甲”。[71]庞冬梅：《评陈兴良教授的“四要件：没有构成要件的犯罪构成”一文》，载《政法论坛》2011年第6期。笔者认为，这种反驳恰恰犯了逻辑错误：混淆了贝林的“构成要件”与其他德日学者所言的“构成要件”具体内涵上的差异，尤其是混淆了贝林的“构成要件”（“正数1”）与我国通说中的“犯罪构成”（“一只鸡”）之间的根本差异。

总之，在贝林体系的理论构造中，构成要件是对行为类型从正面抽象出来的犯罪性观念（指导形象）。对构成要件符合性的判断是一种抽象的、形式的、客观的、积极的判断。“构成要件符合性”对应于数理逻辑中的“正数性”。行为符合了这种犯罪性观念，也就具有了犯罪成立的首要条件——构成要件符合性。因此，从数理逻辑上看，贝林的“构成要件”是按照数学上的“正数”观来构建的——构成要件符合性即行为“有”了构成要件。在形式逻辑上“正数值”（1、2……）对应的否定值则是“零”——行为“没有”构成要件。

2.贝林体系中的“负数性”

在法学学说史角度，贝林的第二大贡献在于将构成要件符合性、违法性、有责性作为犯罪成立的三个严格区分、相互独立的要件，并严格按照先抽象后具体、先客观后主观、先事实后价值、先积极后消极的逻辑先后判断顺序划分为三个阶层。实际上单从构成要件、违法性、有责性三个概念的起源来看，这都不是贝林的首创，甚至也不是其他刑法学者的首创。这些概念多是法哲学家所创，其他部门法在刑法教义学确立之前，早就在某些法律问题的解释上零散地使用这些概念。例如，“构成要件”最开始是刑事诉讼领域中的一个概念，耶林在民法领域早就提出了“客观违法性”概念以及独立于“客观违法性”的“罪责”概念。[72]前引[14]，罗克辛书，第 120 页。但其他部门法并没有形成完整意义上的构成要件符合性、违法性、有责性“三阶层的”民法体系、诉讼法体系等。

贝林体系中对违法性要件的判断是一种个别化的、实质的、客观的、消极的判断，违法性对应于数理逻辑中的“负数性”；杀人一般具有犯罪性，但司法实践中却可能会遇到诸如正当防卫杀人的个别性案例，由于在观念中“正当防卫的杀人”是正当的，不应当受到处罚，于是各国刑法又从否定犯罪性且不处罚的角度规定了正当防卫的“构成条件”。诸如正当防卫、紧急避险的规定或者其他虽然没有规定但属于排除犯罪性的个别例外情况（超法规的违法阻却事由），就构成了犯罪论体系中第二个犯罪成立的要件——违法性——的实质内容。显然这些个别例外情况的属性不是正面的违法性，而是与违法性的性质相反的“正当性”。因此，在数理逻辑上，贝林体系是按照“负数性”观念来构建“违法性”概念的。

3.贝林体系中的“虚数性”

贝林体系中对有责性要件的判断是主观的判断，有责性对应于数理逻辑中的“虚数性”。贝林体系之所以将有责性作为完整意义上的犯罪的最后一个独立的要件，且采取先客观后主观的阶层构造，除了我们刑法学界所熟知的理由外，从数理逻辑的角度看，在于“纯粹主观性的东西”具有“虚数”的特性，只能是一种“想象的数”“想象的在”。换言之，“纯粹主观性的东西”在逻辑上不可证明其存在还是不存在。[73]在中国著名的“子非鱼，安知鱼；子非我，安知我”的典故中，表面上看庄子的反驳似乎完胜了先发问的惠子。其实不然，我们可以在逻辑上无限循环地反驳下去。正如笛卡尔提出的“我思故我在”命题，切不可望文生义地理解为“思”等于“在”的直接证据，相反，“思”如果离开了“在”，就没有“思”。脱离了客观行为的所谓的“纯主观的存在”是不可证明、不可计量的。由此可见，在德日三阶层体系中，从行为中独立出来的有责性、纯主观性，对应于数理逻辑中的“纯虚数性”。[74]“纯粹主观”的“虚数性”可以解释为什么主观主义刑法立场在与客观主义刑法立场的论战中最终落败。因为主观主义的错误，借用培根的话说就是“在次序方面出现荒唐的排列”，违反了“事物有次序和先后的训条”，在“应当从头开始的时候他们却急匆匆奔向结尾”。前引[34]，培根书，第180页。例如，在单独犯的犯罪未完成形态范畴所提及的“犯意表示”概念就是一个脱离了客观“在”，或先于客观“在”的一个“虚假的”“想象的”概念，是一个不可证明其“有”的概念，不具有刑法意义。举一个例子：一个“惯偷”（甲）在深夜蹲在银行门口观察周围有没有人（想象自己为自己放风），同时想象自己进银行盗窃了大把大把的钞票，却始终没有任何行动，哪怕甲后来对警察主动交代说“我想进去盗窃”，法治国家也不会认定甲构成盗窃罪。这是因为当一个人说“我有犯意”，不等于“我真的有犯意”。他有可能是撒谎、开玩笑、说气话、耍威风、“打肿脸充胖子”或想表达“我这样说了你又能把我怎样”。[75]实际上中国很多冤假错案的主因之一就在于司法者将其获取的“我说我有犯意”等于“我真有犯意”的铁证。这正如任何人都可以在客观外形上摆出罗丹“沉思者”雕塑一模一样的姿势，但“沉思者”的在却是唯一的，模仿者所想的是不是“沉思者”所思的就是不可证明的。由此观之，德日刑法教义学中“无行为就无犯罪”的命题本身包含了另一层意思，“无违法行为就无犯意”。离开违法行为的独立的“有责性”“犯意”就是一个纯粹的、想象的观念。在刑法学中，“犯意”或“有责性”等纯粹观念的居所不是生物学意义上的大脑，而是规范意义上的客观违法行为。正是因为有责性的这种虚数性，所以尽管在纳粹德国时期，的确有刑法学者（如葛兰特、迪尔）将罪责放在违法性前面来探讨，但“贝林体系”[76]“贝林体系”在刑法学界通常也被称之为“贝林—李斯特体系”。坚决主张“刑法制度中的罪责只能在违法性学说之后来探讨”“在任何一个（正确的）刑法制度中，在处理任何一个刑事案件时，均不可能反过来先探讨‘罪责’后探讨违法性”。[77]［德］李斯特：《德国刑法教科书》，徐久生译，法律出版社2000年版，第169页。

由此观之，贝林在设置犯罪论体系时，将有责性（虚数性）独立作为犯罪成立的最后一个要件是“一个伟大的创造”。尽管虚数长期以来被认为是“虚构的数”“不可能的数”“数中的怪物”，但正是这种被看作是空洞符号游戏的“虚数”，后来被证明在逻辑上完全服从算术上的所有规律，并能完美地表达平面上的点，是一种把平面上的图形之间的复杂关系变成数的语言的理想工具，且很奇妙地推出了种种真实的结果。“虚数纯粹是为了解决数学本身所提出的问题而引入的，它是欧洲数学家在吸收东方数学智慧之后，以不可遏制的好奇心，艰苦求索而创造出的又一伟大成就。用丹齐克的话说‘复数概念的进化是数学发展中最古怪的一章’。”[78]郭龙先、胡晓飞：《虚数神秘性的破解》，载《昭通师范高等专科学校学报》2012年第5期。或许贝林当时没有明确意识到这一点：从行为中独立出来的有责性（虚数性）要件，几乎可以说是专门为了解决后来的体系发展中所遭遇的“绝望的共犯一章”的各种疑难问题而生的。如果缺乏有责性（虚数性）要件的独立地位以及“违法（包括构成要件）是客观的、责任是主观的”这一“复数式”（a+bi）的数理逻辑位阶设置，“共犯论迷宫”中的绝大多数疑难问题都将是无解的。

（三）贝林体系之后的各种刑法体系构建中的数理逻辑

贝林将构成要件符合性、违法性、有责性确立为刑法体系中的三个最基础概念，这是他的突出贡献。但贝林在处理三者之间的关系时，是“将思想性的学术工作置于自然科学的精确性理想下。根据这个理想，刑法体系要被引导到可以计量的、从经验上可以证明的现实的构成部分上去。这种标准，要么只能是客观的外部世界的要素，要么只能是主观的内心心理上的过程”。[79]前引[14]，罗克辛书，第 123 页。这种按自然科学的数理理想严格区分三大范畴的体系设置，并非三者关系研究的终结，而只能是研究的起点。贝林体系的这种理论设置对单独实行犯（正犯）的定罪问题已经基本够用了，但是随着社会形态的复杂化发展，各种疑难问题，尤其是极其复杂的共犯场域中的疑难问题，就像大海里的各种奇异贝壳一样被潮汛一次次地冲上沙滩。最初那种追求绝对确定性的贝林体系，对这些层出不穷、稀奇古怪的共犯疑难问题的合理解决就显得捉襟见肘，必须进行适度的微调。

笔者试举一例来说明该问题。在上文中笔者谈到单独犯中的“犯意表示”是不具有刑法意义的，但是我们却不能就此全盘否定“犯意表示”在刑法中的意义。实际上同一个人，在单独犯中“犯意表示”是一个纯粹的虚数，不具有刑法意义，但在共犯这种特殊形态中它却成了一个具有普遍刑法意义的东西。当某人说：“我想干什么”，这在“共犯场域”[80]指一个犯罪涉及两个以上主体的“共犯”现象。此“共犯”现象是否构成刑法意义上的“共犯”则另当别论。的特定情形下就可能足以成为教唆犯、帮助犯、共谋共同正犯。例如，上文中那个“惯偷”（甲）在行为外观上没有任何变化，唯一不同的是里面有一个同伙（乙）正在盗窃，那么，甲头脑中的“纯粹的想法”就因从属于同伙（乙）的盗窃行为而变成了可证明、可计量的犯意，不需要他自己实施盗窃行为，也足以成立盗窃罪的帮助犯，他就由单独犯情景中的“想象中的望风者”变为共犯场域中的“实际的望风者”。此所谓“看风的必不撒种，望云的必不收割”（所罗门语），[81]前引[34]，培根书，第 161 页。即在特定共犯场域情形下，不亲自播种、收割的看风望云者也可以有实在的收获。所以，哪怕是某个人头脑中的“纯粹主观性的东西”或者有责性这个“纯粹的虚数性”，在复杂的共犯场域中也变得异常有意义。例如，德日共犯教义学中的“中立帮助行为”成立共犯，[82]前引[5]，陈兴良书，第 670-671 页。就必须假定即使某人对其他人的违法、犯罪行为仅仅具有某种纯粹的赞同意思或者不反对、不拒绝的意思，在特定的条件下该人的正常业务行为或日常生活行为，也可能构成共犯、共同正犯或者单独实行犯。我国也已经有了“中立帮助行为”构成共犯的司法判例。[83]参见《“冷漠的哥”坐视车内少女被强暴……因强奸罪获刑两年》，载“中国广播网”，http://china.cnr.cn/ygxw/201105/t20110522_508021411.html，最后访问时间：2017年9月19日。换言之，在特殊的共犯场域下，对犯罪人而言，“不抵挡你们的，就是帮助你们的”（《圣经·路加福音》第9章第50节），是犯罪人的朋友；对国家而言，“不反对他们的就是他们的同伙”，是正犯的共犯。

由此可见，在复杂的共犯疑难问题的法律论证过程中，已经不可能排除价值判断的要素，诸如“中立帮助行为成立共犯”等共犯论题本身就是一个预先设置的价值判断结论，以此作为论证的前提或者公设（少数人可能会不同意这一价值判断结论）。正如张继成教授指出的那样：在简单案件的审判活动中，人们可以以科学推理的逻辑机制来解决法律问题，但在疑难案件中，法律推理的结论就不像科学推理那样具有确定性、唯一性。疑难案件中的法律推理必须以规范逻辑或者价值判断方法为中介。没有价值评价，就没有判决结论的证成。[84]张继成：《从案件事实之“是”到当事人之“应当”——法律推理机制及其正当理由的逻辑研究》，载《法学研究》2003年第1期。

由此观之，贝林体系之后的各种刑法体系的主要变化，无非是在基本维持贝林体系三阶段理论模式的大框架基础上，根据特殊疑难问题的不同需要而将某些主观的有责性要素以及违法性的个别性评价要素有条件地附加到贝林的“构成要件”上去，或者重新评估、界定构成要件符合性、违法性、有责性三者之间的复杂逻辑关系。例如，威尔泽尔的“目的论犯罪论体系”的逻辑前提是“人的存在”（主客观相统一的行为）这一物本逻辑，在贝林的纯客观的构成要件范畴基础上附加了某些特定的主观的构成要件要素。而罗克辛的“目的理性犯罪论体系”则在贝林非评价性的行为构成要件要素基础上附加了客观归责等规范性、评价性的实质要素。换言之，虽然贝林的构成要件的正数性是基础，但在一些特殊疑难问题上，违法性（负数性）、有责性（虚数性）中某些要素也需要在构成要件的范畴内予以考虑。在数理逻辑发展史中，数学家们逐步意识到经典数学中也可能存在悖论与矛盾，并开始认真对待、研究数学概念中的价值选择性、矛盾性或相容性问题。现代数理逻辑早已走过古典数学追求唯一性、绝对确定性、绝对精确性或排除任何矛盾性的“神话时代”。负数性、虚数性与正数性不再是无条件的绝缘体关系，不再是绝对排斥价值属性的形式逻辑关系，而是在特殊条件下彼此存在着复杂的“辩证（数理）逻辑”[85]其实，亚里士多德早在几千年前就提出了三种推理形式：1证明的推理，即以无可置疑的、具有绝对确定性的原理为起点的形式逻辑推理。2.辩证的推理，即以或然性的原理或多数人的意见所能接受的道理为依据，采纳与此相反的论题为推理程序，形成对答式的辩难或辩证推理。3.诡辩的推理，即以似是而非的前提为自己的推理依据，或者前提可信，但推理程序不对。刘小枫：《辩证法与平等的思想自由习性》，载前引[24]，吉尔比书，第6页。或者“现代的规范数理逻辑”关系。正如数学家克莱因在《数学：确定性的丧失》一书中所言：今天，普遍接受的数学概念已不复存在，事实上，有许多相互矛盾的数学概念。[86]王征平等主编：《青少年读书向导·科学技术卷》，晨光出版社1999年版，第65-66页。

所以，从数理逻辑的类型上看，如果说贝林的刑法体系是以追求“绝对确定性”的古典数理逻辑（自然主义哲学思潮）为基础，那么后续发展起来的其他多元化的刑法体系则是以追求“相对确定性”的现代规范数理逻辑或者辩证逻辑（各种价值哲学思潮）为基础。实际上贝林体系之后，德日刑法学界关于“违法性”的内容与以及“违法性”“有责性”与“构成要件”的关系的各种刑法体系的争鸣，无不与贝林体系中的三大概念之间所内含的形式逻辑矛盾密切相关：

1．形式逻辑矛盾之一：我们通常将刑法界定为“规定犯罪与刑罚的法律”。但是从刑法的规定上看，刑法典对正当防卫的规定是“刑法”“法律”吗？当然是；刑法上规定的“正当防卫”是“犯罪”吗？要动用刑罚吗？显然不是、不能；所以，当在形式侧面定义“违法性”时，有人说形式的违法性是指违反“法”；有人说是违反“刑法”；有人说是违反“刑罚法规”；有人说是违反“客观的法秩序”；还有人说是违反了“作为刑罚规范前提的规范”。这些说法，从传统的形式逻辑看，似乎都对，又似乎都不对。

2．形式逻辑矛盾之二：“实质的违法性”与“构成要件”之间的“矛盾”。关于“违法性的实质”或者“实质的违法性”，主要有“结果无价值”（法益侵害说）与“行为无价值”（规范违反说）之争。有人说其实“结果无价值”与“行为无价值”是日本刑法学者对德国刑法概念的误译，准确的翻译应该是“结果负价值”与“行为负价值”。这在形式逻辑上看似乎相当有道理，因为“无”等于“零”。如上文所言，“零”值是“构成要件符合性”（正值）的对立值，不能将不同数学范畴意义上的值混淆在一起。但这可能只是观察角度不同的问题，因为“零”是“正数”与“负数”的“临界点”，是一个“空虚”“无价值”。所以，“无价值”划归到哪一边都有道理，或许就是一个习惯的问题。例如，张明楷教授就是从反向的角度（构成要件）来对待违法性问题：违法性领域所讨论的正当防卫等，从构成要件的角度来看，其实不符合构成要件。若行为符合了构成要件就表明行为具有违法性。[87]前引[46]，张明楷书，第 188 页。如此，正当性则可表述为“结果无价值”或“行为无价值”（零值）；违法性转而就可表述为“结果有价值”或“行为有价值”（正值）。

3．形式逻辑矛盾之三：在实质违法性理论中，结果“无”价值=“有”法益侵害性；行为“无”价值=“有”规范违反性。于是在数理上突然形成了“有=无”或“正=负”的怪公式。当初怀疑“负数”观的人就提出类似的反驳公式。例如，帕斯卡的朋友阿润德提出一个有趣的说法来反对“负数”，他说：（-1）：1=1：（-1），那么较小的数与较大的数之比怎么能等于较大的数与较小的数之比呢？这一形式逻辑的反驳得到当时很多数学家的认可。所以，英国数学家马塞雷1795年在谈及“方程的负根”时干脆说：“它们只会把方程的整个理论搞糊涂，而且把一些就其本质说来是出奇的、明显简单的东西搞得晦涩难懂、玄妙莫测……”从而，他建议把负根从代数里驱逐出去。[88]前引[62]，刘旻、齐晓东文。

在当今刑法学界，也出现了类似“将某某驱逐出去”的观点。有刑法学者就主张在犯罪论体系中取消“违法性”要件。如Baumgarten在其经典名作《犯罪论结构》中提出一个“消极性构成要件理论”的概念与观点。他认为，构成要件该当性与违法性不应视为两个相对独立的层次，而是应该结合起来成为一个整体，构成要件该当性与违法性整合为一个评价层次，即“综合不法构成要件”，亦称“整体构成要件”。对于违法阻却事由，可将之作为“综合不法构成要件”的负面或消极构成要件。要成立刑事不法，则此种消极性要素不能存在，如果存在，则行为不再成立刑事不法。如此，构成要件和违法性之间的界限不断地模糊化、集结化乃至融为一体，形成“构成要件符合性”与“有责性”两阶层的体系。[89]杜宇：《合分之道：构成要件与违法性的阶层关系》，载《中外法学》2011年第4期。张明楷教授则主张另外一种意义的两阶层论：为了消除他所言的三阶层体系的“逻辑矛盾”，张明楷教授力主将形式化的“构成要件”从犯罪论体系中“驱逐”[90]这里用“驱逐”一词并不准确。在两阶层体系中，“构成要件”虽不再是独立的成立要件，但仍然是客观违法性要件内部的一个要素。改用“合并”一词似乎也不准确，因为张明楷教授明确地说“采取两阶层体系，并不是将三阶层体系中的构成要件符合性与违法性完全一体化，而是强调以违法性指导构成要件的解释”（前引[46]，张明楷书，第107页）。笔者暂时还想不出一个准确的词来表达。实际上这并不是一个简单的“用词”问题，而是与两阶层犯罪论体系的学术问题直接相关：问题一：构成要件符合性与违法性“并不是完全一体化”，这可能意味着张明楷教授所批评的三阶层犯罪体系存在的毛病仍然在“违法性构成要件”内部存在。此为“该有的问题还是有”。问题二：二者“并不是完全一体化”的反对解释是“在某些地方还是一体化了”，这就可能意味着三阶层已经解决了的问题又出现了，此为“不该有的问题也有了”。当然，这只是笔者抽象的形式逻辑分析推导出的“可能的问题”，而不是“必然的问题”，对此还需要进行进一步的刑法教义学精细研究。出去，形成“客观违法性”与“主观有责性”两阶层体系。他在对该体系的论证理由之一中说：该两阶层体系“一方面避免理论本身的繁杂与重复；另一方面，司法机关遵循犯罪论体系认定犯罪时，不致浪费司法资源”，[91]前引[46]，张明楷书，第107页。为什么张明楷教授不是将三阶层犯罪论体系定义为负数的“违法性”驱逐出去，而是将正数“构成要件”驱逐出去，这恰恰是上文提及的他的“反向思维”的结果。在这种“反向思维”中，正值变负值，负值变正值。这与马塞雷反对“负数”概念时的理由何其相似。实际上在“负数”观的辩驳发展史中，数学家又创设了“整数”概念及其整数理论，解决了“负数”与“正数”表面上存在的形式逻辑矛盾，而无须非得将“负数”从数的家族中驱逐出去以消除矛盾。以这种“整数理论”观来看，如果将“综合不法构成要件”“整体构成要件”“违法性构成要件”看作是“整数”，是构成要件（正数）与违法性（负数）的上位概念，强调二者之间的共性（客观性），但不埋没二者之间的差异（二者在整数的内部仍然要严格区分并遵循贝林所言的二者的位阶关系），那么，“综合不法构成要件”“整体构成要件”“违法性构成要件”概念也是可以接受的，并值得进一步的发展与研究。从这个意义上看，陈兴良教授主张的三阶层体系与张明楷教授所主张的两阶层体系之争，归根结底也就是一个强调形式合理性或实质合理性的侧重点有所不同的预设价值立场之争，谁“优”谁“劣”的判断就取决于站在何种价值立场上予以观察。可以说“价值立场的预先选择决定体系的优劣”乃是千古不变的铁律。[92]笔者私下里曾经不止一次地问过很多司法实务部门工作人员关于四要件体系通说与新兴的阶层体系之争的看法。我得到的答案几乎是相同的：不讲究精确性、确定性的四要件通说体系在实务部门更受欢迎，理由恰恰也就是四要件通说体系的模糊处理、不讲道理的特性更有利于司法者无拘无束、灵活地实行各种政治价值、目的。

（四）后贝林刑法体系中的价值评价与体系的精确性、确定性之间的关系

在本文第二部分，笔者论证了德日刑法体系在解决共犯疑难问题时普遍采用了假定技术。但在采用假定技术之前实际上存在一个预先的价值评价的问题，即司法者或者刑法学者认为“教唆未遂者”“共谋共同正犯者”“承继的共同犯罪者”“间接正犯者”“无身份者教唆、帮助有身份者”以及“中立帮助者”等具有实质的刑罚处罚性，这是一个预先设置的价值判断。正如张明楷教授所言：几乎在所有争议的案件或疑难问题上，论证者通常采取的是倒置的三段论，即论证者事先已经有了一个直觉的、初步的价值判断结论，然后运用法律技术手段去寻找法律依据或者法理论证理由。[93]张明楷：《刑法解释理念》，载《国家检察官学院学报》2008年第6期。笔者对此深表赞同。但学界有人认为，既然刑法体系性思考中不可避免地渗入了主观价值判断，那么依照刑法体系进行的论证结果也就不可能是精确的、确定性的，刑法体系性思考也丧失了存在的价值，体系越多元化，越造成司法上的混乱。[94]周详：《四要件与三阶层犯罪论体系共生论》，载《中外法学》2012年第3期。实际上，这种观点混淆了预先的价值判断的直觉性、主观性、模糊性与体系性技术本身的客观性、确定性、精确性。

刑法教义学中，假定概念的基本功能是为司法者提供论证某共犯疑难论题的控制技术。这种司法上的假定技术与代数、几何中对于一些难题使用的虚数技术或添加辅助线的技术在特性上并无二致，他们都具有客观性、确定性、精确性。例如，我们熟知的“智叟分牛”[95]老财主在临死前立下了遗嘱：将来的家产要严格按1/2、1/4、1/5的比例分给三个儿子，问题是他死后的遗产是19头牛，难以整分，而印度宗教有“不得杀牛”的教规，三个儿子谁也不让步。村中一老人从自家牵来1头牛，先借给他们，这样按照总数20头去分，问题迎刃而解：老大得10头，老二得5头，老三得4头，剩下的1头牛，老人又牵回去。从此以后，老人被人尊称为“智叟”。的数学奇谈故事中，智叟就使用了虚数解题技术。智叟牵来那头牛属于一个观念上的“虚数”——性质上并不属于财主实有的遗产，但暂时假定为遗产的一部分，待问题解决之后再物归原主。在几何学中，对疑难问题也会采取虚数技术——添加虚线（辅助线）；即原给定的几何图形中并不存在某条实线，但为了解决问题，则必须在不改变原图形的任何要素、关系、性质的前提下，运用聪明才智人为地假设一条或者几条虚线作为原图形的辅助线，从而构成我们熟知的典型图形、完美图形，[96]添加辅助线的数学技术，也被称为“补美”技术。使分散的条件集中，隐含的性质浮现，建立起已知与未知的桥梁，把原图不能解决的问题转化为自己能解决的问题。德日共犯教义学中对于疑难问题同样采取这种假定解题技术——先假定“有”，待问题解决之后恢复“无”。我们仅以抢劫罪的“承继的共犯”为例来说明该问题：甲以抢劫的故意对乙实施暴力，导致乙死亡，丙知道这一切后中途加入，实施了抢劫罪中的“取财”行为。德日共犯教义学通说是先假定丙也实施抢劫罪中的暴力（杀人）行为，甲与丙当然形成了我们所熟知的共犯关系（典型图形、完美图形），丙的取财行为也是抢劫，而不是盗窃。解决了共犯关系问题与定罪问题之后，又恢复“丙没有实施暴力杀人行为的客观事实”（有缺损的原图），丙对乙的死亡没有因果关系，对丙只能认定为抢劫罪的基本犯，不能按照甲的“抢劫罪的结果加重犯”同等处罚。当然也有极少数学者主张对丙也应以“抢劫罪的结果加重犯”处罚，但从数理逻辑的角度看，这种观点的不合理性就在于违反了“添加辅助线不得改变原图性质”的数学原则，违反了欧几里得中的“等量加不等量，结果也是不等量”的几何原则。培根就说，该规则“在数学上和司法上都是一项公理”。[97]前引[34]，培根书，第 79 页。由此可见，德日刑法体系中的假定技术具有确定性、精确性。

另外，从刑法体系的精确性角度看，我们需要特别注意：不同的共犯疑难论题（几何图形），所使用的虚数技术或假定技术（添加辅助线）的具体方式也应该有所不同。即使是同一论题，也需要注意各种案件事实具体细微的差异有可能导致处理结果的不同，防止犯张冠李戴、模糊处理的错误。例如，对于承继行为是否构成共犯的疑难论题，如果持“肯定说”，也不能笼统地得出“任何承继行为都构成共犯”，或笼统地得出该承继行为均构成共犯的某一种类型（帮助犯抑或共同正犯）而排斥其他，而是应该根据具体案例中承继行为的不同类型（即成犯、持续犯、复行为犯、结合犯等）对此应予以精确地具体问题具体分析。[98]对该问题精确分析的典范，可参见前引[46]，张明楷书，第389-391页。如果“举一反三”“触类旁通”的类推思维运用不当，就会犯“智叟的无知”[99]上文的“智叟分牛”故事实际上还有“续集”：事有凑巧，没过多久，村里另一财主临死前也立了一个遗嘱：3个儿子按1/2、1/3、1/6分配23头牛。智叟又牵来1头牛帮忙分家。结果三个儿子美滋滋地分别拉着12、8、4头牛回家去了，“智叟”却傻眼了，这回不再剩1头，自己的牛给搭进去了，“智叟”就变成了一个“傻子”。实际上在数学逻辑上还存在第三种结果。如果“遗产是15头牛，遗嘱定的比例为1/2、1/4、1/8”，那么“智叟”又变成了一个从中渔利的“诈骗犯”——先借1头牛，却牵回去2头牛。的错误。这是刑法体系中数理逻辑元思维的精确性特征的必然要求。德国刑法教义学之所以被称为“最精确的刑法学”，恰恰就与德国刑法学家严谨、精密的数理逻辑思维方法密不可分。正如王世洲教授所言：“刑法的本身的性质，要求刑法学应当是最精确的法律科学。……显然，最精确的刑法只能来自最精确的刑法学，因为刑法学是研究和构造刑法领域的思维方式的，刑法的条文乃至刑法典不过是这种思维方式的结晶，甚至司法判决也是自觉不自觉地运用这种或那种思维方式所得出的结论。很难想象，一个不严谨、不精确的思维方式能够产生和支持一部严谨、精确的刑法（学）。”[100]前引[14]，罗克辛书，译者序，第 1 页。

总之，虽然德日刑法教义学早已经走过了追求绝对客观真理的古典存在论体系时代，正在开创追求相对确定性的功能论/规范论体系时代，[101]参见劳东燕：《刑法解释中的形式论与实质论之争》，载《法学研究》2013年第3期。但正如揭露了“数学的不确定家丑”的克莱因所言：像“数学一样的精确”的理想追求也并没有过时，“就知识的确定性而言，数学是一种理想，我们为这一理想而奋斗，尽管我们也许永远不会达到。确定性也许只不过是我们在不断捕捉的一个幻影，它是如此无止境地难于捉摸。然而，理想具有力量和价值，公正、民主和上帝都是理想”。[102]前引[61]，克莱因书，第 364-365 页。

四、余论：“数理刑法学”之提倡

《三国演义》开篇说：“天下大势，分久必合，合久比分。”当今中国刑法学整体研究现状正处于各种新生学术力量（学术观点）迅速崛起、相互混战的“战国”局面，已不是用“学术三国”[103]周详：《刑法形式解释论与实质解释论之争》，载《法学研究》2010年第3期。争论格局所能概括。中国刑法学可谓正处在一个无数分叉的“十字路口”，在这个十字路口，刑法学人不得不面临“中国刑法学向何处去”问题的折磨，必须选择一个有可能走向“统一性”的方向。例如，在四要件与三阶层犯罪论体系之争中，尽管涌现出五花八门的态度、观点与立场，但争论者却都承认一个共同的事实：在分析技术上，德日理论在犯罪论基础体系的构造方面刻意向共犯论倾斜，反过来，德日理论又把共犯论作为体系的试金石。从这意义上看，有什么样的刑法体系就有什么样的共犯论体系，反之亦然。问题是没有人告诉我，他们的“分析技术”到底是什么，进而他们的“分析技术”是不是科学。这种“分析技术”是他们所独有的“地方性知识”还是应该属于人类共享的“普适性知识”？

本文的主旨就是以德日刑法教义学的共犯论疑难问题为样本，揭示并论证了德日刑法教义学的“分析技术”是“假定”，“假定”观念的背后则是人类解决疑难复杂问题时应该共享的“数理逻辑”元思维方式。在笔者看来，德日共犯教义学、刑法教义学、法律教义学之所以是先进的、科学的，最根本的原因在于他们的这些知识形态背后有一门高度发达的数理理论为基础，这是我们绕不过去的一座学科高峰。没有基础理论学科的发达，就不会有高级的应用。所以，笔者认为，就“中国刑法向何处去”的方向选择而言，“要不要学习、引进、移植德日刑法体系抑或法国刑法体系、意大利刑法体系、美国刑法体系”的学术争辩问题当然很重要，但更重要的是应该学会他们分析刑法问题的技术，尤其是学会他们如何生产、创造刑法知识体系的思维工具——数理逻辑，只有在此基础上才有可能谈得上有所创造与回馈。可以说，数理逻辑这一元思维工具是发现、创造、论证刑法问题、原理、体系的总发动机。孔子云：“工欲善其事，必先利其器。”如果不先学习并最终掌握数理逻辑元思维工具，我们的刑法知识的科学化速度就会永远落后于发达国家一步乃至更多。

对此，我们尤其要警惕当下法学界存在的后现代主义倾向：将德日法教义学、法律科学贬斥为“概念法学”“教条主义”“法条主义”“玄学”“烦琐形而上学”“无用之学”“法律公理体系之梦”等等，用所谓回归“实践之学”“实践理性”“实践法学观”之类的理由，拒绝对传统的常识性法学知识体系进行法教义学的改造。[104]参见邓正来：《中国法学向何处去——建构“中国法律理想图景”时代的论纲》，商务印书馆2006年版，第65页；齐文远：《中国刑法学该转向教义主义还是实践主义》，载《法学研究》2011年第6期；陈瑞华：《刑事诉讼的中国模式》，法律出版社2008年版，代序言，第4页；苏力：《法条主义、民意与难办案件》，载《中外法学》2009年第1期；前引55，舒国滢文。正如培根所言：对于欧几里得的大部分命题，在没有被证明之前人们觉得很奇怪，难以接受。但在被证明之后，人们又会认为这太简单、太容易、不值一提，好像早已知道且早就过时了。[105]前引[34]，培根书，第 27 页。所以，在我们还没有去着手弄清法教义学中的基础概念、原理、范畴、关系、体系之前，切不要过早地下结论说它太复杂、太抽象、太晦涩、没有应用性和实践性。“理性是一切技艺的技艺”，[106]前引[34]，培根书，第 108 页。没有以数学理性为基础的高度发达的法教义学，当前我国法学界中所谓的“实践性”“应用性”“技艺性”要求或者主张，就只能是一种肤浅的、短见的功利主义。正如我国19世纪的数学家华蘅芳当初将“一无是处”“一无用处”“玄之又玄”的“虚数”概念引入中国时，曾预见性地说：“……然在各种算学深妙之处，往往用此虚式之根，以讲明深奥之理，亦可以解甚奇之题，比它法更便。大抵算理愈深愈可用之。”后来的事实也印证了这一点：虚数在西方数学界历经几个世纪的质疑、批评，最后终于被接受，不到一个世纪之后，它就被广泛地应用于现代物理学以及电工学、力学、地图学和航天技术等高端应用学科领域。[107]孙庆华、包芳勋：《复数的历史发展及在中国早期的传播》，载《西北大学学报》（自然科学版）2006年第3期。华蘅芳这种“表面上越没有用的东西实际上越有用的”科学观，的确值得我们这些“一向不求甚解、只求大体有用”[108]李约瑟毕其一生研究中国科技史，被中国古代的先进科技所折服，他提出了著名的“李约瑟之谜”问题：为什么现代科学起源于西欧而不是中国？在笔者看来，这是因为聪明的中国人过早地或武断地将“学问”简化为可立即应用的“技术”，导致有“术”无“学”的恶果，这种早熟性技术追求是一种拔苗助长、急功近利的心态，是我国科学、学问停滞不前或发展缓慢的病根。的中国人深思。

德国当代著名刑法学家许内曼说：“刑法教义学是一种科学。”[109]［德］克劳斯·罗克辛：《构建刑法体系的思考》，蔡桂生译，载《中外法学》2010年第1期。马克思说：一种科学只有在成功地运用数学时，才算达到了真正完善的地步。他预言：“自然科学往后将包括关于人的科学，正像关于人的科学包括自然科学一样：这将是一门科学。”[110]［德］马克思：《1844年经济学哲学手稿》，人民出版社2000年版，第90页。那么，本文也许就是该预言实现的一种初步尝试，这只是一个艰难的开始，而不是结束。如果非要从学科的角度命名的话，笔者暂且将其名之为“数理刑法学”。

The core of the criminal law legal dogmatics is the theoretical system of crime,the touch stone of which is the theory of joint crime.The complicated German and Japanese systems of the theory of joint crime have their own inner logic showing sufficient definiteness and precision rather than a dark,confusing and desperate labyrinth.Both German and Japanese criminal law legal dogmatics generally adopt the technique of formulating hypothesis in mathematical logic (i.e.adding auxiliary lines in proofs) to analyze the difficult problem of joint crime.To pursue definiteness,precision,logicality,and systemacity is the basic way of thinking German and Japanese criminal law legal dogmatics borrow from mathematical logic.In the three-ranked criminological system,the essential properties of the constitutive elements of a crime are defined and established in the same way mathematical logic develops its concepts of positive,negative and imaginary numbers.The way of thinking in mathematical logic is the engine for criminal law legal dogmatics to identify,create or analyze the problems,principles,system and knowledge in the field of criminal law studies.Thus it is indispensable to the development of Chinese criminal law studies,hence the necessity for "mathematical criminal law studies".

criminal law legal dogmatics; theory of joint crime; complexity; definiteness; hypothesis; mathematical logic

*中南财经政法大学刑事司法学院教授、博士生导师。本文受教育部“新世纪优秀人才支持计划”（NCET-12-0987）资助。

［学科编辑：王彦强 责任编辑：濮长飞］