论经济分析意见及其可采性规则——以反垄断诉讼为视域

杨文明

(西南政法大学 经济法学院，重庆 401120)

论经济分析意见及其可采性规则
——以反垄断诉讼为视域

杨文明

(西南政法大学 经济法学院，重庆 401120)

经济分析意见在反垄断诉讼中的涌现体现了技术权不断扩大的趋势。同时，反垄断法独特的知识构造也为经济分析意见提供了适用空间。当然，考察我国制度现实，经济分析意见尚无明确的证据法定位，相应的证据规则尚付阙如，这难免造成反垄断讼争中技术权与审判权的抵牾。而考察经济分析意见在域外证据法上的历史演进，专家证据制度应当作为适当归宿，为经济分析意见的规范化提供规则基础。在此基础上，还应当构建经济分析意见的可采性规则，为法官采证提供科学的标准。具体而言，经济分析意见的采证应当坚持专家适格规则、可靠性规则以及相关性规则。

经济分析意见；专家证据；可采性规则；反垄断诉讼

引言

经济分析意见主要指专家在诉讼中就当事人行为、后果等涉及经济学理论与实践的专门问题而提出的相关意见。由于这类证据材料以经济学分析见长，因而，在德国卡特尔法中也被称为“经济学专家意见”或者“专家经济意见”。尽管在各国证据法上的定位不同，但经济分析意见通常被作为证据使用，故而有学者称其为“经济学证据”(economic testimony)。*Gregory J. Werden:The Admissibility Of Expert Testimony,Issues in Competition Law and Policy,Vol.1,2008,p.801.例如，在“弗吉尼亚蛭石有限公司诉格雷斯公司案”，*Virginia Vermiculite,Ltd. v. W.R.Grace&Co.,98F.Supp.2d 729,733(W.R.Va.2000).专家证人就被告公司的相关市场范围发表了经济分析意见，在“奇虎诉腾讯案”，*参见“北京奇虎科技有限公司诉腾讯科技(深圳)有限公司等滥用市场支配地位纠纷案”，(简称：“奇虎诉腾讯案”)，(2011) 粤高法民三初字第2号判决。原告聘请的专家辅助人欧洲RBB调研机构顾问David提出了关于该案行为的经济分析报告。类似案例不胜枚举，应当说，反垄断诉讼中经济分析意见的引入有其必然性。一方面，反垄断诉讼技术性强，无论经营者行为认定还是效果评价都离不开经济分析工具的适用；另一方面，法官在反垄断知识生产中相对弱势，难以满足反垄断诉讼的知识丰富性、技术复杂性要求，因而从庭外引入专业知识成为必要。但相比旺盛的实践需求，经济分析意见在证据法上的角色定位尚存争议，且未形成明确的证据规则，其形式与内容仍在“野蛮”生长。作为证据类型，学者们一般将其视为专家证据，但反垄断诉讼强调经济分析意见的说理性和经济学原理的应用，与传统专家证据注重技术解释的偏好稍有不同。因而，从反垄断诉讼的视域观察经济分析意见，或许能够摆脱宏观证据制度研究的抽象性，为明确其证据规则提供全新的视角，从而增强经济分析意见的实践品性和工具价值。

一、经济分析意见引入反垄断诉讼之缘起

就内容而言，经济分析意见因其专业性而显现强技术性特点。盖因经济分析意见由专家作出，非一般具有通识知识者所能胜任，故而在诉讼权力配置中将其划归“技术权”领地。因而，将经济分析意见引入反垄断诉讼也是技术权扩张的结果。

(一)技术权与审判权分离与互动

传统意义的诉讼建立在相对简单的社会关系基础上，因而法官基本依靠经验和诉讼技巧就能明察秋毫，实现自由心证。但在技术不断进步、社会关系日益复杂的今天，法官的智识已难以应对海量的知识挑战。传统的法律关系出现大量的技术因素，例如，一份证明父子关系的证词远不及以遗传学为基础的亲子关系司法鉴定有效。同时，在传统社会关系之外还出现大量依托专业技术的法律关系，例如在反垄断法，经营者市场支配地位的认定离不开主流的经济学假设和推论。著名证据法学者达马斯卡甚至指出，“证据法的未来，很大程度上是要探讨正在演进的事实认定科技化的问题”。*[美]米尔建·R·达马斯卡：《漂移的证据法》，李学军等译，中国政法大学出版社2003年版，第200页。英美法系的专家证人制度，大陆法系的鉴定制度及专家辅助人制度等都是应对诉讼中技术因素扩张的制度安排。因而在诉讼中，技术权与审判权实现分离，专家以专门知识向法庭提供技术支持，帮助法官阐明义理，辨清事实。

经济分析意见进入反垄断诉讼顺应了技术权扩张的趋势。经济专家通过呈送经济分析意见，为法官理解经营者行为及其效果打开了一扇智慧之窗。但须注意的是，技术权是否会扩张过度并干扰审判权行使，如是，则技术权进入诉讼是否存在合理的边界。上述担忧并非无端，近年来，英美法系不少国家就因为专家证据的低效、泛滥而对制度作出适当修正，*例如，从英国《民事诉讼规则》的修改方向看，它进一步强化专家的公正职责，限制专家证据不必要的使用，规定法院有权强制运用单一的共同专家，同时鼓励专家证人之间的合作。展现出技术权与审判权的矛盾运动。*参见徐昕：《专家证据的扩张与限制》，载《法律科学》2001年第6期。因而，为防止技术权僭越审判权，经济分析意见也应当接受适当限制，具备合理的证据法定位并受相应的证据规则约束。

(二)反垄断法独特的知识构造

“理性地法律研究，当前的主宰者或许还是“白纸黑字”的研究者，但未来属于统计学和经济学的研究者。”*Oliver Wendell Holmes:The Path of the Law,Harvard Law Review,Vol.10,1987,P.469.霍姆斯大法官身处社会变革激荡的19世纪末，已经感受到统计与经济分析对于案件审理的重要性，其时，反垄断法刚刚诞生。而今，他的预测在反垄断法已得到完美应验，诉讼中，法官通常会面对大量的案件经济分析意见。这一现象除了因应现代诉讼技术权与审判权相分离的趋势，反垄断法独特的知识构造也是重要原因。

与传统法律部门不同，反垄断法大量知识来源于经济学。例如，界定相关市场并无法定标准或方法，而是根据经济学假设，设计模型估算市场范围。垄断行为与传统法律行为也有很大不同，其违法性通常需要对行为客观效果进行判断。而对客观效果的判断主要指向效率指标，对效率的分析实则经济分析方法的运用。并购规制中经营者效率抗辩也具备同样的思路和方法。另一方面，上述判断也能为各国反垄断立法所印证。我国《国务院反垄断委员会关于相关市场界定的指南》为界定相关市场提供了经济学依据与方法，特别是假定垄断者测试(SSNIP)分析思路完全是经济学理论的应用。美国《司法部和联邦贸易委员会横向合并指南》运用经济学原理阐述了经营者合并产生的效果。鉴于经济学知识和经济分析证据的重要性，德国卡特尔法还特别规定了经济学专家意见采纳的原则与程序。

从反垄断法历史看，垄断规制理论的修正与制度变革无不渗透着经济学思想的推动和经济学方法的支撑。20世纪中叶，以哈佛大学经济学教授为主的学术共同体极为重视市场结构的作用，坚持市场结构决定企业行为，并由此产生相应的经济效果。这种思想被归纳为“结构—行为—效果”(structure-conduct-performance，简称SCP)理论。该理论主张而后被美国及其他国家竞争政策吸纳，成为分析垄断问题的一般范式。而到20世纪70年代，各国的反垄断政策又逐渐受到芝加哥学派的影响。以斯蒂格勒、波斯纳为代表的芝加哥大学经济学家秉持新自由主义思想，极度重视个人自由。因而他们反对过多的干预市场，坚持经济发展的长期均衡。由此，效率在很多芝加哥学派经济学家看来是反垄断法“惟一的价值目标”。*参见[美]理查德·波斯纳：《反托拉斯法》，孙秋宁译，中国政法大学出版社2003年版，第2页。在此影响下，反垄断政策也趋向温和，不少垄断案件当事人避免了遭受过于严厉的处罚。芝加哥学派经济思想的出现并不意味着争论的终结，不少经济学家运用博弈论方法证实，被芝加哥学派宣告“无罪”行为的危害是现实存在的。例如，针对掠夺性定价，Kreps和Wilson通过博弈论工具说明企业声誉的作用，初步建立声誉掠夺模型。因而在两位学者的研究中，掠夺性并非像芝加哥学派所认为的“既不现实也不可能”。对在位者而言，掠夺的当期成本能够维持或提高自身“强硬”声誉，从而阻止竞争者的市场进入。由于对芝加哥学派的观点大力鞭挞，因而他们也被称为后芝加哥学派。其经济学思想也影响着反垄断政策的制定与实施。

由此来看，经济学理论与方法在反垄断法知识构成中占有重要地位，掌握经济学知识的专家参与诉讼因而成为必要。实践中，经济专家在垄断行为规制中与法官共同分享了治理权力，而经济分析意见就是经济专家参与诉讼的重要载体。

二、经济分析意见的法律定位：历史与现实

经济分析意见在反垄断诉讼中崭露头角，有赖其严密的逻辑推理和科学的实证分析。其一，经济分析意见以科学理论为基础，通过经济模型建构和理论应用，更有助于市场及其参与者行为的解释。其二，经济分析意见广泛运用实证分析方法并吸收大量实证资料。经济专家通过访谈、调查、问卷、量表、抽样、测量、实验以及统计等方法收集、甄别数据，然后通过经济分析方法，形成具有实践品性的分析意见或调查报告。其三，由于经济分析意见较强的专业和技术性，因而一般只有经济专家才能胜任作出，所以，在英美法系，经济分析意见也被视为专家证据。

但是经济分析意见作为证据使用，只是新近出现的事情，并且在不同法系，其角色定位仍存争议。例如，在反垄断诉讼发祥之地——美国，经济分析意见并非一开始就被作为合格的证据使用。在《联邦证据规则》制定之前，专家证据的适格性主要依赖“弗莱伊诉美国案”所确立的“普遍接受标准”，亦称“弗莱伊规则”。哥伦比亚上诉法院在该案中指出，“法庭接受一个公认的科学理论或科学发现演绎出的专家证言，但从中做演绎推断的东西必须有足够根基，并在其所属的领域得到普遍接受”。*Frye v.United States,293F.1014(D.C.Cir.1923).弗莱伊规则虽然允许具有科学品格的证据进入诉讼，但是该规则也具有相当的保守性，一般只适用于像物理、化学、生物学之类的“硬”科学证据。*参见张南宁：《科学证据可采性标准的认识论反思与重构》，载《法学研究》2010年第1期。而彼时，经济学尚无科学的研究工具，特别是像后来出现的计量经济学方法，大部分经济学理论缺乏实证验证。因而这类“软”科学材料显然不是合格的证据。

伴随经济学逐渐具备科学品格，其理论与方法也逐渐被认可，特别是数理经济学产生以后，经济学毫不逊色于任何一门自然科学。因而，经济分析在诉讼中也不再被毫无例外的排斥，应当说，经济学科学性的提高为经济分析意见进入诉讼奠定了基础。于是，一些经济学方法在这时先行被法庭接受。例如，在“美国诉联合鞋业公司案”中，为逃避政府的垄断指控，联合鞋业公司计划召集大批顾客作证，而主审维赞斯基则选择抽样方法选取部分证人出庭，他还认为，“如果想把反托拉斯审判保持在可以操作的状态，就必须使用样本”。*United States v. United Shoe March.Corp.,110 F. Supp295(D.Mass.1953).虽然案件中并未出现经济分析意见，但经济学理论与方法被法庭接受已经预示着经济分析意见作为专家证据使用的可能。当然，经济分析意见真正成为专家证据发生在“多伯特诉梅里尔·道医药公司案”。该案颠覆了盛行70余年的弗莱伊规则，案件主审法官布莱克门认为，首先确定提交的专家证据是否真正属于“科学知识”，然后据此来评估该专家证据的可靠性，而且这种评估需要关注专家们所使用的方法，而非他们的结论。*Daubert v. Merrell Dow Pharmaceuticals,Inc.,509 U.S.592(1993).因而该案由此确立了专家证据“可靠性”标准，也即“多伯特”标准。多伯特标准重大改进之处在于拓展了专家证据的范围，不仅科学知识，技术和其他专门知识如果能够帮助法官理解证据或者确定争议事实，那么专家就可以据此作证。所以，在后来的“锦湖轮胎公司诉卡迈克尔案”中，美国联邦法院明确指出，“多伯特标准不仅适用于以科学知识为依据的专家证据，也适用于以‘技术的’和‘其他专门的’知识为依据的专家证词”。*Kumho Tire Co.v.Carmichael,526U.5.137,131F.3d1433(1999).正如《联邦证据规则》第702条所规定的，因知识、技能、经验、训练或者教育而具备专家资格的证人，可以以意见或其他形式作证。所以无论经济学在理论上是不是科学知识，经济分析意见只要具备可靠依据和严密论证也可以跻身专家证据行列。

与英美法系不同，大陆法系的“专家证据”一般称为鉴定，例如在德国，对于案件专门问题，鉴定人可以向法院提供一般性经验知识，可以利用其专业知识对某些事实进行理解、判定，也可以藉学术能力对某些事实作出结论性推演。我国承袭大陆法传统，诉讼中的专门问题或者科学问题一般也是通过鉴定程序实现，但与英美法系的专家证据相比，在制度目的、证据覆盖范围以及主体资格等方面仍存在诸多不足之处。就制度目的而言，鉴定功能主要在于辅助法官的裁判能力，而当事人很难获得对专业问题的解释。而在反垄断诉讼中，市场及经营者行为是经济分析的重点，但这一方面的鉴定尚付阙如。鉴定的覆盖范围主要指向生物学、化学、物理等自然科学问题，*例如，我国的司法鉴定按照执业分类区分为法医临床司法鉴定、法医病理司法鉴定、法医物证司法鉴定、法医毒物司法鉴定、精神疾病司法鉴定 (法医精神病鉴定)、文书物证司法鉴定、痕迹物证司法鉴定、微量物证司法鉴定、声像资料司法鉴定、电子数据司法鉴定、司法会计鉴定(会计司法鉴定)、知识产权司法鉴定、建设工程司法鉴定、产品质量司法鉴定、价格司法鉴定和机动车司法鉴定等鉴定类别，但总的来看，经济分析意见很难归类于以上任何一种鉴定。而以经济学理论为基础的经济分析意见显然无法归类于鉴定的范畴。同时，我国要求鉴定人必须具备法定资格，法定部门核准的司法鉴定机构及其鉴定人成为解决涉案专业性问题的唯一主体，其他专家的意见均被排除在诉讼之外，经济专家也不属于法定的鉴定人行列。申言之，我国鉴定制度的客体仅包括诉讼中的一部分专门问题，而且倾向于对具体事物的技术性分析。而伴随社会分工的深化，诉讼中的专门问题类型和范围都呈日益扩大的趋势，特别是在反垄断诉讼，经济分析是事实认定的重要手段。而我国现有的鉴定制度显然无法容纳经济分析意见。

对此，国内不少学者也注意到这一问题，并试图结合英美法系的专家证人进行制度融通。例如，江伟教授建议将英美法系的“专家证人”与我国的“鉴定人”两个概念统一为“专家证人”，从而将我国原有的鉴定结论制度转化为专家证人制度。*参见江伟主编：《中国证据法草案(建议稿)及立法理由书》，中国人民大学出版社2004年版，第507页。毕玉谦教授则以大陆法系鉴定制度为蓝本，扩充其内涵，将英美法系的专家证人制度容纳其中，“使两者各自的独特功能一并用于改造我国现行的鉴定制度”。*毕玉谦、郑旭、刘善春：《中国证据法草案建议稿及论证》，法律出版社2003年版，第459页。龙宗智教授则将诉讼中鉴定人之外有专门知识的人称之为“非鉴定专家”，他还认为，“应扩展‘证人’在我国的含义，使非鉴定专家以专家证人的身份参与诉讼，这样，专家所提供意见也相应地成为证人证言，获得证据效力”。*龙宗智、孙末非：《非鉴定专家制度在我国刑事诉讼中的完善》，载《吉林大学社会科学学报》2014年第1期。而学者们描绘的制度图景目的就在于填补非鉴定类专门问题在诉讼中的空白。按照这一思路，经济专家也可以作为专家证人，在诉讼中提交经济分析意见，对反垄断诉讼中的专门问题作出解释。

当然，我国民事诉讼法也对鉴定范畴之外的专门问题进行了回应，设计了专家辅助人制度。例如，《民事诉讼法》第79条规定，“当事人可以申请人民法院通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见或者专业问题提出意见”。因而目前，经济专家进入反垄断诉讼的角色一般都是专家辅助人，所提交的经济分析意见也遵循相应的证据规则。但是相比学者们积极的理论探索，我国的专家辅助人制度仍相对保守，经济分析意见并不能发挥应有的功能。第一，专家辅助制度仅作为鉴定制度的辅助或补充，根本目的在于辅助法院对包括鉴定意见在内的涉及专门问题的案件事实予以合理解释。*胡铭：《专家辅助人： 模糊身份与短缺证据——以新〈刑事诉讼法〉司法解释为中心》，载《法学论坛》2014年第1期。因而，经济专家并非像英美法系的专家证人一样享受应有的权利。第二，专家辅助人意见并非专家证据，按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第122条第2款之规定，专家辅助人“在法庭上就专业问题提出的意见，视为当事人的陈述”。那么，经济专家作出的经济分析意见仅附属于当事人的诉讼主张，其证据效力大打折扣，也根本无法体现专家的中立性和专业性。第三，专家辅助人制度虽然初步建立，但相应地证据规则尚不完善。这也导致经济分析意见仍然缺乏明确的证据法定位，更谈不上完善的证据规则规制。

综合而言，在英美法系国家，经济分析意见主要作为专家证据使用，而在我国，专家辅助人制度则是经济分析意见的现实归宿。但正如上文提到的专家辅助人制度容纳经济分析意见的种种不适，从长远来看，应当借鉴国外的专家证据规则改造我国反垄断诉讼中的经济分析意见，确立其专家证据的法律定位。

三、经济分析意见的可采性规则

将经济分析意见定位为专家证据，也就意味着需按照专家证据的要求型构经济分析意见。特别是在我国反垄断司法实践，无论形式还是内容，经济分析意见还相当粗疏，因而专家证据规则的指引作用就显得尤为重要。其中，首要问题就是如何将经济分析意见构建成适格证据。因而从经济分析意见的规范化角度而言，应明确其可采性规则，确定经济分析意见采证的标准或条件。

证据的可采性是指一项证据“是否具有在法庭上提出的资格”。*胡卫平：《专家证据的可采性——美国法上的判例和规则及其法理分析》，载《环球法律评论》2005年第6期。经济分析意见的可采性规则就是指法庭采纳经济分析意见作为专家证据的规则。在“弗莱伊案”中，法官对专家证据的采纳主要源于该证据所主张的科学原则或发现是否获得公认或普遍的接受。在这一标准下，法官并未判断专家证据与事实认定间的实质关系而是完全遵从科学界的共识。一方面，科学的工具价值得以最大程度的彰显，但另一方面，司法的权威性、终局性却受到挑战。以致在70年后，美国联邦最高法院评价道：这种形式化的标准并不合适，相反，法院应当在实质层面上经手专家提供的证言，确保只有相关并可靠的证据才在审判中被采纳。*Daubert v. Merrell Dow Pharmaceuticals,Inc.,509 U.S.592(1993).这就是“多伯特案”确立的“可靠性标准”，判断证据是否可采，不仅要审查证据的科学性，还应当保证法官对证据的阅读能力。但法官自身并不精通技术，因而专家证据应当发挥“教育”功能，通过揭示科学原理的可靠性以及对案件事实的解释力来说服法官。因而，可采性意味着专家证据专业性与法庭事实认定目的的契合程度。为实现这一目的，则需要考虑专家是否适格、证据是否科学以及论证能否证实。因此，笔者拟从这三个维度，发现经济分析意见可采性影响因素，并建构其可采性规则：一是专家适格规则；二是可靠性规则；三是相关性规则。

(一)专家适格规则

经济分析意见能否对涉案专门问题作出科学解释或推论，很大程度上取决于经济专家的资格和能力。美国《联邦证据规则》要求专家必须具备某一领域的知识、技能和经验，或者受过专门的训练或教育。因而，专家适格规则首先考察的是专家在某一领域的专业能力。专业能力是保证经济专家作证的基础，但如果专家滥用技术权干扰法官对事实的认定，那么也不能视其为合格的专家。因而，专家适格规则的另一个标准就是中立性。中立性要求经济专家应当保持技术中立，只对技术负责，避免来自当事人的收买、法官干预以及个人偏见的影响。

1.专业能力标准。专业能力标准要求经济专家必须具备一定的专业水准。而专业能力的获得通常来自于经验或教育，因而，缺乏必要的经济学教育，或者没有经济分析工作的相关经验，则经济专家很难被认定为适格。在“伯莱因诉盖泽特报业公司案”中，专家证人提交的反垄断相关市场界定方面的证据被法院排除，原因就在于证人未受过“经济学或反垄断分析的专门教育或训练”、“缺乏这一方面的经验”。*Berlyn Inc. v. Gazatte Newspapers Inc.,214 F. Supp.2d 530,537(D. Md. 2002).而在“弗吉尼亚蛭石有限公司诉格雷斯公司案”中，法院同样基于证人缺乏“反垄断相关市场界定所必需的职业经济学家的技能和训练”而排除了该证人有关反垄断相关市场的证词。*参见Virginia Vermiculite,Ltd. v. W.R.Grace&Co.,98F.Supp.2d 729,733(W.R.Va.2000).

经济专家资格的审查通常由法官自由裁量决定而很少在立法中明确规定。因而在实践中，一些形式化替代因素常被视为评判专家资格的标准，例如，是否具有相关学位、职称，是否公开出版学术成果，有无专家证人经历，等等。美国《联邦民事诉讼规则》就规定专家证人的资格证明应当包括“前10年内所有著作作品的清单，为该研究和作证所需支付的补偿，该专家证人在前4年内作为专家证人在法庭或通过庭外证言为其他案件提供证言的清单”。*参见美国《联邦民事诉讼规则》第26条第1款(2)项(2)。如果获得了经济学博士学位，或者具备经济学教授职称，按照一般的理解，其专业能力毋庸置疑。是否出版学术成果并非认定专家资格的必要条件，但这一标准的意义在于，既往成果能够对专家作证形成“威慑”。如果经济专家试图在作证时否认既往学术成果中的观点，那么他的学术道德将受到质疑，其学术观点本身也将难以自圆其说。而当一名经济专家既无学术成果也未发表过公开的学术观点，那么应当对其升起“警觉的旗帜”(a warning flag)，当事人选择这样的一名专家作证，也很可能意味着他无法找到一个站在他的立场上作证“且名副其实的精通专业之学者”。*[美]理查德·A·波斯纳：《证据法的经济分析》，徐昕、徐昀译，中国法制出版社2006年版，第155页。

2.中立性标准。经济专家的适格不仅表示专家在客观上具备出具经济分析意见的能力，还要求专家主观上能够避免非理性因素对经济分析的干扰，保持技术中立。这些非理性因素包括主观偏见和利害冲突，由此导致的“伪科学”、“垃圾科学”证据历来层出不穷。在当事人利益诱导下，专家成为律师指挥下的“萨克斯管”，配合主旋律演奏出和谐的乐章。*John H.Langbein:The German Advantage in Civil Procedure,University of Chicago Law Review,Vol.52,1985,p.835.在坦弗德教授看来，如果有哪个领域的证人最能受到金钱侵蚀而使证词变得不可靠，那么这就是专家证人领域。*J. Alexander Tanford:The Ethics of Evidence,Journal of Trial Advoc,25Am,2002,p.549.因而，为保证经济专家的中立性和公正性，有必要在专家选任方式上进行适当探索。

对此，英国、我国香港等国家或地区实行的“单一共聘专家”制度经验非常值得借鉴。按照英国《民事诉讼规则》第35章第7条之规定，当双方或多方当事人就某一特定的问题都希望引入专家证人时，法院可指定只由一个专家证人就该问题提交专家证据。根据我国香港法院规则第38号命令第4A条规定，法庭可在审前或审讯之时命令诉讼各方当事人委任一名共聘专家就特定的专业问题提供证据。如若双方无法达成一致，法庭仍有权基于秉行公正之理由而命令在该案中使用单一共聘专家。适用该规则的优点在于能够避免经济专家利害冲突，维护经济专家的的公正、中立，而且还能够有效避免当事人各自聘请专家造成的案件与成本不相称问题。*参见周一颜：《专家证据司法控制的路径选择——以香港民事诉讼专家证据制度的改革为中心》，载《大连理工大学学报(社会科学版)》2013年第4期。

(二)可靠性规则

传统“可靠性”概念内涵模糊，往往杂糅着“有效性”、“相关性”等概念，例如，布莱克门法官认为，“证据的可靠性应建立在科学有效性基础之上”，但同时他又强调，“科学有效性就是证据的相关性和可靠性”。*Daubert v. Merrell Dow Pharmaceuticals,Inc.,509 U.S.592(1993).美国《联邦证据规则》第702条确立的通常所称的“可靠性规则”包含三个标准：一是证言基于“可靠的事实或数据”，二是证言是“可靠的原理和方法”的产物，三是专家将这些原理和方法“可靠地”适用于案件事实。其中，第三个标准其实主要强调专家证据与待证事实的相关性，而并非证据本身所具有的可靠性。再回到“多伯特案”，该案主审法官强调，专家证言的主题必须是“科学知识”，“科学”意味着证据须立足科学方法或程序，“知识”则适用于“已知事实，或者从这种事实推论出的或者基于良好根据而被接受为真理的任何思想”。*Daubert v. Merrell Dow Pharmaceuticals,Inc.,509 U.S.592(1993).为确保专家证据具备“科学知识”品格，专家所作推论或主张皆应源于科学理论与方法，并应获得验证，也即有充分的事实支撑。所以，笔者认为，经济分析意见的可靠性应出自两个方面，一则科学理论与方法，二则可靠的事实与数据。

1.科学的理论与方法。缺乏科学理论与方法的经济分析意见很难称得上“可靠”，因而，经济分析意见可靠性判断在某种程度上转移为对理论与方法的科学性评价。而某种理论与方法是否科学，通常要观察它是否得到验证，或者能否证伪。德国哲学家亨佩尔认为，“构成科学解释的说法必须有能力进行经验性的检验”，*Carl G.Hempel:Philosophy of Natural Science,Prentice Hall,1966,p.49.因而用于专家证据的经济理论与方法应当是经过验证证实的。英国哲学家波普尔则认为，“某项理论科学性的标准在于其错误可证实性，或可反驳性或可检验性”，*Karl Popper:Conjectures and Refutations:The Growth of Scientific Knowledge,Routledge,1989,p.37.他还区分了科学与巫术，巫术是无法证伪的，而科学之所以成为科学就在于其可证伪性。所以，在实践中应当考虑经济理论与方法的出错率，出错率高或者不确定的理论与方法其科学性也大打折扣。

反垄断经济学在服务执法和司法实践的历程中形成大量理论与方法，虽有不少理论、方法随着时代发展被淘汰，但也有一些经过验证沿用至今。例如，无论美国还是欧盟，市场界定通常考虑需求替代、供应替代以及潜在竞争等限制，由此设计出假定垄断者测试(SSNIP)方法，至今都是反垄断案件相关市场界定的基本方法。再如，关于市场支配力的认定存在市场份额、市场壁垒等标准，实践中通过勒纳指数(Lerner-Index)、赫芬达尔-赫希曼指数(Herfindahl-Hirschman Index)等方法确定市场力量。而且上述理论和方法都经过了实践的反复验证。另外一方面，科学的理论与方法并不意味着在实践中不会出错，专家证人惟一能做的就是在经济分析中保持结果的稳健性。如果经济模型基本假设出现微小变化就会引起结果的巨大变化，这时有理由怀疑该模型容易出错，进而影响到经济分析意见的可靠性。

当然，如果某种经济学理论或方法尚未被证实也不能完全否认其科学性。根据“多伯特案”的指引，“同行评议”、“公开发表”也是相关经济学理论、方法可靠性的有力依据。否则，专家必须“对未公开发表且未经历同行评议的理论或方法作出说明并深入解释”*参见德国《经济学专家意见采纳程序》第1.6款。。

2.可靠的事实与数据。经济分析意见所依赖的事实与数据一般来自于专家的亲身观察。经济专家通过开展研究或实验获得案件相关事实或数据，由此获得的第一手资料显然更有说服力。但是为保证事实或数据的可靠性则需要专家适用科学实证分析，这类方法既包括简单的描述性统计，也包括复杂的计量经济学方法。无论哪种实证方法，都很难避免假设及结果的不确定性，因而专家在作出分析意见时应当提供相关数据的置信区间。不仅如此，对于专家提供的事实与数据，还应当保证其验证性、客观性与代表性。事实上，法院很难采纳未经科学验证的事实或数据。例如，在“美国梅赛德斯—奔驰公司诉海岸汽车公司案”中，专家证人仅仅依据未经证实的口头陈述就提出了专家意见，法院认为这种证据所揭示的事实欠缺可靠性。*参见Mercedes-Benz U.S.A. LLC v. Coast Automotive Group,Ltd.,2006-2 Trade Cas.(CCH)75,451,at 106,156-59(D.N.J.2006).而在“弗农·瓦尔登公司诉利波特”一案，原告专家也仅根据公司员工有关产品品质未经验证的估计而提出竞争损害赔偿证据，并且公司员工既非会计人员也不具有经济学知识，因而专家提出的相关事实也被认为不可靠。*参见Vernon Walden,Inc. v. Lipoid GmbH,2005-2 Trade Cas.(CCH)75,072,at 103,727(D.N.J.2005).

专家提出的事实与数据也可能源于审判时获得的证据。因为，已有的具有可采性的证据如果能够提供相关事实或数据，那么该事实或数据由于获得可采性而能被专家直接使用。同样，“如果特定领域专家就某事项形成意见时将合理的依赖某类事实或数据”，*参见美国《联邦证据规则》第703条。那么该事实或数据也具有可采性。

最后需要注意的是，实证分析结果的稳健性对事实、数据可靠性判断也很重要。因为，不同的经济分析一般会产生不同的结果，有时结果甚至会相互冲突。所以经济专家可设计不同的分析模型，采用不同的估计方法，或者使用不同的数据(子)集，那么由此得出的相同分析结果越多，那么该事实、数据的可靠性也就越强。

(三)相关性规则

相关性规则有两层含义，一是经济专家的知识背景应当与案件待证事实密切相关，二是经济专家提出的原理与方法应当与待证事实具有关联性。相关性规则首先要求经济专家必须就案件争议问题发表专业解答，也即经济专家所受到的教育，积累的经验或者进行的培训应当与案件争议问题密切相关。所以，在英国司法实践，法律甚至对专家正式的训练及书面证书、执业经验，以及相关的组织或知名团体的会员资格等方面都没有什么要求，而惟一要求就是“该证人是否拥有解决法庭上所争议问题的专业知识，而不论该专业知识是如何获得的”。*R. v. Silverlock(1894)2 QB 766.CCR.因而，与案件争议问题相关的“专业知识”往往面临更为细分的专业分工问题，即便是经济专家，但也可能对反垄断经济学不甚熟悉。例如，在“尼尔森诉门罗公司”一案，专家证人是位受人尊重并具有博士学位的经济学家，但由于该证人“缺乏反垄断市场界定方面的背景，也不是任何由反垄断专家和经济学家组成的产业组织团体的成员”，因而联邦第七巡回法院的法官们一致认为，他没有资格就反垄断相关市场提供专家证词。*Nelson v. Monroe Reg’ I Med.Ctr.,925 F.2d 1555,1572(7th Cir.1991).在“弗吉尼亚蛭石有限公司诉格雷斯公司案”中，主审法官更是重申，“与反垄断经济学无关的一般性商业经验”、仅有“工程学方面的训练”以及仅作为商业顾问所具有的市场分析方面的经验，都不满足专家证人的资格条件。*参见Virginia Vermiculite,Ltd. v. W.R.Grace&Co.,98F.Supp.2d 729,733(W.R.Va.2000).而在“人人诉百度案”，北京正望咨询公司也仅仅基于商业经验出具搜索引擎用户调查报告，而与反垄断法意义上的相关市场界定相差甚远。*参见：“唐山市人人信息服务有限公司诉北京百度网讯科技有限公司垄断纠纷案”(简称“人人诉百度案”)，北京市高级人民法院(2010)高民终字(489)号判决。总的来看，相关性规则核心要义在于，经济专家所接受的教育、培训，或者积累的经验应当与反垄断案件事实密切相关，如果仅仅具备一般的经济学知识，则很难胜任专家证人的工作。质言之，反垄断经济学仅仅是经济学宏大体系中的内容之一，其原理与方法又相对独特，只有该领域的理论研究者或者实践工作者才能对案件争议事实作出相对科学合理的解释或推论。

另一方面，相关性规则还要求经济专家必须提供与待证事实具有关联性的证据。例如，古诺寡占模型是分析垄断市场结构与行为的经典理论，因而在“康科德船业公司诉布鲁斯威克公司案”中，原告专家依据该模型预测，在相同产品的双寡头垄断市场，具有相同效率的企业应当具有相同的市场份额。由此，原告专家进一步指出，被告公司高达70%的市场份额必然是其排他性交易行为之结果。而联邦法院也认为古诺寡占模型“是预测寡占市场上均衡价格形成的合理方法”，因而该专家意见因具有关联性而被采纳。*Concord Boat,21F.Supp.2d 934(W.D.Ark.2000).相反，古诺寡占模型一般不适用于差异化产品市场，所以在“海利兄弟照明产品公司诉照明产品协会”一案，由于专家作出的假定与古诺寡占模型有关企业边际成本与市场份额关系的含义不符，因而联邦最高法院排除了专家根据古诺寡占模型作出的相关意见。*Heary Brothers Lighting Product,Co. v. Lighting Product Institute,287 F.Supp.2d 1038,1066-1068(D.Ariz.2003).而在“茵若无线通信服务反垄断案”中，美国联邦最高法院提出了“无关联性专家证据排除规则”，对相关性规则的完善具有积极意义。该案中，原告专家通过经验分析提供了经济分析意见，试图证明对方竞争损害责任的存在，但该证据无法对被告可观察到的涨价行为其他“明显的、重要的”原因作出解释，因而该专家提供的经验分析被认为没有关联性而予以排除。*Inre Wireless Telecommunication Services Antitrust Litigation,385 F.Supp.2d 403,427-428(S.D.N.Y.2005).从反垄断司法实践来看，法官对经济分析意见与待证事实的相关性保持了严格的态度，由于相关性触及证据证明力问题，因而如果缺乏相关性，那么，经济分析意见的重要性将受到质疑。

结语

伴随着社会分工不断深化，法律关系日益复杂化，诉讼中的事实认定问题越来越超脱法官的认识水平。因而，技术权在现代讼争中呈现不断扩大的趋势。再加上反垄断法具有独特的知识构造，也即经济学知识通常为反垄断案件定纷止争提供认识论基础和方法论工具。故而，经济分析意见在反垄断诉讼中不可或缺。另一方面，经济分析意见专业化、技术性特点突出，传统的鉴定制度显然无法容纳。而经济分析意见应当发挥的作用也非专家辅助人制度所能承载。因而，经济分析意见在我国证据法尚无明确的法律定位。反垄断诉讼中，法官采纳经济分析意见也缺乏相应的指引。因此，笔者建议可借鉴域外的专家证据制度，明确经济分析意见的专家证据定位，构建其可采性规则，从而为经济分析意见的规范化提供规则基础。具体而言，经济分析意见的采证应当坚持专家适格规则、可靠性规则以及相关性规则。专家适格规则要求经济专家客观上具备作出经济分析意见的专业能力，主观上保持中立性。可靠性规则要求经济分析意见以科学理论与方法为指导，同时建立在可靠的事实与数据基础上。相关性规则强调经济专家的知识或经验背景与具体案件密切相关，同时，相关性规则还要求经济分析意见能够恰当的适用于案件。经济分析意见可采性规则意在保证证据的适格性，能够为法官处理反垄断案件提供必要的技术支撑，当然，在此过程，法官担负着“守门人”角色，对经济分析意见的可采性进行裁量。

[责任编辑：王德福]

Subject:On the Economic Analysis Opinion and Its Admissible Rules:In the Sight of Antitrust Litigation

Author & unit:YANG Wenming

(Southwest University of Political Science and Law,Chongqing 401120,China)

The existence of economic analysis opinion in antitrust litigation reflects the growing trend of technology right.Meanwhile,the unique knowledge structure of anti-monopoly law also provides suitable space for economic analysis opinion.Of course,through examining the reality of our system,there is no clear positioning of economic analysis opinion in evidence law,the corresponding rules of evidence is still a blank field,which will inevitably result in contradiction between antitrust litigation in technology right and jurisdiction.Through examining the evolution of economic analysis opinion on extraterritorial law of evidence,expert evidence as an appropriate law system can provide a basis for rules of economic analysis opinions.On this basis, we should establish the rules of admissibility on economic analysis opinion,it will provide a scientific standard for judges collecting evidence.Concretely speaking,the rules of admissibility economic analysis opinion includes the experts eligibility rules, the reliable rules,and the relevant rules.

economic analysis opinion;expert evidence;admissible rules;antitrust litigation

2016-12-25

本文系中国法学会2016年度部级法学研究课题《反垄断法中的正当理由抗辩规则研究 》[CLS(2016)D92)]、2016年度重庆市社会科学规划博士项目《垄断行为规制中的效率抗辩研究》[2016BS040]的阶段性成果。

杨文明(1988-)，男，山东德州人，法学博士，西南政法大学经济法学院讲师，主要研究方向：竞争法。

D912.294

A

1009-8003(2017)02-0056-09